<nr>1</nr>De procedure

Vonnis _________________________________________________________________ _ RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht handelskamer locatie Lelystad zaaknummer / rolnummer: NL19.20226 Vonnis van 29 juni 2020 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V. t.h.o.d.n. [handelsnaam 1] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] eiseres van de vordering, verweerster op de tegenvordering, hierna te noemen [eiseres] ,advocaat mr. M.A. Geuze, tegen [verweerder] h.o.d.n. [handelsnaam 2] , wonende te [woonplaats] , verweerder op de tegenvordering, eiser van de tegenvordering, hierna te noemen: [verweerder] , advocaat mr. P.P. Otte.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure in de vordering en in de tegenvordering blijkt uit: de procesinleiding met aanvullende gronden van 28 augustus 2019 met 8 bewijsstukken, de akte houdende uitlating productie van de zijde van [eiseres] met bewijsstuk 9, het verweer en de tegenvordering met 18 bewijsstukken, het antwoord op de tegenvordering, tevens vermeerdering van eis met bewijsstukken 10 tot en met 15, de spreekaantekeningen van mr. Otte, het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 11 maart 2020. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [eiseres] en [verweerder] hebben een overeenkomst gesloten op basis waarvan [verweerder] voor [eiseres] op een zestal daken van onroerende zaken in [plaatsnaam] solar panelen zou leggen en daarnaast de bijbehorende elektrische installaties zou verzorgen. 2.2. De werkzaamheden voor het eerste dak zijn op regiebasis verricht. Voor de werkzaamheden ten behoeve van de daken 2 tot en met 6 hebben partijen andere afspraken gemaakt. 2.3. In een brief van [eiseres] gericht aan [verweerder] , gedateerd op 9 mei 2019, is vermeld:“Hierbij bevestigen wij de gemaakte afspraak: De werkzaamheden, voor de daken van de [.] [adres 1] en [adres 2] te [plaatsnaam] , zoals beschreven in de mail van 8 mei worden uitgevoerd voor een vaste prijs van 25.000 euro per dak. De storingen en de meerwerk die hier nog bijkomt worden appart verrekend na opgaaf en accoord opdrachtgever.” 2.4. In een e-mail van 15 mei 2019 aan [eiseres] heeft [verweerder] zijn frustraties gedeeld over de voortgang van de werkzaamheden en bericht onder meer:“Ons besproken full-prijs op deze moment is in de lucht. Ik heb geen vertrouwen meer in de goodwill van deze opdrachtgever.” 2.5. Op 1 juni 2019 zond [verweerder] aan [eiseres] een factuur met nummer 603 van € 23.633,03 exclusief btw (€ 28.595,97 inclusief btw). Naar aanleiding van deze factuur stuurde [eiseres] [verweerder] diezelfde dag een e-mail met de volgende inhoud: “We hebben een prijs afgesproken van 25000 per dak, met eventueel extra werk wat daar bij komt na opdracht/ overleg op een separaat factuur. Graag een nieuw factuur voor dak 2.” 2.6. Op 3 juni 2019 zond [verweerder] aan [eiseres] een nieuwe factuur 603 die in de plaats trad van de op 1 juni 2019 verzonden factuur. De nieuwe factuur bedroeg € 25.000,- exclusief btw (€ 30.250,- inclusief btw). Deze factuur is door [eiseres] betaald. 2.7. [verweerder] heeft verder op 7, 9, 20 en 30 juni 2019 steeds € 25.000,- ontvangen van [eiseres] . 2.8. In een e-mail van 17 juli 2019 schrijft [verweerder] aan [eiseres] : “Na onderling overleg zijn wij overeengekomen dat de € 25.000 per installatie akkoord was onder de voorwaarden dat de materialen volgens de planning aangeleverd of gereed moesten zijn, zodat de daken klaar waren en wij met onze werkzaamheden konden aanvangen conform afspraak. Voorts hebben wij de afspraak gemaakt, dat wanneer door onvoorziene omstandigheden, zoals het weer en de voorbereidende werkzaamheden door andere leveranciers niet gereed waren, de werkuren van mijn mensen zouden worden doorbetaald.” 2.9. [verweerder] heeft zijn werkzaamheden eind juli 2019 neergelegd. 2.10. Per brief van 1 augustus 2019 heeft [eiseres] [verweerder] in gebreke gesteld en gesommeerd de werkzaamheden binnen twee dagen te hervatten of: “de voorschotten te weten: Dak 4: 50% van 25000 euro = 12.500 euro (betaald op 20 juni 2019) Dak 5: 25.000 euro (betaald op 30 juni 2019) Dak 6: 25.000 euro (betaald op 6 juli 2019) Totaal 62.500 euro terug te betalen.” 2.11. Per brief van 15 augustus 2019 heeft de advocaat van [eiseres] [verweerder] medegedeeld dat hij in verzuim is, maar dat [verweerder] nog een laatste kans krijgt [eiseres] uiterlijk op 19 augustus 2019 schriftelijk te bevestigen dat hij de werkzaamheden zal hervatten. Als dit schriftelijke bericht uitblijft schrijft [eiseres] : “dan bericht ik u dat de met u gesloten verbintenis wordt omgezet in een tot vervangende schadevergoeding ex artikel 6:87 BW.” en “zal cliënte een derde inschakelen om de resterende werkzaamheden op zo kort mogelijke termijn te gaan verrichten.” 2.12. Na verkregen verlof heeft [eiseres] op 16 augustus 2019 diverse conservatoire beslagen laten leggen onder [verweerder] . 2.13. [eiseres] heeft aan derden opdracht gegeven de werkzaamheden van [verweerder] af te ronden alsmede om voor een bedrag van € 66.278,73 herstelwerkzaamheden te verrichten aan het door [verweerder] afgeleverde werk.

<nr>3</nr>Het geschil in de vordering 3.1. [eiseres] vordert – na vermeerdering van eis - om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerder] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van: I. € 62.500,- ter zake van niet terugbetaalde voorschotbetalingen vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 3 augustus 2019 tot aan de dag van volledige betaling, dan wel de wettelijke rente over dit bedrag vanaf een datum door de rechtbank in goede justitie te bepalen tot aan de dag van volledige betaling; II. € 66.278,73 ter zake van vergoeding van kosten, materialen en vervangende schadevergoeding vermeerderd met de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf de vervaldata van de facturen (bewijsstuk 15) tot aan de dag van volledige betaling dan wel de wettelijke rente over dit bedrag vanaf een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum tot aan de dag van volledige betaling; III. de beslagkosten van € 636,- aan griffierecht en € 514,56 + p.m. aan deurwaarderskosten; IV. € 1.400,- aan buitengerechtelijke incassokosten; V. de proceskosten binnen veertien dagen na dit vonnis vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na dit vonnis indien tijdige betaling uitblijft; VI. de nakosten van € 157,- verhoogd met € 82,- in geval van betekening te voldoen binnen veertien dagen na dit vonnis vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de veertiende dag na dagtekening van dit vonnis indien tijdige betaling uitblijft. 3.2. [verweerder] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet ontvankelijk verklaring van [eiseres] in haar vorderingen dan wel afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiseres] in de proceskosten. in de tegenvordering 3.3. [verweerder] vordert om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [eiseres] te veroordelen tot betaling van € 25.767,40 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 8 oktober 2019 tot aan de dag van volledige betaling, vermeerderd met € 2.787,- aan beslagkosten, met de wettelijke (handels)rente vanaf 5 september 2019 tot aan de dag van volledige betaling, met de proceskosten en met de nakosten van € 131,-. 3.4. [eiseres] voert gemotiveerd verweer en concludeert tot niet ontvankelijk verklaring van [verweerder] in haar vorderingen dan wel afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. [eiseres] en [verweerder] hebben een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten op basis waarvan [verweerder] voor [eiseres] op een zestal daken van onroerende zaken in [plaatsnaam] solar panelen zou leggen en de bijbehorende installaties zou verzorgen, waaronder het wijzigen van meterkasten, het plaatsen van omvormers en het leggen van bekabeling. De werkzaamheden voor het eerste dak zijn op regiebasis verricht. Vervolgens hebben partijen voor de werkzaamheden ten behoeve van de daken twee tot en met zes mondeling een andere afspraak gemaakt. Over hoe deze afspraak luidt verschillen partijen van mening. 4.2. [eiseres] stelt dat zij een vaste prijs hebben afgesproken van € 25.000,- exclusief btw per dak, waarbij eventueel meerwerk pas aan de orde zou zijn na akkoord van [eiseres] . [verweerder] betwist dit en voert aan dat afgesproken was dat hij de klus zou klaren voor € 25.000,- exclusief btw per installatie, mits de werkzaamheden niet langer zouden duren dan tien werkdagen. Als het werk langer zou duren, zou dit ‘meerwerk’ door [eiseres] worden voldaan. [eiseres] gebruikt de woorden ‘per dak’, [verweerder] ‘per installatie’. Echter bleek ter zitting dat zij hetzelfde bedoelen. 4.3. Welke betalingsafspraak partijen precies gemaakt hebben is relevant voor zowel de beoordeling van de vordering van [eiseres] als de tegenvordering van [verweerder] . [verweerder] heeft namelijk zijn werkzaamheden voor [eiseres] opgeschort, omdat [eiseres] volgens hem zich niet aan de betalingsafspraak hield ten aanzien van meerwerk. [eiseres] meent dat een andere afspraak is gemaakt, zodat [verweerder] zich ten onrechte op opschorting beroept. Zij vordert, onder meer, vervangende schadevergoeding gebaseerd op de door haar gestelde afspraak. Als tegenvordering vordert [verweerder] betaling van meerwerk. 4.4. Bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de door hen gebezigde bewoordingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kunnen ook gedragingen van partijen na het sluiten van die overeenkomst van belang zijn voor de aan die overeenkomst te geven uitleg. Daarbij geldt dat de hoofdregel van artikel 150 Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering mee brengt dat het bewijs van een stelling rust op de partij die zich beroept op het rechtsgevolg van die stelling. Dit betekent dat op [eiseres] de bewijslast rust van de door haar gestelde afspraak dat sprake was van een “all-in” bedrag van € 25.000,- exclusief btw voor de werkzaamheden van [verweerder] per dak. [verweerder] daarentegen draagt de bewijslast van zijn stelling ten aanzien van het meerwerk waar zijn beroep op opschorting en de tegenvordering op is gebaseerd. 4.5. [eiseres] heeft aan de op haar rustende bewijslast voldaan, [verweerder] niet. Daartoe geldt het volgende. [eiseres] heeft gewezen op de brief van 9 mei 2019 die zij aan [verweerder] gestuurd zou hebben ter bevestiging van de gemaakte mondelinge afspraak. Ook heeft [eiseres] facturen in het geding gebracht van ieder € 25.000,- exclusief btw die door [verweerder] zouden zijn verzonden, waarna zij steeds € 25.000,- exclusief btw aan [verweerder] heeft overgemaakt. Weliswaar heeft [verweerder] betwist dat hij de brief van 9 mei 2019 heeft ontvangen en dat hij de door [eiseres] overgelegde facturen aan [eiseres] heeft verzonden (hij noemt deze ‘nep-facturen’). Echter, ook als deze betwisting terecht is, geldt dat [verweerder] in zijn e-mail aan [eiseres] van 15 mei 2019 spreekt over een ‘full-prijs’ die in de lucht hangt, terwijl volgens [verweerder] daar geen sprake van zou zijn. Immers zijn stelling - dat als het werk meer dan tien dagen zou duren, de uren zouden moeten worden doorbetaald - duidt op werk op regiebasis. Verder geldt ook dat [eiseres] , na ontvangst van de factuur van [verweerder] van 1 juni 2019 met nummer 603 van € 23.633,03 exclusief btw (€ 28.595,97 inclusief btw) [verweerder] bericht heeft “We hebben een prijs afgesproken van 25000 per dak, met eventueel extra werk wat daar bij komt na opdracht/ overleg op een separaat factuur. Graag een nieuw factuur voor dak 2.” Op deze e-mail is door [verweerder] niet anders gereageerd dan dat hij – conform het verzoek van [eiseres] - een nieuwe factuur met nummer 603 zond van € 25.000,- exclusief btw (€ 30.250,- inclusief btw). Deze factuur is door [eiseres] betaald. Daarnaast heeft [eiseres] nog vier keer een bedrag van € 25.000,- exclusief btw aan [verweerder] betaald. Daarop is nimmer door [verweerder] gereageerd. Sterker nog, op 17 juli 2019 heeft [verweerder] aan [eiseres] geschreven: “Na onderling overleg zijn wij overeengekomen dat de € 25.000 per installatie akkoord was onder de voorwaarden dat de materialen volgens de planning aangeleverd of gereed moesten zijn, zodat de daken klaar waren en wij met onze werkzaamheden konden aanvangen conform afspraak. Voorts hebben wij de afspraak gemaakt, dat wanneer door onvoorziene omstandigheden, zoals het weer en de voorbereidende werkzaamheden door andere leveranciers niet gereed waren, de werkuren van mijn mensen zouden worden doorbetaald.” In dit bericht wordt met geen woord gerept over de volgens [verweerder] gemaakte afspraak dat het werk in tien dagen moest worden gedaan, bij gebreke waarvan het meerdere kwalificeert als meerwerk dat door [eiseres] moet worden voldaan. Wel blijkt uit het bericht dat (in beginsel) een vaste prijs gold van € 25.000,- per dak/ installatie. 4.6. Gelet op het voorgaande wordt het er voor gehouden dat partijen voor de daken 2 tot en met 6 een vaste prijs afgesproken hebben van € 25.000,- exclusief btw per dak. vorderingen [eiseres] 4.7. [verweerder] heeft zijn werkzaamheden eind juli 2019 neergelegd. In deze procedure heeft hij aangevoerd dat hij zijn werkzaamheden heeft opgeschort, omdat zijn werk per installatie veel meer bedroeg dan tien werkdagen en [eiseres] weigerde te betalen voor dit ‘meerwerk’. Zoals hiervoor al geoordeeld wordt [verweerder] niet gevolgd in zijn stelling dat partijen zijn overeengekomen dat het werk boven de tien werkdagen per installatie kwalificeert als meerwerk dat [eiseres] dient te betalen. [verweerder] heeft verder aangevoerd dat [eiseres] fouten had gemaakt in het ontwerp van de te leveren installaties, dat zij verkeerde zaken had besteld en te laat materialen leverde en dat de daken vaak niet gereed waren. Voor zover [verweerder] bedoeld heeft dit als reden aan zijn opschorting ten grondslag te leggen, geldt dat dit door [eiseres] is betwist en door [verweerder] niet verder is onderbouwd. In dit verband geldt ook dat niet gesteld of gebleken is dat [verweerder] [eiseres] ingebreke heeft gesteld. Gelet op het voorgaande heeft [verweerder] zijn werkzaamheden ten onrechte opgeschort. 4.8. [eiseres] heeft [verweerder] per brief van 1 augustus 2019 in gebreke gesteld en [verweerder] gesommeerd de werkzaamheden binnen twee dagen te hervatten. Derhalve per 3 augustus 2019. Dat heeft [verweerder] nagelaten, zodat sinds 3 augustus 2019 sprake is van verzuim. 4.9. [eiseres] vordert geen nakoming of (partiele) ontbinding van de overeenkomst, maar heeft de verbintenis tot nakoming in de brief van 15 augustus 2019 omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. In deze procedure heeft [eiseres] gesteld dat zij terugbetaling vordert van € 62.500,- op grond van onverschuldigde betaling voor het niet verrichtte werk, bestaande uit het niet uitvoeren/ plaatsen van de panelen op de daken vier (50%), vijf (100%) en zes (100%), vermeerderd met de wettelijke handelsrente en kosten. De rechtbank begrijpt – en dat bevestigde mr. Geuze desgevraagd ook bij de mondelinge behandeling – dat [eiseres] bedoeld heeft te stellen dat de schade die [eiseres] geleden heeft door het niet nakomen van [verweerder] in haar verplichtingen gelijk is aan het bedrag van € 62.500,-. Dit bedrag stelt [eiseres] aan derden betaald te hebben om het werk van [verweerder] af te maken aan het dak vier (half), dak 5 en 6. [verweerder] heeft daartegen enkel ingebracht dat op het moment dat hij zijn werkzaamheden eind juli 2019 neerlegde de installaties 2 en 3 helemaal gereed waren, installatie 4 voor 90% en installaties 5 en 6 voor 30%. Dit is door [eiseres] niet nader betwist. Daarbij heeft [eiseres] bij de mondelinge behandeling desgevraagd ook verklaard dat dak voor dak gewerkt werd, maar dat het een doorlopend proces was waarbij aan alle daken tegelijk werd gewerkt. Om die reden wordt het bedrag aan vervangende schadevergoeding begroot op € 35.250,- (bestaande uit € 250,- + € 17.500,- + € 17.500,-). Dit bedrag zal in de beslissing worden toegewezen vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 3 augustus 2019 (datum van verzuim) tot aan de dag van volledige betaling. 4.10. Daarnaast heeft [eiseres] vergoeding gevorderd van de door haar geleden schade van € 66.278,73. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat de door [verweerder] aangelegde en geïnstalleerde meterkasten niet voldoen aan de NEN-normen en de door [verweerder] aangelegde groepenkasten zijn afgekeurd. Door de ondeugdelijke aanlegging is zelfs brand in de groepenkasten ontstaan, waardoor [eiseres] herstelwerkzaamheden heeft moeten laten uitvoeren. De vraag of sprake is van een gebrek in de prestatie van [verweerder] kan in deze procedure onbeantwoord blijven. Vast staat namelijk dat [eiseres] [verweerder] niet in gebreke gesteld heeft om [verweerder] de gelegenheid te bieden binnen een redelijke termijn aan zijn verplichtingen te voldoen. Het voorgaande maakt dat [verweerder] niet in verzuim is komen te verkeren. De vordering van [eiseres] tot betaling van een schadevergoeding van € 66.278,73 vermeerderd met wettelijke rente zal derhalve worden afgewezen in de beslissing. 4.11. [eiseres] maakt aanspraak op de vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Vastgesteld wordt dat het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (hierna: het Besluit) van toepassing is nu het verzuim na 1 juli 2012 is ingetreden. [eiseres] heeft voldoende gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Het gevorderde bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten is hoger dan het in het Besluit bepaalde tarief. Daarom zal het bedrag dan ook toegewezen worden tot het wettelijke tarief, zijnde € 1.127,50. 4.12. [verweerder] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot: - griffierecht € 4.030,00 - salaris advocaat € 1.390,00 (2 punten x tarief € 695,00) Totaal € 5.420,00 4.13. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zullen worden toegewezen als bepaald in de beslissing. 4.14. De gevorderde beslagkosten zijn toewijsbaar tot een bedrag van €1.845,56. Bestaande uit € 636,- aan griffierecht, €514,56 aan explootkosten en € 695,- (1 punt) aan salaris advocaat. 4.15. De nakosten, waarvan [eiseres] betaling vordert, zullen op de in de beslissing weergegeven wijze worden begroot. 4.16. De gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring, waartegen overigens geen verweer is gevoerd door [verweerder] , zal worden toegewezen in de beslissing. tegenvorderingen [verweerder] 4.17. [verweerder] heeft een tegenvordering ingesteld van € 25.767,40 exclusief btw. Aan deze tegenvordering heeft [verweerder] ten grondslag gelegd dat hij meer werkzaamheden heeft verricht dan dat [eiseres] betaald heeft. Dat komt volgens hem enerzijds doordat hij meer dagen gewerkt heeft dan de volgens hem overeengekomen tien per installatie en anderzijds door separate opdrachten van [eiseres] . Volgens [verweerder] dient [eiseres] dit ‘meerwerk’ te betalen. 4.18. Zoals reeds overwogen wordt het ervoor gehouden dat partijen voor de daken 2 tot en met 6 een vaste prijs afgesproken hebben van € 25.000,- exclusief btw per dak. Het kan derhalve zo zijn dat het door [eiseres] betaalde bedrag bij lange na de kosten niet dekt van de verichtte werkzaamheden omdat die langer hebben geduurd dan tien werkdagen per installatie, zoals [verweerder] heeft gesteld, echter dient dat dan voor zijn rekening en risico te blijven. 4.19. Ten aanzien van de door [verweerder] vermeende separate opdrachten heeft [verweerder] enkel gewezen op het door hem overgelegde bewijsstuk 8. Daar blijkt echter geen separate opdracht uit, maar enkel een verzoek om een offerte. [eiseres] schrijft aan [verweerder] namelijk “(…) Ik ontvang graag deze week een opzet van wat we kunnen aanbieden naar particulieren. Plat dak en dakpannen. Ik zoek een scherpe aanbieding om in de zomer eenmalig t/m bv september te leveren. (…)”. Niet gesteld of gebleken is dat dit vervolgens geleid heeft tot een opdracht. Dat sprake zou zijn geweest van separate opdrachten is ook betwist door [eiseres] . Gelet op het voorgaande had het op de weg van [verweerder] gelegen zijn vordering nader te onderbouwen. Dit heeft hij nagelaten. De vorderingen van [verweerder] zullen daarom in de beslissing worden afgewezen. 4.20. [verweerder] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op € 1.042,50 aan salaris advocaat (1,5 punt x tarief € 695,-).

<nr>5</nr>De beslissing De rechtbank in de vordering 5.1. veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [eiseres] van € 35.250,- vermeerderd met de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW vanaf 3 augustus 2019 tot aan de dag van volledige betaling; 5.2. veroordeelt [verweerder] tot betaling van een bedrag van € 1.127,50 aan buitengerechtelijke incassokosten; 5.3. veroordeelt [verweerder] in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] begroot op € 5.420,00 vermeerderd met de nakosten van € 157,- zonder betekening en met betekening verhoogd met € 82,- en vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf 13 juli 2020; 5.4. veroordeelt [verweerder] in de beslagkosten van [eiseres] begroot op € 1.845,56; 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af. in de tegenvordering 5.7. wijst de vorderingen af; 5.8. veroordeelt [verweerder] in de proceskosten aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.042,50. Dit vonnis is gewezen door mr. M.M.J. Schoenaker en in het openbaar uitgesproken door op 29 juni 2020.