<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND Afdeling Civiel recht handelskamer locatie Utrecht zaaknummer / rolnummer: C/16/366333 / KG ZA 14-231 Vonnis in kort geding van 2 mei 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ROMMANA ZORG B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaten: mr. C.N. Vethanayagam en mr. J.P. de Man te Rotterdam, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid THUISZORG VAN ORANJE SERVICE B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid THUISZORG VAN ORANJE UTRECHT B.V., gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort, gedaagden, advocaat: mr. H.W. Prillevitz te Bussum. Eiseres zal hierna Rommana genoemd worden. Gedaagden zullen hierna afzonderlijk TVOA en TVO worden genoemd en gezamenlijk TVOA c.s.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties 1 tot en met 4; de op voorhand toegezonden productie 5 van de zijde van Rommana ; de mondelinge behandeling; de pleitnota van TVOA c.s.. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. Tussen Rommana en TVOA c.s. is een tweetal bodemprocedures aanhangig geweest bij deze rechtbank. Bij eindvonnis van 5 februari 2014 in de gevoegde bodemprocedures met zaak- en rolnummers 323114 / HA ZA 12-660 en 332333 / HA ZA 12-1211 zijn de vorderingen van TVOA c.s. in zowel conventie als reconventie afgewezen en die van Rommana gedeeltelijk toegewezen. Voor zover voor dit kort geding relevant zijn zowel TVOA als TVO veroordeeld om aan Rommana een bedrag van € 78.503,00 te betalen ter zake van contractueel verschuldigde winstaandelen tot en met periode 1 van 2012, een bedrag van € 420.282,00 aan schadevergoeding in verband met voortijdige opzegging van een samenwerkingsovereenkomst en is TVOA naast het voorgaande veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 10.000,00 aan verbeurde boete vanwege schending van een geheimhoudingsbeding. Dit voorgaande met veroordeling van TVOA c.s. in de proceskosten in zowel conventie als reconventie in beide procedures. 2.2. Het vonnis van 5 februari 2014 is geheel niet uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De rechtbank heeft op dit punt het volgende overwogen: “in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/323114 / HA ZA 12-660 (…)in conventie en reconventie Uitvoerbaarheid bij voorraad 5.54. TVOA heeft verzocht om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, omdat Rommana een lege vennootschap is, waardoor er sprake is van een hoog restitutierisico. 5.55. Beoordeeld dient te worden of het belang van Rommana bij uitvoering van de veroordeling voordat daarop in hoogste instantie is beslist, zwaarder weegt dan het belang van TVOA bij behoud van de bestaande toestand. Rommana heeft niet betwist dat zij al haar activiteiten heeft overgedragen aan een andere besloten vennootschap, Maxima Zorg BV. Gelet daarop is er een aanzienlijk risico aanwezig dat TVOA - bij een ander oordeel in een hogere instantie - geen verhaal heeft op enige vermogensbestanddelen van Rommana . Rommana heeft anderzijds geen belang aangevoerd waarom zij op korte termijn over de gelden moet beschikken die in dit vonnis worden toegewezen. Dit betekent dat gelet op het hoge restitutierisico de uit te spreken veroordelingen niet uitvoerbaar bij voorraad zullen worden verklaard. (…) 6 De beoordeling in de zaak 12-1211 (…) in conventie en reconventie 6.6. TVO heeft verzocht om het vonnis in deze zaak niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren (althans niet dan tegen zekerheidsstelling). Onder verwijzing naar het in 5.54 en 5.55 overwogene zal de rechtbank het vonnis in deze zaak niet uitvoerbaar bij voorraad verklaren. (…)” 2.3. TVOA c.s. is bij dagvaarding van 12 februari 2014 in hoger beroep gekomen van het vonnis van 5 februari 2014.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. Na vermindering van eis vordert Rommana bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijke veroordeling van TVOA c.s. tot betaling van een bedrag van € 253.064,00, als voorschot op de definitief door TVOA c.s. aan Rommana te betalen bedragen. Dit met hoofdelijke veroordeling van TVOA c.s. in de proceskosten. 3.2. TVOA c.s. voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Zij voert – samengevat – het volgende aan. Volgens TVOA c.s. brengt het gesloten stelsel van rechtsmiddelen mee dat het vonnis van 5 februari 2014 niet anders kan worden aangetast dan door het aanwenden van een rechtsmiddel. Dit heeft Rommana niet gedaan. Evenmin heeft deze laatste in hoger beroep alsnog (gedeeltelijke) uitvoerbaar-bij-voorraadverklaring gevorderd op de voet van artikel 234 Rv. Van nieuwe, na het vonnis van 5 februari 2014 opgekomen, feiten en omstandigheden is volgens TVOA c.s. geen sprake. Hetgeen Rommana aanvoert was reeds ten tijde van het gewezen vonnis bekend en had in de bodemprocedure kunnen en moeten worden aangevoerd, aldus TVOA c.s. Ook weerspreekt TVOA c.s. dat sprake is van een financiële noodsituatie. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. Rommana legt aan haar vordering ten grondslag dat haar financiële situatie ertoe noopt dat aan haar een voorschot wordt toegewezen op de door de rechtbank bij vonnis van 5 februari 2014 toegewezen bedragen. Het advocatenkantoor dat rechtsbijstand verleende aan Rommana in de bodemprocedure en verleent in dit kort geding en het hoger beroep tegen het vonnis van 5 februari 2014, Justion Advocaten, heeft een vordering op Rommana van € 80.583,00. Rommana is niet in staat deze vordering van Justion Advocaten te voldoen. Het advocatenkantoor eist van Rommana dat zij de vorderingen voldoet alvorens het zijn werkzaamheden voor het hoger beroep voortzet. Naast het voorgaande is Rommana een aanzienlijk bedrag verschuldigd aan de Stichting Pensioenfonds Zorg en Welzijn. Rommana is naar eigen zeggen evenmin in staat deze vordering te voldoen. Ook de besloten vennootschap Maxima Zorg B.V., een zustervennootschap van Rommana , heeft een vordering op Rommana . Deze vordering, die een hoogte heeft van € 80.932,00, is volgens Rommana ontstaan omdat Maxima Zorg een gedeelte van de declaraties van Justion Advocaten voor Rommana heeft voorgeschoten. 4.2. In verband met de overdracht van activiteiten door Rommana aan Maxima Zorg is door de rechtbank aan haar oordeel in het vonnis van 5 februari 2014 ten grondslag gelegd dat een aanzienlijk risico aanwezig moet worden geacht dat TVOA c.s. – bij een ander oordeel in een hogere instantie – geen verhaal heeft op enige vermogensbestanddelen van Rommana . De rechtbank heeft in haar vonnis daarnaast overwogen dat Rommana tegenover het vastgestelde restitutierisico geen belang had aangevoerd waarom zij op korte termijn over de gelden moest beschikken die in het vonnis werden toegewezen. Dit heeft Rommana in het bestek van dit kort geding wel gedaan door aan te voeren dat zij niet in staat is aan haar financiële verplichtingen te voldoen jegens – onder meer – Justion Advocaten en het pensioenfonds Zorg en Welzijn. 4.3. Uitgangspunt is dat voor toewijzing van de door Rommana gevorderde voorziening in dit kort geding in beginsel geen plaats is. De voorzieningenrechter dient in het geval de rechter zich in de bodemprocedure over de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis reeds heeft uitgesproken, niet in een nieuwe beoordeling van het geschil te treden. Deze taak is voorbehouden aan de rechter bij wie te dier zake een rechtsmiddel is of kan worden ingesteld. Slechts indien zich nieuwe omstandigheden voordoen of indien het feit dat het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, berust op een kennelijke fout is voor afwijking van dit uitgangspunt plaats (Kamerstukken II, 1981-82, 16 593, nr. 5, p. 6). 4.4. De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk geworden dat Rommana in een financieel penibele situatie verkeert. Het volgens de rechtbank bestaande risico moet ook thans nog aanwezig worden geacht. Zoals Rommana ter terechtzitting in kort geding te kennen heeft gegeven vinden geen activiteiten (meer) plaats binnen de vennootschap Rommana en bestaan de enige activa van die vennootschap uit vorderingen op TVOA c.s. zoals deze zijn toegewezen in het vonnis van 5 februari 2014. De situatie dat Rommana niet aan haar betalingsverplichtingen kan voldoen is naar moet worden aangenomen – mede – het gevolg van het feit dat Rommana al haar activiteiten heeft overgedragen aan haar zustervennootschap Maxima Zorg en van de omstandigheid dat zij geen activiteiten (meer) ontplooit. Deze situatie is sinds het vonnis van 5 februari 2014 onveranderd. Derhalve gelden de omstandigheden die de rechtbank aan haar oordeel om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren ten grondslag heeft gelegd, nog onverkort. De thans door Rommana aan haar vordering ten grondslag gelegde (financiële) omstandigheden speelden, zoals Rommana ter terechtzitting heeft erkend, reeds op het moment dat de bodemprocedure tussen partijen aanhangig was en zijn (deels) door Rommana in die procedure naar voren gebracht en door de rechtbank in haar overwegingen betrokken. 4.5. Omdat geen sprake is van een kennelijke fout in het vonnis van 5 februari 2014 en geen nieuwe omstandigheden zijn gesteld die zich eerst na de datum van dat vonnis hebben voorgedaan, is afwijking van het vonnis van 5 februari 2014 niet gerechtvaardigd. Dit alles leidt tot de slotsom dat de vordering van Rommana zal worden afgewezen. 4.6. Rommana zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van TVOA c.s. worden begroot op € 4.645,00, bestaande uit € 3.829,00 aan griffierecht en € 816,00 aan salaris advocaat.

<nr>5</nr>De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Rommana in de proceskosten, aan de zijde van TVOA c.s. tot op heden begroot op € 4.645,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Steenbergen en in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2014.

type: CTH/4065 coll: RS/4234