<nr>1</nr>De procedure

<nr>4</nr>De beoordeling in conventie 4.1. Bij de beoordeling in conventie zal de kantonrechter de gebreken volgen zoals ze zijn opgenoemd in het [expertisebureau] rapport. [eiser] heeft zijn vordering gebaseerd op de bevindingen uit het rapport. Aan de kant van [gedaagde] is het gehele rapport betwist. Ook is door [gedaagde] aangevoerd dat het rapport onterecht de conclusie heeft getrokken dat de gebreken die zijn vastgesteld, aan [gedaagde] te wijten zijn. De kantonrechter is echter in beginsel vrij om een keuze te maken uit de door partijen aangeboden bewijsmiddelen en zij kan zelf bepalen hoe zij deze waardeert. Dit brengt met zich mee dat zij het [expertisebureau] rapport als uitgangspunt mag nemen, ook al heeft [gedaagde] bezwaren geuit tegen de inhoud van het rapport. Zij zal dit ook doen. [gedaagde] heeft dan wel het gehele rapport betwist, maar hij heeft zelf geen deskundige aangesteld om de door [gedaagde] aangelegde tuin bij [eiser] te beoordelen. Aangezien de kantonrechter enkel het [expertisebureau] rapport als handvat heeft, zal zij deze gebruiken bij de beoordeling van de door [eiser] gestelde gebreken. [gedaagde] hoefde [eiser] niet te adviseren over de kleurvastheid van de tegels 4.2. Het eerste gebrek dat [eiser] heeft aangevoerd, zijn de kleurverschillen in de betontegels. Uit het deskundigenrapport van [expertisebureau] blijkt inderdaad dat er (vlekkerige) kleurverschillen op de tegels aanwezig zijn. [expertisebureau] schrijft hier echter het volgende over: ‘Elke normale betontegel, welke antraciet is van kleur zal door weersinvloeden verkleuren.’ Hieruit blijkt dat het gebruikelijk is dat betontegels van kleur zullen veranderen. Dit is ook wat [gedaagde] in zijn conclusie van antwoord heeft verklaard. De kantonrechter is van oordeel dat de kleurverandering op zichzelf dan ook niet voor rekening kan komen van [gedaagde] . Immers, alle betontegels verkleuren, zo blijkt uit het rapport van [expertisebureau] . 4.3. [eiser] vindt echter niet zo zeer dat [gedaagde] is tekortgeschoten omdat de betontegels zijn verkleurd, maar omdat [gedaagde] hem hier niet beter over heeft geadviseerd. [eiser] stelt dat hij een tuin wilde met antracietkleurige tegels en dat hij door het onjuiste advies van [gedaagde] voor deze betontegels, die nu veel lichter van kleur zijn en niet meer overal hetzelfde, heeft gekozen. Nu heeft hij een tuin met tegels die niet meer egaal antraciet, maar vlekkerig grijs verkleurd zijn. [eiser] vindt dat [gedaagde] hem voor deze vlekkerige verkleuringen had moeten waarschuwen. Ook het rapport van [expertisebureau] stelt vast dat de kleurvastheid van de tegels een gebrek is, omdat het niet in overeenstemming is met het advies dat [gedaagde] aan [eiser] gegeven zou hebben. 4.4. De kantonrechter oordeelt dat [gedaagde] niet is tekortgeschoten omdat hij een verkeerd advies gegeven zou hebben. Aangezien tegels die buiten worden gelegd aan weersomstandigheden onderhevig zijn, is het te verwachten dat de tegels daar op bepaalde manieren gevolgen van ondervinden. Het had dan ook op de weg van [eiser] gelegen om nadrukkelijk aan te geven dat hij tegels wilde die ook buiten volledig hun kleur behouden, Dat hij dat heeft gedaan, blijkt nergens uit. Hij heeft zelf verklaard dat hij de eigenschappen van de tegel op google opgezocht heeft. Dat op google allerlei eigenschappen staan aangeprezen, kan [gedaagde] niet verweten worden. [gedaagde] is niet tekortgeschoten wat betreft de algengroei en de kalkvorming 4.5. [eiser] stelt verder dat er een hoge mate van algengroei en kalkvorming aanwezig is op de tegels. Deze vormen volgens [eiser] vlekken. Dit blijkt ook uit het rapport van [expertisebureau] . [expertisebureau] zegt dat [eiser] meer had mogen verwachten van de tegels wat betreft de algengroei en kalkvorming. Het is echter niet duidelijk waar deze verwachtingen op gebaseerd zijn. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen blijkt immers dat de eigenschappen van de betontegels niet door partijen besproken zijn. [eiser] heeft deze zelf op google opgezocht. Daarnaast is het een feit van algemene bekendheid dat algaanslag ook kan wijzen op gebrekkig onderhoud. Door [eiser] is niet gesteld dat dit onderhoud wel in voldoende mate gepleegd wordt. 4.6. Wat betreft de kalkuitbloei heeft [eiser] tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat dit een natuurlijk proces is dat komt en gaat. Voor de kantonrechter is het daarom ook niet duidelijk of er op dit moment nog sprake is van kalkuitbloei of niet. Indien dit wel zo is, zal dit volgens de verklaringen van [eiser] uit zichzelf ook weer verdwijnen. Er kan daarom, voor zowel de kalkuitbloei als de algengroei, niet vastgesteld worden dat er sprake is van een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van [gedaagde] . [gedaagde] is tekortgeschoten wat betreft het voegwerk en de verzakte tegels 4.7. Wat betreft het voegwerk en de verzakte tegels, is [gedaagde] wel tekortgeschoten. Dit blijkt zowel uit het deskundigenrapport van [expertisebureau] , als uit de verklaringen van [gedaagde] zelf. Hij heeft zelf enkele malen aangegeven het voegwerk en de verzakte tegels te willen herstellen, wanneer [eiser] de nog openstaande factuur zou voldoen. Hij heeft daarmee erkend dat het voegwerk gebrekkig is en dat twee van de tegels verzakt zijn. Het is niet duidelijk of er nog vlekvorming door cementstof aanwezig is 4.8. Het laatste gebrek waar [eiser] zich op beroept, zijn vlekken van cementstof die op de betontegels aanwezig zouden zijn. De kantonrechter is van oordeel dat dergelijke vlekken, indien voldoende substantieel en veroorzaakt door de opdrachtnemer, als een gebrek kunnen worden aangemerkt. Het is de kantonrechter echter niet duidelijk of deze cementvlekken nog steeds op de tegels te zien zijn of niet. [gedaagde] zegt dat hij de cementvlekken heeft verwijderd toen hij de tuin kwam schoonmaken en de tegels heeft behandeld met cementsluierverwijderaar. In het [expertisebureau] rapport staat inderdaad dat een deel van de cementvlekken verwijderd is. Een deel van de cementvlekken is echter niet verwijderd. Dit is ook te zien op de foto’s in het [expertisebureau] rapport. Wanneer deze foto’s gemaakt zijn is echter onduidelijk. In het rapport staat vermeld dat het een fotoserie betreft van juli 2020 tot en met januari 2022. Het zou daarom kunnen dat de foto’s in het rapport vóór het schoonmaken door [gedaagde] zijn gemaakt. Op de foto’s die [eiser] heeft overgelegd van de tuin nu, bij de conclusie van repliek, zijn deze cementvlekken niet meer te zien. 4.9. Volgens [gedaagde] zijn de cementvlekken allemaal verdwenen na het schoonmaken. Aangezien de vlekken niet op de meest recente foto’s van de tuin te zien zijn, en onduidelijk is wanneer de foto’s van het [expertisebureau] rapport gemaakt zijn, kan de kantonrechter nog niet beoordelen of er wel of niet cementvlekken op de betontegels te zien zijn. [eiser] moet bewijzen dat er nog vlekvorming door cementstof aanwezig is op de tegels 4.10. De bewijslast van de aanwezigheid van de vlekken van cementstof ligt overeenkomstig de hoofdregel uit de wet bij [eiser] . Hij beroept zich immers op het rechtsgevolg van zijn stelling. De kantonrechter zal daarom [eiser] toelaten om dit feit te bewijzen. 4.11. Het staat [eiser] vrij dit bewijs te leveren door middel van het overleggen van stukken en/of het horen van getuigen. 4.12. Indien [eiser] slaagt in het leveren van bewijs, zal [gedaagde] een schadevergoeding moeten betalen voor het vervangen van alle betontegels in de tuin van [eiser] . Partijen zijn het erover eens dat niet enkel de tegels waar vlekken op zouden zitten, vervangen moeten worden. Indien er enkele tegels vervangen moeten worden wegens tekortkomingen, heeft dit volgens beide partijen tot gevolg dat alle tegels vervangen moeten worden, aangezien er anders een kleurverschil zou ontstaan tussen de oude en nieuwe tegels. 4.13. Wanneer [eiser] er niet in slaagt om te bewijzen dat er nog cementvlekken op de betontegels in de tuin aanwezig zijn, zal [gedaagde] enkel een schadevergoeding hoeven te betalen voor de kosten van het vervangen van het voegwerk en het herstellen van de verzakte tegels. in reconventie De factuur van [gedaagde] is verjaard 4.14. In reconventie heeft [gedaagde] betaling van een factuur van € 1.484,84 gevorderd. De kantonrechter oordeelt dat [eiser] deze factuur niet meer hoeft te betalen omdat de factuur verjaard is. 4.15. De kantonrechter stelt voorop dat de overeenkomst van partijen een gemengde overeenkomst is waarop ingevolge artikel 7:5 van het Burgerlijk Wetboek de regels van aanneming van werk, dan wel opdracht, en de regels van consumentenkoop naast elkaar van toepassing zijn. In geval van strijd tussen die regels prevaleren de regels van consumentenkoop. 4.16. Volgens de wet verjaart de vordering tot betaling van de (koop)prijs in een consumentenkoopovereenkomst na verloop van twee jaar. De verjaring kan wel gestuit worden door het doen van een mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt. [gedaagde] heeft [eiser] meerdere keren laten weten dat hij de vordering nog verschuldigd is en heeft de verjaring meerdere keren gestuit. Ook heeft [eiser] enkele malen de vordering erkend. Dit geldt ook als een stuiting van de verjaring. De laatste stuitende handeling vóór de conclusie van eis in reconventie is de erkenning van [eiser] van 17 februari 2022 geweest. Deze stuitende handeling is echter langer dan twee jaar vóór het uitbrengen van de conclusie van eis in reconventie op 6 september 2024 gedaan. De vordering is daarom verjaard. De kantonrechter merkt daarbij overigens op dat verjaring de bevoegdheid tot verrekening niet wegneemt. 4.17. [gedaagde] heeft hier nog tegenin gebracht dat partijen gedurende deze twee jaar in onderhandeling waren over de afloop van de procedure. Hierbij is meerdere keren het laten vervallen van de factuur ter sprake gekomen. Volgens de Hoge Raad kan aan de inhoud van onderhandelingen echter geen stuitende werking toegekend worden. [gedaagde] heeft ook in die periode geen beroep gedaan op nakoming en van erkenning door [eiser] is was evenmin sprake. Dit verweer gaat daarom niet op. 4.18. De kantonrechter merkt verder nog op dat de stelling van [eiser] dat hij de factuur niet hoeft te betalen omdat [gedaagde] de factuur heeft laten vervallen, niet juist is. Het laten vervallen van de factuur door [gedaagde] is bij partijen opgekomen in het kader van onderhandelingen om de zaak minnelijk af te doen. Nu deze onderhandelingen niet tot een goed einde zijn gekomen en [eiser] de zaak bij de kantonrechter heeft aangebracht, is het aanbod van [gedaagde] komen te vervallen en heeft [gedaagde] het bedrag van de factuur niet kwijtgescholden. 4.19. De kantonrechter zal alle beslissingen in conventie en in reconventie aanhouden.