<nr>1</nr>De procedure

<nr>3</nr>De beoordeling in conventie en in reconventie 3.1. Tussen partijen staan de volgende feiten – voor zover relevant – in rechte vast: Mortelcentrales heeft een betoncentrale verkocht en in juni 2020 geleverd aan TNM; na de levering en ingebruikname is er tussen partijen op regelmatige basis contact geweest over de betoncentrale via WhatsApp: 1-09-2020 (TNM) “Dan had ik ook nog graag messen gehad” 7-09-2020 (TNM) “Graag de prijs van het volgende nummer” “We hebben van de slijtdelen het volgende gekregen (…). Maar deze zijn niet goed. We moeten de volgende hebben (…) 8-09-2020 (Mortel) “Heb je voor mij van (…) de omschrijving en het aantal” 25-09-2020 (TNM) “Nu staan we hiermee! Bij de las gescheurd. Hebben jullie iemand doe dit zo snel mogelijk kan repareren? Dan ook met een de korte van de kiezel. Wat is jullie bedrijfsnaam?” (Mortel) “Betonstations” (TNM) “Okay. Ik kan niet mailen. Kun jij dit regelen? Betreft 2 banden” (Mortel) “Is geregeld” 29-09-2020 (Mortel) “Welke oliefilter is het, hoge druk of lage druk?” 1-10-2020 (TNM) “Banden zijn weer naar de klote. Ik ga nu de transportbanden compleet eruit halen. Zitten er eigenlijk schrapers in de binnenkant?” 2-10-2020 (Mortel) “Kun je mij je bevindingen/problemen mailen op (…). Kan ik het opnemen met Italië” 22-10-2020 (Mortel) “Kun je mij doorgeven welke onderdelen vervangen moeten worden” 03-11-2020 (Mortel) “Heb je al een afspraak gemaakt voor de kohler?” (TNM) “Ik bel je morgen even op” (Mortel) “Ok” 5-11-2020 (Mortel) “Wil je alle kapotte onderdelen voor mij bewaren i.v.m. garantie” (TNM) “Ik heb foto’s” (Mortel) “Kun je ze doorsturen?” (TNM) “Zekers” (Mortel) “Graag even beter omschrijven wat er kapot aan is. Welke rol van welke band?” (TNM) “De 1ste foto is de looprol van de grote band. Daarna komen foto’s van de aandrijfrol van de kleine band. Als ik hiermee klaar ben ga ik de aandrijfrol van de grote band demonteren om deze opnieuw te bekleden.” 6-11-2020 (Mortel) “Heb je voor mij de artikelnrs van de kapotte onderdelen?” (TNM) “Moet ik straks even kijken.” (Mortel) “Ok” 18-11-2020 (TNM) “Deze onderdelen heb ik provisorisch gerepareerd. Wanneer kwam die man voor de motor? Vandaag toch? (Mortel) “Ga hem nu weer bellen” 2-03-2021 (TNM) “Kun je mij nog eens het adres geven waar deze rekening naartoe moet? Ik ben hem kwijt” (Mortel) “Mortelcentrale Nederland bv (…)” 10-05-2021 (TNM) “Kun je mij het elektrische schema doorzetten van de centrale? Naar het volgende mailadres (…). En dan heb ik nog een vraag. Hoeveel PK heeft eigenlijk de motor?” (Mortel) “Eerst openstaande facturen betalen” (TNM) “Kom eerst maar eens alle problemen oplossen” Per e-mailbericht van 12 oktober 2020 reageert TNM en geeft daarbij onder andere aan: “Ik moest van jou mijn bevindingen c.q. problemen laten toekomen! Ik had van [naam] begrepen dat jullie aanstaande woensdag komen kijken? Ik heb jou een foto gestuurd vandaag van het rubber dat normaal op de aandrijfrol geplakt zit! Dit is al een heel groot probleem. Het zand valt aan de voorzijde tussen de kleine band waardoor deze vollopen met materiaal en kapot gaan. De kantafdichtingen zijn ook waardeloos. Ik heb nog geen echte goede woorden over de machine. De hydromotor lekt behoorlijk aan de achterzijde waar de potmeter aan vast zit geschroefd. En er moet nog naar de unit gekeken worden van de aansturing van de koelventilator. Van Romotech heb ik nu een nieuwe thermostaat gekregen voor de motor.” per brief van 6 december 2021 sommeert Mortelcentrales, TNM tot betaling van de openstaande facturen ten bedrage van € 5.787,85; per brief van 14 januari 2023 reageert TNM op de sommatie en geeft daarbij onder andere aan: (…)“Daarnaast verzuimt u om te vermelden dat al snel na de ingebruikname van de door uw cliënten geleverde betoncentrale bleek dat deze diverse gebreken had, welke een non-conformiteit opleveren. Deze gebreken zijn tijdig en diverse keren door onze monteur aan uw cliënten kenbaar gemaakt zowel mondeling als per Whatsapp (bijlage 7: Whatsappverkeer tussen onze monteur en uw cliënten over de problemen met de betoncentrale) en e-mail op 12-10-2020 (bijlage 8: e-mail van onze monteur aan uw cliënten d.d. 12-10-2020) met het verzoek om deze te verhelpen. Door de gebreken niet (naar behoren dan wel volledig) werden opgelost en wij bovendien constateerden dat de mixer nog niet de helft van de in de brochure (bijlage 9: brochure van de mixer) gegarandeerde productie snelheid van max 60 m3 per uur realiseerde, heeft onze monteur op 10 mei 2021 per Whatsapp gevraagd naar het elektrische schema van de mixer en het vermogen van de motor van de mixer (zie bijlage 7). In reactie hierop hebben uw cliënten aangegeven dat eerst de openstaande facturen dienden te worden betaald (zie bijlage 7). Aangezien wij het niet eens waren met deze gang van zaken, hebben wij uw cliënten laten weten niet tot betaling van de door uw cliënten gestuurde facturen te zullen overgaan. (…) Vervolgens is de communicatie tussen partijen gestagneerd, totdat wij werden geconfronteerd met uw schrijven van 6 december 2021. Dit schrijven heeft ons getriggerd om verder onderzoek te doen naar de mixer en wat blijkt is dat uw cliënten niet de bestelde dieselmotor (Doosan dieselmotor 86 kw) hebben geleverd, maar een andere motor met een aanzienlijk lager vermogen (55,4 kw), hetgeen een plausibele verklaring zou kunnen zijn voor de te lage productie snelheid.” (…); per brief van 9 februari 2022 betwist Mortelcentrales het beroep op non-conformiteit en geeft daarbij onder andere aan: (…) In uw schrijven van d.d. 14 januari 2022, derhalve ruim een half jaar na installatie van de Kohler motor doet u een beroep op non-conformiteit. U heeft hiermee niet binnen een redelijke termijn melding gemaakt van de door uw beweerde non-conformiteit zodat u uw rechten terzake heeft verwerkt. U kunt daarop geen enkel beroep meer doen.”(…) 3.2. Op de stellingen van partijen zal hierna worden ingegaan. 3.3. De kantonrechter overweegt als volgt. in conventie i. Openstaande facturen 3.4. Mortelcentrales vordert betaling door TNM van een aantal openstaande facturen van in totaal € 5.787,85, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. TNM erkent de verschuldigdheid van de facturen maar verweert zich tegen de verplichting tot betaling door een beroep te doen op verrekening, artikel 6:127 Burgerlijk Wetboek (BW). TNM stelt namelijk dat de betoncentrale niet aan de overeenkomst beantwoordt (non-conformiteit) en dat zij door de schade die zij daardoor lijdt, veel meer te vorderen heeft van Mortelcentrales dan andersom (en dus de openstaande facturen niet hoeft te betalen). TNM vordert in deze procedure in reconventie, voorwaardelijk, voor het geval de overeenkomst niet al buitengerechtelijk is ontbonden, de partiële ontbinding van de overeenkomst en betaling door Mortelcentrales van de haar gestelde geleden schade als gevolg van de gestelde non-conformiteit. 3.5. Indien in reconventie komt vast te staan dat TNM wegens de gestelde non-conformiteit van de betoncentrale aanspraak heeft op betaling van een schadevergoeding door Mortelcentrales, is TNM bevoegd tot verrekening van die vordering met die van Mortelcentrales. Er is dan immers sprake van wederkerig schuldenaarschap en van aan elkaar beantwoordende, afdwingbare prestaties als bedoeld in artikel 6:127 lid 2 BW. Het verweer leidt er evenwel niet toe dat TNM wordt ontslagen van haar betalingsverplichting. Daarvoor is vernietiging of ontbinding van de overeenkomst vereist. Aan die vordering in reconventie komt de kantonrechter vooralsnog dus niet toe. 3.6. Het vorenstaande betekent, ook gelet op de erkenning van de verschuldigdheid van betaling van de facturen door TNM, dat de vordering tot betaling hiervan in beginsel toewijsbaar is. ii. Wettelijke handelsrente 3.7. Nu de koopovereenkomst tussen partijen binnen het bereik van het begrip handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a BW valt, dient de hoofdvordering te worden vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Tegen de gevorderde wettelijke handelsrente heeft TNM zelfstandig verweer gevoerd. TNM stelt dat zij op 10 mei 2021 via WhatsApp aan Mortelcentrales heeft laten weten geen betalingen meer te zullen verrichten totdat Mortelcentrales de problemen met de betoncentrale heeft opgelost (opschorting artikel 6:52 e.v. BW). Dat het WhatsApp-bericht op 10 mei 2021 kwalificeert als een beroep op opschorting, wordt door Mortelcentrales niet betwist. Indien en voor zover komt vast te staan dat TNM een aanspraak op schadevergoeding heeft op Mortelcentrales wegens non-conformiteit van de betoncentrale, komt TNM op grond van artikel 6:52 BW een beroep toe op opschorting van haar betalingsverplichting jegens Mortelcentrales. Dit zou betekenen dat Mortelcentrales daardoor zelf in verzuim is komen te verkeren (artikel 6:59 BW) en TNM om die reden geen wettelijke handelsrente verschuldigd is over het tijdsvlak na 11 juni 2021 (over de ingangsdatum zie hierna onder 3.8.). Immers, er bestaat dan voldoende samenhang tussen de vordering van Mortelcentrales tot betaling van de openstaande facturen én de gestelde tegenvordering van TNM wegens gestelde non-conformiteit van die onder dezelfde overeenkomst geleverde betoncentrale. De kantonrechter zal in reconventie beoordelen of TNM een aanspraak tot schadevergoeding toekomt wegens toerekenbaar tekortschieten van Mortelcentrales ter zake de betoncentrale. In bevestigend geval slaagt het beroep op opschorting van TNM en is TNM geen wettelijke handelsrente verschuldigd. 3.8. Verder bestaat er discussie over de ingangsdatum van de wettelijke handelsrente. Na correctie van haar eis, vordert Mortelcentrales de wettelijke handelsrente, gerekend vanaf de factuurdatum van de openstaande facturen , althans vanaf 21 december 2021. TNM betwist de verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente en mocht deze al verschuldigd zijn, dan dient deze berekend te worden vanaf 6 januari 2022 (nu Mortelcentrales niet heeft aangetoond wanneer TNM de facturen heeft ontvangen). De kantonrechter overweegt hiertoe dat uit de gewisselde WhatsApp-berichten tussen partijen (zie voornoemd 3.2.) blijkt dat partijen op 10 mei 2021 hebben gesproken over “openstaande facturen” en dat TNM deze niet zal betalen alvorens Mortelcentrales “alle problemen” heeft opgelost. Onbetwist heeft Mortelcentrales gesteld dat het hier ging over de openstaande facturen van in totaal € 5.787,85. Hieruit concludeert de kantonrechter dat TNM op dat moment in ieder geval wist van de openstaande facturen (en deze dus ook had ontvangen). Omdat de facturen geen uiterste betaaldatum bevatten geldt, onder verwijzing naar hetgeen bepaald is in artikel 6:119a lid 2 sub a BW, dat de wettelijke handelsrente van rechtswege verschuldigd is vanaf 30 dagen na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldenaar de factuur heeft ontvangen. Daarom loopt de wettelijke handelsrente vanaf 11 juni 2021. 3.9. Het vorenstaande betekent dat de vordering tot betaling van de wettelijke handelsrente vanaf 11 juni 2021, over de onbetaalde facturen in beginsel toewijsbaar is. in reconventie De klachtplicht 3.10. TNM doet een beroep op non-conformiteit en stelt dat Mortelcentrales is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, nu de betoncentrale behept is met gebreken die een normaal gebruik van de betoncentrale in de weg staan. Volgens TNM heeft de betoncentrale “van begin af aan diverse ernstige gebreken vertoond”, welke het normale gebruik belemmeren. 3.11. Als meest verstrekkende verweer voert Mortelcentrales aan dat TNM niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 7:23 BW. 3.12. Op grond van artikel 7:23 lid 1 BW kan een koper er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken, bij de verkoper ter zake heeft geklaagd. Klaagt de met non-conformiteit geconfronteerde koper niet tijdig, dan gaan alle rechtsvorderingen en verweren die de koper kan baseren op de non-conformiteit verloren. 3.13. De beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd, dient te geschieden onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (ECLI:NL:HR:2007:AZ7617). Rekening dient te worden gehouden met enerzijds het voor de koper ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren (te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming) en anderzijds de concrete belangen waarin de verkoper is geschaad door het late tijdstip waarop is geklaagd, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. 3.14. Op Mortelcentrales rust de stelplicht en bewijslast van feiten die een beroep op artikel 7:23 lid 1 BW kunnen dragen. Het ligt echter op de weg van TNM om te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk tijdstip er is geklaagd. Uit artikel 7:23 BW volgt dat het door de schuldeiser geformuleerde protest gemotiveerd moet zijn, onder meer door een voldoende nauwkeurige omschrijving te geven van de ondeugdelijkheid van de prestatie. Hoewel de klacht geen ingebrekestelling behoeft te omvatten, is het enkel uiten van teleurstelling of ongenoegen niet voldoende (Hof Den Haag, 27-09-2022, nr. 20, ECLI:NL:GHDHA:2022:1829). Ook kan niet steeds worden volstaan met de enkele mededeling dat de verrichte prestatie achterblijft bij hetgeen de verbintenis vergt. Gelet op de ratio van het artikel gaat het erom dat de schuldenaar weet dat hij tekortschiet en dat hij zijn gedrag daarop kan aanpassen, toekomstige schade kan voorkomen en bewijsmiddelen kan veiligstellen. 3.15. De kantonrechter constateert dat TNM in reactie op de dagvaarding heeft gesteld dat zij de beweerdelijk aanwezige gebreken aan de betoncentrale vrijwel direct na de levering van de betoncentrale in juni 2020 heeft geconstateerd. Gelet op de hiervoor genoemde jurisprudentie van de Hoge Raad had TNM binnen bekwame tijd na de ontdekking van de onderhavige (beweerde) gebreken, te weten binnen bekwame tijd na juni 2020, hiervan kennis dienen te geven aan Mortelcentrales. TNM was toen immers – volgens haar eigen stellingen - op de hoogte van de onderhavige (beweerde) gebreken. Dit is niet gebeurd. 3.16. Uit de door partijen in het geding gebrachte correspondentiestukken, meer in het bijzonder de WhatsApp correspondentie en het e-mailbericht van 12 oktober 2020 (zie hiervoor 3.1.), blijkt géén voldoende nauwkeurige omschrijving van de ondeugdelijkheid van de prestatie. Er wordt hoofdzakelijk gesproken over bepaalde defecte onderdelen vanwege slijtage, prijsopgaves en reparaties hetgeen allemaal tot het normale ondernemersrisico behoort van TNM. Dit is niet op te vatten als een door TNM geformuleerd protest met een voldoende nauwkeurige omschrijving van de ondeugdelijkheid van de betoncentrale. Hoogstens is bijvoorbeeld de mededeling van TNM “Ik heb nog geen echte goede woorden over de machine” op te vatten als een uiting van teleurstelling of ongenoegen door TNM maar niet als een concrete klacht op basis waarvan Mortelcentrales wist althans had moeten weten dat zij tekortschiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. 3.17. De kantonrechter is van oordeel dat TNM voor het eerst door middel van de aansprakelijkstelling van 14 januari 2022 bij Mortelcentrales heeft geprotesteerd (en haar beklag heeft gedaan) met de mededeling waarom de betoncentrale in haar ogen ondeugdelijk zou zijn. Ruim 18 maanden na de levering van de betoncentrale. Het vermoeden dat TNM zelf op dat moment van mening was (en dus niet eerder) dat de betoncentrale mogelijk niet-conform was getuige het feit dat zij pas op 12 januari 2022 opdracht heeft verstrekt aan een deskundige om nader onderzoek te doen. Pas na ontvangst van de brief van 14 januari 2022 kon het voor Mortelcentrales dus duidelijk zijn dat TNM van mening is dat zij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst door de levering van een ondeugdelijke betoncentrale. Niet eerder. De aansprakelijkheidsstelling door TNM op 14 januari 2022 volgt op de sommatie van Mortelcentrales van 6 december 2021 tot betaling van de openstaande facturen. De kantonrechter is van oordeel dat onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden geoordeeld moet worden dat TNM Mortelcentrales met deze brief van 14 januari 2022 niet binnen bekwame tijd in kennis heeft gesteld van de onderhavige (beweerde) gebreken. Niet valt in te zien welk belang TNM, die reeds lange tijd op de hoogte was van de onderhavige (beweerde) gebreken, had om daarmee te wachten tot 14 januari 2022. Mortelcentrales is naar het oordeel van de kantonrechter, door het verstrijken van een dergelijke lange termijn – zonder dat daartegenover een (gerechtvaardigd) belang van Mortelcentrales staat – in zijn bewijspositie geschaad omdat het gebreken betreft die in de loop van deze periode ernstiger geworden (kunnen) zijn. Hier zit dan ook tevens het nadeel in aan de zijde van Mortelcentrales wegens het laattijdig klagen, waarbij de kantonrechter meeweegt dat de betoncentrale in de tussentijd zelf door TNM onder handen is genomen, buiten medeweten van Mortelcentrales om, zie hiervoor 3.1. waar TNM schrijft: “Als ik hiermee klaar ben ga ik de aandrijfrol van de grote band demonteren om deze opnieuw te bekleden” en “deze onderdelen heb ik provisorisch gerepareerd.” 3.18. Op grond van het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat TNM er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, doordat zij Mortelcentrales daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt kennis heeft gegeven, zoals in artikel 7:23 lid 1 BW bedoeld. TNM heeft weliswaar bewijs aangeboden, doch de kantonrechter passeer dit aanbod nu – zoals hiervoor aangegeven – uit de stellingen, aangedragen feiten en producties van TNM niet van een voldoende inhoudelijke klacht op enig moment vóór 14 januari 2022 is gebleken. De vordering zal derhalve op deze grond worden afgewezen, zodat de overige vorderingen en verweren van TNM geen behandeling (meer) behoeven. De kantonrechter komt dus niet toe aan een inhoudelijke beoordeling van de door TNM gestelde non-conformiteit en de vordering tot schadevergoeding maar ook niet aan haar verweer dat zij haar betalingsverplichting al dan niet rechtsgeldig heeft opgeschort. in conventie en reconventie Buitengerechtelijke incassokosten 3.19. Mortelcentrales maakt aanspraak op een vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten. Mortelcentrales heeft genoeg – overigens door TNM onbetwist – gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn gedaan. TNM moet daarom deze kosten betalen. Voor vergoeding van de kosten die daarbij zijn gemaakt gelden vaste tarieven afhankelijk van de hoogte van de vordering. Deze tarieven zijn bepaald bij Besluit vergoeding Buitengerechtelijke Incassokosten. Het bedrag dat Mortelcentrales heeft gevorderd komt overeen met het in het Besluit bepaalde tarief. De kantonrechter wijst de vordering op dit punt ook toe. Proceskosten 3.20. TNM zal, zowel in conventie als in reconventie, als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. 3.20.1. De proceskosten in conventie worden begroot op: exploot: € 108,41 griffierecht: € 514,- salaris gemachtigde: € 660,- (2 punten x tarief € 330,-) Totaal € 1.282,41 3.20.2. Bij een separate veroordeling in de nakosten, zoals door Mortelcentrales gevorderd, bestaat geen belang nu de proceskostenveroordeling die kosten omvat (HR 10-06-2022, ECLI:NL:HR:2022:853 rov. 2.3). 3.21. In reconventie worden de proceskoten begroot op € 330,- aan salaris gemachtigde (2 x ½ tarief € 330,-) (reconventie/de tegenvordering voortvloeiende uit het verweer wordt op de helft van de punten gewaardeerd op gelijke voet als de conventie/vordering van eisende partij), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis. 3.21.1. Bij een separate veroordeling in de nakosten, zoals door Mortelcentrales gevorderd, bestaat ook hier geen belang nu de proceskostenveroordeling die kosten omvat (zie 3.20.2.).