<nr>1</nr>De procedure

RECHTBANK Midden-Nederland Civiel recht Zittingsplaats Utrecht Zaaknummer: C/16/548921 / KG ZA 22-590 Vonnis in kort geding van 30 januari 2023 in de zaak van [eiseres] B.V., te [vestigingsplaats 1] , eisende partij, hierna te noemen: [eiseres] , advocaat: mr. F. Terpstra te Eindhoven, tegen [gedaagde] B.V., te [vestigingsplaats 2] , gedaagde partij, hierna ook te noemen: [handelsnaam] , advocaat: mr. D.P.M. Buysrogge.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Op 16 december 2022 heeft [eiseres] een kortgedingdagvaarding met 16 producties uitgebracht aan [handelsnaam] . Op 13 januari 2023 heeft [handelsnaam] vier producties ingediend. 1.2. Op 16 januari 2023 was de mondelinge behandeling van het kort geding. Namens [eiseres] waren de heer [A] (grootaandeelhouder) en de heer [B] (adviseur van [A] ) aanwezig samen met mr. Terpstra. Namens [handelsnaam] waren de heer [C] (productmanager bij [gedaagde] ) en de heer [D] (controler bij [gedaagde] ) aanwezig samen met mr. Buysrogge. Partijen hebben hun standpunten toegelicht aan de hand van spreekaantekeningen en zij hebben antwoord gegeven op vragen van de voorzieningenrechter. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen naar voren hebben gebracht. 1.3. Ten slotte is bepaald dat vandaag een vonnis wordt uitgesproken.

<nr>2</nr>Waar gaat deze zaak over? 2.1. [eiseres] is een agrarische onderneming in het fokken en houden van pluimvee en in de akker- en tuinbouw. [gedaagde] was voorheen [handelsnaam] en handelt ook nog onder die naam. [handelsnaam] is de rechtsopvolger van [onderneming 1] (hierna: [onderneming 1] ). [handelsnaam] is een [.] . 2.2. Op 25 juni 2015 heeft [eiseres] met [onderneming 1] een overeenkomst gesloten tot koop, montage en ingebruikname van een mestdroogmachine. [eiseres] heeft voor de machine € 260.000 betaald. 2.3. Ten behoeve van de mestdroogmachine heeft [eiseres] in 2016 een loods gebouwd. 2.4. De mestdroogmachine is in 2016 geïnstalleerd en op 1 april 2016 door [eiseres] in gebruik genomen. Na de oplevering vertoonde de machine gebreken. [eiseres] en haar adviseur de heer [B] hebben daar diverse keren over geklaagd bij [onderneming 1] en later [handelsnaam] . 2.5. [onderneming 1] en [handelsnaam] hebben diverse pogingen gedaan om de machine te herstellen. Volgens [eiseres] waren die niet succesvol. 2.6. [eiseres] heeft [handelsnaam] daarom op 3 maart 2017 schriftelijk in gebreke gesteld. Daarna heeft [handelsnaam] nog een aantal herstelpogingen ondernomen. 2.7. Op 20 maart 2018 heeft [handelsnaam] aan [eiseres] laten weten de machine definitief te zullen opleveren omdat, kort gezegd, [handelsnaam] geen onderhoudsservice meer verleent aan klanten. [handelsnaam] heeft in de brief ook aangegeven dat [eiseres] voor service terecht zou kunnen bij de heer [E] . 2.8. Op 5 september 2018 heeft [eiseres] weer een ingebrekestelling gestuurd aan [handelsnaam] . [eiseres] stelt in de brief dat de mestdroogmachine binnen 2 weken moet gaan werken, omdat zij anders rechtsmiddelen zal instellen. [handelsnaam] heeft te kennen gegeven aan [eiseres] dat er volgens haar geen sprake is van een gebrek. 2.9. [eiseres] heeft daarom voorgesteld om gezamenlijk een deskundige te benoemen om duidelijkheid te krijgen over gebreken aan de machine en wie daar (mogelijk) voor verantwoordelijk is. Omdat [handelsnaam] vervolgens geen reactie gaf, heeft [eiseres] bij de rechtbank een verzoekschrift ingediend tot benoeming van een deskundige. 2.10. Op 18 december 2019 op verzoek van [eiseres] deskundige benoemd door de rechtbank, namelijk de heer [F] van [onderneming 2] . De deskundige is, voor zover relevant, tot de volgende conclusies gekomen: “ Door verzoekster is voldoende informatie en onderbouwing overgelegd waaruit naar voren komt dat er sprake is geweest van een bovenmatige hoeveelheid storingen. [..] Dat het gebruik niet alleen bij verzoekster maar ook bij de andere gebruikers heeft geleid tot beschadiging van de mestbanden is m.i. te beoordelen als een ondeugdelijk geconstrueerde installatie. […] Op basis van alle verzamelde informatie en bevindingen ben ik van mening dat de door verweerster aan verzoekster geleverde installatie niet voldoet aan de overeenkomst. […] De installatie is te storingsgevoelig gebleken waarbij er schade aan de mestbanden kan en is ontstaan. […] Uit het onderzoek kwam naar voren dat de problemen met de loop van de mestband kan ontstaan en als hier eenmaal sprake van was dat het dan lastig was om van deze problemen af te komen. [….] De voornoemde gebreken zijn van zeer ernstige aard omdat de mestband de basis vormt van de installatie. Daarnaast moet worden vastgesteld dat het vervangen van de mestbanden en de aanvullend uitgevoerde modificaties herhaling van de storingen en beschadiging van de nieuwe mestbanden niet heeft voorkomen. Hierdoor is het mijns inziens niet mogelijk om de met voldoende vertrouwen de mestbanden opnieuw te vervangen omdat de kans op herhaling van de storingen en opnieuw beschadigen als groot moet worden ingeschat.” 2.11. In de brief van 29 juli 2022 heeft [eiseres] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden. [eiseres] sommeert [handelsnaam] in de brief om de aankoopprijs terug te betalen en de mestdroogmachine terug te halen. [handelsnaam] heeft niet gereageerd en ook niet aan de sommatie voldaan. 2.12. [eiseres] heeft op 1 november 2022 een ingebrekestelling en aansprakelijkstelling aan [handelsnaam] gestuurd, waarin zij zegt dat de machine twee weken na 1 november 2022 retour gehaald worden. [eiseres] heeft [handelsnaam] in de brief aansprakelijk gesteld voor alle schade als gevolg van het niet retour halen van de machine. 2.13. In reactie op de brief van 1 november 2022 heeft [handelsnaam] alleen medegedeeld dat [handelsnaam] onderdeel is van een Amerikaans bedrijf en dat zij overleg moest hebben met de Amerikaanse moederorganisatie. 2.14. Vervolgens is [eiseres] deze procedure gestart.

<nr>3</nr>Het geschil De vorderingen van [eiseres] en de onderbouwing 3.1. [eiseres] vordert het volgende: I. [handelsnaam] te veroordelen om de mestdroogmachine binnen een week na het vonnis terug te halen; II. [handelsnaam] te veroordelen tot betaling van een dwangsom van € 5.000 per dag en/of dagdeel waarop [handelsnaam] handelt in strijd met gevorderde gebod; III. [eiseres] te machtigingen de mestdroogmachine op kosten van [handelsnaam] te verwijderen en af te voeren, als [handelsnaam] niet binnen twee weken na dit vonnis de mestdroogmachine retour haalt; IV. [handelsnaam] te veroordelen om binnen een week de koopsom van € 260.000 terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 augustus 2022 tot aan de dag van volledige betaling; V. [handelsnaam] te veroordelen tot betaling van € 3.075 aan buitengerechtelijke incassokosten; VI. [handelsnaam] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten en de wettelijke rente over de proceskosten als [handelsnaam] de proceskosten niet binnen 14 dagen na dit vonnis betaalt. 3.2. De grondslag van de eisen is de nakoming door [handelsnaam] van de ongedaanmakingsverbintenissen die door de buitengerechtelijke ontbinding zijn ontstaan en het tekortschieten van [handelsnaam] in die nakoming.

<nr>4</nr>De beoordeling Is er sprake van een spoedeisend belang: ja 4.1. [eiseres] stelt dat zij een spoedeisend belang heeft omdat zij schade lijdt doordat de mest moet worden afgevoerd in plaats van dat zij de mest zelf kan verwerken. Daarnaast wil [eiseres] een nieuwe mestdroogmachine kopen bij een derde partij, maar die kan niet worden geplaatst zolang de mestdroogmachine niet wordt teruggenomen door [handelsnaam] . Tot slot stelt [eiseres] dat de heer [A] op leeftijd is en er belang bij heeft dat het verwerken van natte mest door middel van een droogmestmachine minder arbeidsintensief wordt. [handelsnaam] betwist dat er sprake is van een spoedeisend belang, onder andere omdat er geen documenten zijn overgelegd waaruit blijkt dat [eiseres] in onderhandeling is met een andere partij over de aanschaf van een andere mestdroogmachine. 4.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er wel sprake is van een spoedeisend belang. [eiseres] heeft voldoende onderbouwd dat zij de schuur nodig heeft om een nieuwe mestdroogmachine te laten plaatsen. Doordat [handelsnaam] een langere periode geen gehoor heeft gegeven aan verzoeken van [eiseres] om de koopprijs terug te betalen en de machine retour te nemen, zijn de vorderingen inmiddels spoedeisend geworden. Kan dit geschil in kort geding worden behandeld: ja 4.3. [handelsnaam] heeft tijdens de zitting gesteld dat de kwestie die in deze zaak speelt, niet geschikt is om in kort geding te behandelen, omdat er sprake zou zijn van feitelijke onhelderheid, omdat de kwestie te complex is en de omvang te groot en omdat de gevorderde terugbetaling van de koopprijs niet het karakter heeft van een voorlopige ordemaatregel. De voorzieningenrechter is het niet met [handelsnaam] eens dat dit geschil niet in kort geding behandeld zou kunnen worden. De omvang van het geschil leent zich goed voor een kort geding. Daarnaast bestaat over de feiten bestaat weinig tot geen onduidelijkheid en partijen twisten in de kern alleen over de vraag of de machine gebreken vertoonde die terug te voeren zijn op de machine zelf of juist op het gebruik ervan door [eiseres] . Over die vraag heeft de deskundige helderheid gegeven, hetgeen in de overwegingen hierna aan de orde zal komen. Kunnen de voorlopige voorzieningen worden toegewezen: ja 4.4. De rechter in dit kort geding moet beoordelen of de vorderingen in de bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben, dat vooruitlopend daarop toewijzing van de voorlopige voorziening gerechtvaardigd is. Dat is het geval. 4.5. Als de vorderingen van [eiseres] in een bodemprocedure aan de orde zouden komen, dan is het waarschijnlijk dat de bodemrechter het rapport van de deskundige als uitgangspunt zou nemen bij de beoordeling van de vorderingen. De belangrijkste conclusies uit het rapport zijn weergegeven in overweging 2.10 en komen er op neer dat er sprake is van non-conformiteit van de mestdroogmachine en dat er sprake is van een ondeugdelijk geconstrueerde installatie. Met andere woorden: de machine zelf functioneert niet goed. Uit het rapport blijkt verder dat de deskundige van oordeel is dat deugdelijk herstel van de machine niet meer mogelijk was. 4.6. [handelsnaam] is het niet eens met de conclusies van de deskundige. [handelsnaam] betwist dat het rapport van de deskundige volledig zou zijn en voert aan dat het rapport fouten bevat en dat er conclusies zijn getrokken die niet getrokken konden worden. [handelsnaam] heeft toegelicht op welke punten het rapport volgens haar niet juist is. De voorzieningenrechter zal hierna ingaan op die punten. 1. Vergelijking met een van de machines is niet juist 4.7. De deskundige heeft in zijn rapport de werking machines betrokken bij andere kippenfokkers, die klant zijn of waren bij [handelsnaam] . De deskundige heeft geconcludeerd dat die niet voldoende functioneerden. En zijn conclusies over de machine van [eiseres] mede daarop gebaseerd. [handelsnaam] heeft aangevoerd dat in de reactie op het concept deskundigenrapport al is aangegeven dat een van die andere machines niet van dezelfde makelij is en gebouwd is volgens een geheel ander geleidingsprincipe. Op pagina 17 van het deskundigenrapport heeft de deskundige echter voldoende beargumenteerd dat het ook bij de machine bij [G] gaat om een soortgelijke mestband, terwijl die de oorzaak van het probleem is. Dat deze mestband volgens een geheel ander geleidingsprincipe gebouwd zou zijn, is niet onderbouwd door [handelsnaam] . 2. Deskundige vermeldt niet dat machine bij klant [G] nog in werking was 4.8. [handelsnaam] is van oordeel dat de deskundige ten onrechte niet heeft vermeld dat de machine bij de klant [G] nog in werking was, waardoor het lijkt alsof aan deze klant een gebrekkige machine geleverd is. Dat doet echter niets af aan het feit dat er diverse problemen zijn gesignaleerd bij derden, ook bij [G] , en aan de conclusies die de deskundige daaruit heeft getrokken. 3. De deskundige kon geen conclusies trekken over machines van andere klanten 4.9. [handelsnaam] stelt dat de deskundige geen conclusie had kunnen trekken over machines van andere klanten, omdat er alleen maar telefonische interviews met de klanten hebben plaatsgevonden. Op pagina 20 van het deskundigenrapport, eerste alinea, is toegelicht hoe de deskundige op basis van de telefonische interviews wel conclusies heeft getrokken. Verderop op pagina 20 zegt de deskundige: “Dat het gebruik uiteindelijk niet alleen bij verzoekster maar ook bij de andere gebruikers heeft geleid tot beschadiging van de mestbanden is m.i. te beoordelen als een ondeugdelijk geconstrueerde installatie.” In zijn deskundigheid kon de deskundige die conclusie trekken, terwijl de motivering in het rapport afdoende is. Overigens geldt dat de deskundige bij klant [H] wel ter plaatse is geweest en de machine heeft bekeken. 4. De deskundige heeft standpunt dat sprake was van sabotage aan de sensor buiten beschouwing gelaten 4.10. Het is niet juist dat de deskundige dat standpunt buiten beschouwing heeft gelaten. Zoals op pagina 18, laatste alinea, te lezen is, is de deskundige ingegaan op het standpunt van [handelsnaam] . Vervolgens is de deskundige tot de conclusie gekomen “Het is niet mogelijk om vast te stellen of de met genoemde foto er sprake is van sabotage ten behoeve van het behouden van problemen. Dit lijkt mijn insziens niet erg waarschijnlijk daar een gebruiker gebaat is bij een juist werkende installatie.” 5. De deskundige heeft kleuring gegeven aan de conformiteit van machines in gebruik bij derden 4.11. Volgens [handelsnaam] heeft klant [H] verklaard tevreden te zijn, hetgeen door de deskundige is vertaald naar “redelijk tevreden”. Dat de deskundige een andere term heeft gebruikt, doet echter niets af aan de conclusie van de deskundige dat er problemen waren met de machines bij verschillende klanten, namelijk de mestband die niet deugde. Bovendien heeft de deskundige op pagina 16, derde alinea, uitgelegd dat hij de omschrijving “redelijk goede gebruikerservaringen” heeft gebruikt omdat ook [H] een mestband in het derde of vierde gebruiksjaar heeft moeten vervangen. 6. De verklaring van klant [I] is niet betrouwbaar 4.12. [handelsnaam] is van mening dat de verklaring van [I] over de werking van de machines niet als betrouwbaar kan worden gezien omdat in het gespreksverslag wordt gesproken over een schadevergoeding en [I] gezegd zou hebben “ik houd ons ook aanbevolen”. En daarbij komt volgens [handelsnaam] dat aan de hand van een telefonisch interview niets kan worden geconcludeerd over conformiteit over het algemeen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat als [I] echt onbetrouwbaar zou zijn, hij die opmerking juist niet zou hebben gemaakt. Dat de deskundige dat in zijn deskundigheid (juist) wel op basis van telefoongesprekken conclusies kan trekken, is hiervoor al besproken. 7. De deskundige verwart in zijn rapport storingen en onderhoud 4.13. [handelsnaam] heeft deze betwisting niet goed uitgelegd. Daarnaast is het zo dat dit niets afdoet aan de storingen die eiser had bij de doorloop van de mestbanden, storingen die [H] ook had. Verder trekt de deskundige in het rapport de conclusie dat het probleem met de machine niet in het onderhoud zit, maar in de machine zelf, zodat het verschil tussen storingen en onderhoud niet zo relevant is. 8. De deskundige is in het rapport niet ingegaan op het gestelde onjuiste gebruik van de machine door [eiseres] 4.14. Dit standpunt van [handelsnaam] is niet juist. Op pagina 20 van het rapport is de deskundige wel ingegaan op omstandigheden die een rol kunnen spelen, zoals het gebruik van de machine. De voorzieningenrechter begrijpt verder niet waarom het onduidelijk is dat de deskundige onvoldoende vertrouwen heeft dat vervanging van de mestbanden tot conformiteit zou leiden. De problemen met de mestband ontstaan door de gebrekkige constructie en niet door het gebruik. Dat de oorzaak van de storingen niet elke keer is vastgesteld, doet er niet veel toe, omdat het erom gaat dat de machine zelf gebrekkig is. Dat legt de deskundige ook uit in het rapport op pagina 21. Wat [handelsnaam] verder nog heeft aangevoerd 4.15. Naast de bezwaren tegen het deskundigenrapport heeft [handelsnaam] aangevoerd dat [eiseres] na de oplevering van de machine op 20 maart 2018 niet heeft laten weten dat er gebreken waren aan de machine. Dat hoorde [handelsnaam] pas na 6 maanden door een brief van de advocaat van [eiseres] . Wat er intussen is gebeurd aan onderhoud is volgens [handelsnaam] niet duidelijk. Omdat het blijvend onmogelijk was dat de machine zou gaan werken, is het echter niet meer relevant wat er na oplevering van de machine is gebeurd qua onderhoud. Bovendien geldt dat voor de oplevering een willekeurig moment is gekozen, alleen omdat [handelsnaam] was gestopt met het uitvoeren van onderhoud aan machines. [handelsnaam] heeft gekozen voor dat moment van oplevering, terwijl er nog steeds van alles aan de hand was. [handelsnaam] heeft ook gesteld dat [eiseres] de klachtplicht uit de algemene voorwaarden heeft geschonden. Door de blijvende onmogelijkheid om de machine te herstellen was het niet nodig dat [eiseres] nog zou klagen bij [handelsnaam] , zodat er geen sprake is van schending van de klachtplicht door [eiseres] . Conclusie 4.16. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de bezwaren tegen het deskundigenrapport niet gegrond zijn en dat het waarschijnlijk is dat de bodemrechter van het rapport en de conclusies daaruit, uit zal gaan. Omdat de deskundige heeft geconcludeerd dat de machine non-conform is en herstel blijvend onmogelijk, mocht [eiseres] de overeenkomst ontbinden. Dit betekent dat er over en weer ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan. Voor [handelsnaam] komt die verbintenis erop neer dat zij de mestdroogmachine bij [eiseres] terug moet halen en de volledige koopsom moet terugbetalen. De vorderingen van [eiseres] zullen daarom worden toegewezen, op de wijze zoals hierna wordt uitgelegd. Terughalen van de mestdroogmachine 4.17. [eiseres] heeft gevorderd dat [handelsnaam] binnen een week terughaalt. Ter zitting is besproken op welke termijn het voor [handelsnaam] haalbaar zou zijn om de mestdroogmachine terug te halen, mochten de vorderingen van [eiseres] worden toegewezen. [handelsnaam] heeft toegelicht dat zij vier weken nodig heeft om een ploeg in te huren en daarna twee weken om de machine te ontmantelen. [handelsnaam] heeft aannemelijk gemaakt dat zij die tijd nodig heeft en dat in totaal 6 weken nog zeer snel is, omdat zij normaal 3 maanden tijd uittrekt voor het plaatsen van een dergelijke machine. Om executieproblemen te voorkomen, ziet de voorzieningenrechter aanleiding om te bepalen dat [handelsnaam] de mestdroogmachine binnen 6 weken, dat wil zeggen: 42 dagen, na de dag van dit vonnis terughaalt, zodat zij tijd heeft om een ploeg in te huren en om de machine te ontmantelen. Terugbetaling van de koopsom 4.18. De vordering tot terugbetaling van de koopsom van € 260.000 zal worden toegewezen. [handelsnaam] heeft nog gesteld dat bij toewijzing van deze vordering een onaanvaardbaar restitutierisico zou ontstaan, maar heeft die stelling vervolgens niet onderbouwd. Ter zitting heeft [eiseres] bovendien betwist dat er sprake is van een restitutierisico, zodat de voorzieningenrechter aan die stelling voorbijgaat. [handelsnaam] heeft ook nog aangevoerd dat [eiseres] de volledige koopsom terugvordert, terwijl zij subsidie heeft ontvangen van 55% die niet meer terugbetaald hoeft te worden. Dat is echter geen omstandigheid die er toe kan leiden dat de koopsom niet terugbetaald zou moeten worden. Machtiging zelf terughalen machine en dwangsom 4.19. Als [handelsnaam] de machine niet zelf terughaalt, dan wordt aan [eiseres] de machtiging verleend om de machine zelf te verwijderen en af te voeren op kosten van [handelsnaam] . Dit betekent voor de dwangsom dat die alleen opgelegd zal worden als [handelsnaam] niet aan de vordering voldoet binnen zes weken en [eiseres] nog geen gebruik kan maken van de machtiging die zij heeft vanaf 7 weken. Als [handelsnaam] niet binnen zes weken de machine verwijdert, dan is zij gedurende één week (tussen de 42ste en 49ste dag na dit vonnis) een dwangsom verschuldigd van € 5.000 per dag. De maximale dwangsom bedraagt daarom € 35.000 (7 x € 5.000). Buitengerechtelijke incassokosten 4.20. [eiseres] vordert vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De hoogte van het bedrag is conform het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten en zal worden toegewezen. Proceskosten 4.21. [handelsnaam] is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Tot aan dit vonnis worden de proceskosten aan de zijde van [eiseres] als volgt vastgesteld: - kosten van de dagvaarding € 108,41 - griffierecht € 5.737,00 - salaris advocaat € 1.016,00 Totaal € 6.861,41

<nr>5</nr>De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. veroordeelt [handelsnaam] tot het terughalen van de mestdroogmachine binnen zes weken (42 dagen) na de datum van dit vonnis; 5.2. veroordeelt [handelsnaam] tot betaling van een dwangsom van € 5.000 per dag waarop [handelsnaam] de mestdroogmachine niet terughaalt, vanaf de 43e tot en met de 49e dag na dit vonnis; 5.3. machtigt [eiseres] om de mestdroogmachine op kosten van [handelsnaam] te verwijderen en af te voeren, vanaf de 50e dag na dit vonnis, indien [handelsnaam] niet daarvóór de mestdroogmachine terughaalt; 5.4. veroordeelt [handelsnaam] tot het terugbetalen van de koopsom van € 260.000, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 9 augustus 2022 tot aan de dag van volledige betaling; 5.5. veroordeelt [handelsnaam] tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 3.075; 5.6. veroordeelt [handelsnaam] in de proceskosten van [eiseres] , tot op heden begroot op € 6.861,41, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis als [handelsnaam] niet binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis de proceskosten heeft voldaan; 5.7. veroordeelt [handelsnaam] in de nakosten, tot op heden begroot op € 163 zonder betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de aanschrijving als niet voordien betaald is, verhoogd met een bedrag van € 85 in geval van betekening en de kosten van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening als niet voordien is betaald; 5.8. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 5.9. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Verschoof en in het openbaar uitgesproken op 30 januari 2023. 4846