<nr>1</nr>De procedure

RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Civiel recht kantonrechter locatie Utrecht zaaknummer: 7238142 UC EXPL 18-10727 vonnis van 12 juni 2019 inzake de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , verder ook te noemen [eiseres] , eisende partij in conventie, verwerende partij in reconventie, gemachtigde: mr. P.M. Jongeling, tegen: [gedaagde] , handelende onder de naam [handelsnaam 1], wonende te [woonplaats] , verder ook te noemen [gedaagde] , gedaagde partij in conventie, eisende partij in reconventie, gemachtigde: mr. M. Krabben-Tmim.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 18 september 2018 met 12 producties; de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie met 10 producties; het tussenvonnis van 2 januari 2019, waarmee een zitting is bepaald; de conclusie van antwoord in reconventie; de fax van mr. Krabben-Tmim van 12 april 2019 met één productie. 1.2. De zitting is gehouden op 16 april 2019. Namens [eiseres] is haar eigenaar en middellijk bestuurder de heer [A] aanwezig geweest. [gedaagde] was in persoon aanwezig. Beide partijen zijn bijgestaan door hun gemachtigde. Mr. Krabben-Tmim was vergezeld van haar kantoorgenoot mr. [B] . Door of namens partijen zijn de standpunten toegelicht en is antwoord gegeven op de vragen van de kantonrechter. Zij hebben ook op elkaar kunnen reageren. De griffier heeft aantekening gehouden. De zitting is gehouden tegelijk met de zitting in de zaken met rolnummers 7222626 UC EXPL 18-10507 en 7271816 UC EXPL 18-11424. 1.3. Partijen hebben geen regeling bereikt. Met een e-mail van 23 april 2019 heeft mr. Krabben-Tmim vonnis gevraagd. Dat is bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [gedaagde] heeft een eenmanszaak. Hij handelt onder de naam ‘ [handelsnaam 2] ’. [gedaagde] levert en monteert (kunststof) kozijnen, gevels en aanverwante producten. Hij had in 2014 een website. Die was gedateerd. 2.2. [eiseres] is een online marketingbureau. [eiseres] heeft in of omstreeks oktober 2014 telefonisch haar diensten aangeboden voor de website van [gedaagde] . Haar medewerker mevrouw [C] is op 2 oktober 2014 bij [gedaagde] geweest om de diensten van [eiseres] toe te lichten. 2.3. Eveneens op 2 oktober 2014 hebben partijen een overeenkomst gesloten voor de duur van 24 maanden. [eiseres] zou op grond van die overeenkomst internet- en vormgeving prestaties leveren: de bouw van een website, een mobiele website en een mobiele app, een Adwordscampagne, alsmede aan [gedaagde] een tablet pc leveren. [gedaagde] diende daarvoor maandelijks een bedrag van € 289,19 inclusief btw te betalen naast een eenmalige borg van € 150 voor een tablet pc. De betalingsverplichting van [gedaagde] was in totaal € 7.090,56. 2.4. In het ondertekende contract zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen: ‘(…) Artikel 3 - verplichtingen van [eiseres] (…) 3.5.1 - Ontwikkeling en ingebruikstelling van de website en mobile APP De uiterlijke kenmerken van de website in het bijzonder de lay-out, de grootte van de afbeeldingen, de lettertypes, enz. (niet uitputtende lijst) worden bepaald door [eiseres] , behalve indien anders overeengekomen, en deze laatste behoudt de auteursrechten. De Abonnee is verantwoordelijk voor de inhoud van de website en voor het doorgeven van de gegevens die op de te ontwikkelen website moeten geplaatst worden (…). Ten laatste binnen 30 dagen na ontvangst van de gegevens die op de Homepage moeten vermeld worden, behoudens uitzonderlijke gevallen, stuurt [eiseres] aan de abonnee een e-mail met in de bijlage toegevoegd een document, waarop [eiseres] de Home Page van de te creëren site aan de abonnee voorstelt. (…) Tenzij de abonnee binnen de zeven dagen na het versturen van deze e-mail opmerkingen formuleert, wordt getracht de website binnen 21 dagen na ontvangst van het volledige materiaal ten behoeve van de overige pagina’s, af te werken en online gebracht via de vastgestelde domeinnaam. Eventuele opmerkingen, die geen betrekking kunnen hebben op het grafische aspect zoals voorgesteld werd in het reeds goedgekeurde voorstel tot Home Page, dienen te worden geformuleerd binnen een termijn van 15 dagen. (…) [eiseres] neemt de eerste aanmelding van de website bij de belangrijkste gratis search engine op zich, (…) De benodigde tijd om de site af te werken heeft geenszins invloed op de facturatie. (…) Artikel 7 - duur van de overeenkomst - ontbinding - vernieuwing 7.1 - Onverminderd de verlengingen die verband houden met eventueel gebruik van de optie zoals omschreven in artikel 13, wordt onderhavige Overeenkomst gesloten voor een onherroepelijke en niet reduceerbare termijn van het aantal maanden dat beschreven is op de voorzijde van de overeenkomst. De Abonnee kan evenwel besluiten om de Overeenkomst te ontbinden mits de betaling van een ontbindingsvergoeding gelijk aan 60% van de nog niet vervallen maandelijkse betaling voor de resterende periode. Als er geen ontbinding van de Overeenkomst wordt aangekondigd door de ene partij aan de andere, drie maanden voor de einddatum van de Overeenkomst, via een aangetekende brief met ontvangstbevestiging, dan wordt de Overeenkomst stilzwijgend verlengd voor een achtereenvolgende periode van één jaar. In alle gevallen van beëindiging van de onderhavige Overeenkomst door het verstrijken van de termijn of door vervroegde ontbinding, is de Abonnee ook gehouden de te zijner beschikking tablet pc onmiddellijk aan [eiseres] te retourneren en wordt bij niet-naleving een dwangsom opgelegd van € 50,00 per dag vertraging. (…)’ 2.5. Op 13 oktober 2014 heeft [eiseres] aan [gedaagde] een ontwerp voor de homepage van de nieuwe website gezonden. Daarop heeft [gedaagde] binnen drie dagen schriftelijk commentaar geleverd. In de periode nadien zijn verschillende wijzigingen door [eiseres] doorgevoerd aan de hand van aanwijzingen van [gedaagde] . 2.6. Op 3 november 2014 heeft [gedaagde] goedkeuring gegeven aan het toen beschikbare (vierde) ontwerp. Met een e-mail van 14 november 2014 heeft [eiseres] aan [gedaagde] een ‘testlink’ toegestuurd, om aanvullende teksten en foto’s gevraagd, alsmede om het verhuistoken waarmee de website kon worden verhuisd en online gezet op de eigen server. 2.7. Vanaf in ieder geval 12 december 2014 wist [eiseres] dat [gedaagde] de website niet door haar wilde laten hosten. 2.8. [eiseres] heeft aan [gedaagde] medegedeeld dat zij de website op 17 december 2014 online heeft geplaatst op de server van een derde. 2.9. [gedaagde] heeft de facturen van [eiseres] vanaf de factuur voor de maand januari 2015 (gedateerd 9 januari 2015) onbetaald gelaten. 2.10. Bij e-mail van 12 maart 2015 heeft [gedaagde] aan [eiseres] een brief met datum 10 maart 2015 toegezonden met de volgende inhoud: ‘Tot op heden is [eiseres] haar verplichtingen ten aanzien van de levering aan [handelsnaam 1] niet nagekomen. Deze brief kwalificeert als een officiële ingebrekestelling. (…) Ondanks diverse pogingen, is [eiseres] 6 van voornoemde verplichtingen nog altijd niet nagekomen, te weten: Er zou naar akkoord overeenkomst een volledige door [eiseres] aangemaakte website binnen 30 dagen online staan, hierbij zou er ook overleg als advies overleg zijn betreft een content van de website. Mobiele website gekoppeld aan de door [eiseres] nieuw gecreëerde en door gehoste website, tot op heden geen mobiele website geleverd. Mobiele APP met hosting en bijkomende pushberichten, is door [eiseres] geheel nies mee gedaan, gezien er geen websites zijn aangemaakt is het duidelijk dat er ook geen mobiele APP kan zijn die naar een website refereert. Gezien er geen deugdelijke website of APP door [eiseres] is aangemaakt, zal de in de overeenkomst opgenomen ‘Onderhoud & Rapportage, SEO’ van de door [eiseres] aangemaakte producten, is dan ook verzuimt. Wijzigingen aan website inclusief mobiele websites en APP, hierbij is [eiseres] geheel in tekort geschoten, wat resulteert vanaf december 2014 tot 23 februari 2015 geheel offline ben geweest, hierna door eigen initiatief de reeds oude verwijderde website heb moeten laten updaten en online te brengen, hierbij is door mij kosten gemaakt. Fotografische Rapportage, deze heeft nooit plaats gevonden. (…) In dat licht verzoekt, en voor zover nodig sommeert [handelsnaam 1] [eiseres] om uiterlijk vóór 20 maart ’15, om 12:00 uur de voornoemde verplichtingen alsnog na te komen Indien [eiseres] ook na het verstrijken van deze redelijke termijn in gebreke blijft deze verplichtingen na te komen, is [eiseres] juridisch gezegd in verzuim. Met alle mogelijk gevolgen van dien, waaronder begrepen (….) schadevergoeding van alle geleden en nog te lijden schade door de wanprestatie van [eiseres] , welke vooralsnog wordt begroot op € 832,- van reeds betaalde facturen + € 1143,45 voor het heractiveren online brengen en aanpassen van de reeds verwijderde website. Totaalsom momenteel betreft geleden schade € 1975,45 (…) Genoemde schade betreft het niet bereikbaar zijn, waardoor toedoen van [eiseres] offline te zijn, is hierin nog niet opgenomen, hiervoor zal nog worden onderzocht naar gegevens betreft voorgaande jaren betreft genoemde periode. Tevens zal [handelsnaam 1] de overeenkomst per onmiddellijke ingang als ontbonden worden beschouwd. Ik vertrouw er op dat het zover niet zal hoeven komen en dat [eiseres] alsnog tot volledige en deugdelijke nakoming zal over gaan. (…)’ 2.11. [eiseres] heeft hierop gereageerd met een e-mail van 19 maart 2015 waarmee zij een brief van diezelfde datum aan [gedaagde] heeft gezonden. Zij heeft betwist dat zij in verzuim was komen te verkeren. Zij heeft geschreven dat zij de toekomstige website na de ontvangen goedkeuring van [gedaagde] niet online heeft kunnen plaatsen omdat [gedaagde] het verhuistoken niet heeft afgegeven. Zij heeft nogmaals een testlink voor de website doorgezonden en [gedaagde] gevraagd het verhuistoken af te geven. Daarna zou [eiseres] dan de mobiele website en de mobiele app kunnen uitwerken. Ook heeft [eiseres] aangeboden een fotograaf langs te sturen. 2.12. [eiseres] is maandelijks facturen aan [gedaagde] blijven zenden. Zij heeft haar vordering op [gedaagde] in juni 2015 ter incasso uit handen gegeven aan deurwaarderskantoor Flanderijn. 2.13. Op 13 september 2018 is de inleidende dagvaarding uitgebracht.

<nr>3</nr>Het geschil in conventie en in reconventie 3.1. [eiseres] vordert betaling door [gedaagde] bij wijze van voorschot van € 14.632,97 (bestaande uit € 12.724,36 aan openstaande facturen vanaf januari 2015 tot en met augustus 2018, € 1.903,11 aan wettelijke handelsrente over voormelde hoofdsom tot de datum van de dagvaarding en € 1.908,61 aan overeengekomen verhoging van 15% over de hoofdsom), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente tot de dag van voldoening. [eiseres] vordert verder betaling van € 939,57 voor buitengerechtelijke incassokosten en de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. 3.2. [eiseres] stelt dat [gedaagde] op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst is gehouden om de vergoeding van € 228,19 per maand te blijven voldoen. Omdat [gedaagde] de overeenkomst niet heeft opgezegd, is deze volgens [eiseres] blijven doorlopen en na ommekomst van 24 maanden stilzwijgend verlengd voor een zelfde periode. Volgens [eiseres] heeft zij aan al haar verplichtingen voldaan: de homepage is ontworpen en [gedaagde] heeft hierop commentaar gegeven en content aangeleverd. Nadat [gedaagde] het ontwerp had goedgekeurd is dit ontwerp online geplaatst via de DNS instellingen. [gedaagde] kon de overeenkomst volgens [eiseres] niet ontbinden omdat hij zelf in verzuim verkeerde. Hij heeft geen verhuistoken aangeleverd om de website te laten hosten door [eiseres] en is kennelijk akkoord gegaan met plaatsing via de DNS instellingen. Dat houdt in dat de website bij een andere server wordt gehost en dan wordt doorgeschakeld naar de server van [eiseres] . [eiseres] erkent dat zij geen mobiele website en mobiele app heeft geleverd. Volgens [eiseres] had zij die al wel ontwikkeld, maar is aan [gedaagde] te wijten dat deze niet zijn opgeleverd. De reden daarvoor is dat [gedaagde] ervoor heeft gezorgd dat de website weer offline ging. Dat laatste is volgens [eiseres] ook de reden dat zij geen rapportages over de Adwordscampagne heeft kunnen geven. Bovendien verkeerde [gedaagde] volgens [eiseres] ten tijde van de door hem ingeroepen ontbinding zelf al in schuldeisersverzuim, omdat hij vanaf januari 2015 zijn facturen niet meer betaalde. Een beroep op opschorting was niet mogelijk. 3.3. [gedaagde] voert als verweer dat hij de overeenkomst rechtsgeldig heeft ontbonden met de per e-mail toegestuurde brief van 10 maart 2015. Volgens [gedaagde] verkeerde [eiseres] vanaf 1 november 2014 of in ieder geval 4 december 2014 in verzuim. Hij verwijt [eiseres] onder meer dat nooit een mobiele website of app is gemaakt. Hij verwijt [eiseres] in het bijzonder dat hij zelf heeft moeten ontdekken dat zijn website tussen 19 december 2014 en 13 februari 2015 niet vindbaar is geweest voor (potentiële) klanten. Hierdoor stelt hij schade te hebben geleden. 3.4. [gedaagde] vordert in reconventie betaling door [eiseres] van: € 1.143,45 voor de kosten van het heractiveren, aanpassen en online brengen van zijn oude website; € 832 aan onverschuldigd betaalde facturen; € 150 voor de betaalde borg; € 1.650 voor de werkelijk gemaakte kosten van de gemachtigde. 3.5. [eiseres] betwist dat zij gehouden is schade te vergoeden. Zij betwist ook de gestelde omvang van de schade. Voor een veroordeling in de werkelijk gemaakte proceskosten is volgens [eiseres] geen plaats.

<nr>4</nr>De beoordeling in conventie en in reconventie 4.1. In deze procedure gaat het om de vraag welke partij als eerste tekort is geschoten in de uitvoering van de overeenkomst van 2 oktober 2014 en in verzuim is komen te verkeren. Om die vraag te kunnen beantwoorden moet de kantonrechter vaststellen wat partijen op grond van de overeenkomst moesten doen. 4.2. Tussen partijen is in geschil of [gedaagde] een verhuistoken moest aanleveren. Volgens [eiseres] was dat het geval. Volgens [gedaagde] niet. De kantonrechter verwerpt de stelling van [eiseres] . Uit de tekst van de overeenkomst blijkt niet dat [gedaagde] hostingdiensten moest afnemen. [gedaagde] heeft alleen getekend voor het recht om hostingdiensten te verkrijgen, niet voor de verplichting die af te nemen. [gedaagde] heeft ook gecommuniceerd dat hij de hostingdiensten niet wilde afnemen. Dat blijkt uit de nagezonden extra productie, een e-mail van de heer [D] van [eiseres] . In die e-mail wordt gevraagd aan [gedaagde] om een verhuistoken aan te leveren of (onderstreping kantonrechter) de log-in gegevens waarmee [D] de DNS kon aanpassen. Daaraan is toegevoegd dat de host van [gedaagde] hier wel raad mee zou weten. [gedaagde] heeft aan dat verzoek voldaan door de log-in gegevens aan te leveren. Daarna heeft [eiseres] met een e-mail van 17 december 2014 bevestigd dat de website zo meteen online zou staan. [gedaagde] hoefde er dus niet bedacht op te zijn dat [eiseres] later toch van hem zou eisen om een verhuistoken af te geven om een verhuizing van zijn website naar een andere server mogelijk te maken. 4.3. Omdat [gedaagde] geen verhuistoken hoefde af te geven, heeft [eiseres] niet voldaan aan de sommatie van [gedaagde] bij e-mail van 12 maart 2015. Zij kon in reactie op die e-mail niet volstaan met een verzoek om goedkeuring van een aantal aanpassingen aan de website en afgifte van het verhuistoken. Zij had ook zonder verhuistoken een goed werkende website, mobiele website en app moeten opleveren. Doordat [eiseres] dat niet heeft gedaan is zij in verzuim komen te verkeren en mocht [gedaagde] de overeenkomst buitengerechtelijk ontbinden per 20 maart 2015. Na die datum kan [eiseres] dus geen rechten meer aan de overeenkomst ontlenen. 4.4. [gedaagde] stelt zich op het standpunt dat hij ook de facturen voor januari, februari en maart 2015 niet hoeft te betalen. Dat standpunt is juist. [gedaagde] heeft als producties 1 tot en met 8 onder meer gegevens van zijn host overgelegd over de bezoeken aan zijn website in de periode van 18 december 2014 tot 20 maart 2015. Met die gegevens heeft [gedaagde] aangetoond dat zijn website in de periode van 19 december 2014 tot 13 februari 2015 alleen bezocht is door google bots en niet vindbaar is geweest voor normale (potentiële) klanten. Namens [eiseres] is tijdens de comparitie na antwoord erkend dat een specifieke link nodig was om de website te kunnen bereiken. [eiseres] heeft [gedaagde] hiervoor niet gewaarschuwd. Dat had zij wel moeten doen. Het doel van de overeenkomst was namelijk om de vindbaarheid van de onderneming van [gedaagde] op het internet te vergroten. Doordat [eiseres] de onderneming vanaf 18 december 2014 voor een periode van maanden vrijwel onvindbaar heeft gemaakt voor (potentiële) klanten is zij toerekenbaar te kort geschoten. Het is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [gedaagde] voor deze ernstige wanprestatie van [eiseres] zou moeten betalen. [gedaagde] heeft geen enkel profijt gehad van de prestaties van [eiseres] . 4.5. [eiseres] heeft aangevoerd dat zij de mobiele website en app niet heeft kunnen opleveren omdat [gedaagde] de site offline heeft gehaald. [eiseres] heeft die stelling niet onderbouwd. [gedaagde] heeft bovendien pas maanden na 17 december 2014, namelijk in februari 2015, noodzakelijke maatregelen genomen om de vindbaarheid van zijn onderneming op internet te herstellen. 4.6. De vordering in conventie kan dus niet worden toegewezen. 4.7. In reconventie vordert [gedaagde] vergoeding van verschillende schadeposten. [eiseres] moet de kosten van het heractiveren van de oude website vergoeden omdat deze kosten het gevolg zijn van de wanprestatie van [eiseres] . [gedaagde] heeft zijn vordering onderbouwd met een factuur. [eiseres] hoeft het gevorderde bedrag van € 1.143,45 echter niet volledig te vergoeden. [eiseres] heeft als verweer gevoerd dat dit bedrag niet is gespecificeerd, maar dat uit de factuur blijkt dat in ieder geval ook kosten voor webhosting en aanpassingen in rekening zijn gebracht. Dat verweer slaagt. De kantonrechter zal de schadevergoeding voor de kosten van heractiveren daarom naar redelijkheid en billijkheid schatten op de helft van het gevorderde bedrag exclusief btw, derhalve op een bedrag van € 472,53. 4.8. Het bedrag van de borg moet geheel worden terugbetaald. [eiseres] heeft deze post op zichzelf niet betwist. Dat geldt ook voor het bedrag van € 832 aan reeds betaalde facturen. Zoals hiervoor is overwogen heeft [gedaagde] geen enkel profijt gehad van de prestaties die [eiseres] heeft geleverd. 4.9. Tussen partijen is in geschil of [eiseres] ook de werkelijk gemaakte advocaatkosten moet betalen. [gedaagde] heeft de grondslag van die vordering niet toegelicht. Dat had wel gemoeten. [eiseres] heeft immers verweer gevoerd. De kantonrechter moet de kosten van de procedure daarom volgens de normale regels begroten. 4.10. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Die kosten worden aan de kant van [gedaagde] in conventie begroot op € 720 voor salaris gemachtigde (2 punten x tarief € 360). In reconventie worden de kosten, gelet op de nauwe samenhang met de vordering in conventie, begroot op € 72 aan salaris gemachtigde (2 x 0,5 punt x tarief € 72). 4.11. De door [gedaagde] gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn. 4.12. De door [gedaagde] gevorderde nakosten worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

<nr>5</nr>De beslissing De kantonrechter: In conventie 5.1. wijst de vordering af; 5.2. veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 720 aan salaris gemachtigde, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormeld bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling; in reconventie 5.3. veroordeelt [eiseres] om aan [gedaagde] tegen bewijs van kwijting te betalen € 472,53; 5.4. veroordeelt [eiseres] tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [gedaagde] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 72 aan salaris gemachtigde; 5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst het meer of anders gevorderde af; in conventie en in reconventie 5.7. veroordeelt [eiseres] , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door [gedaagde] volledig aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op: - € 100 aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening, - te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening. Dit vonnis is gewezen door mr. H.A.M. Pinckaers, kantonrechter, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op woensdag 12 juni 2019.