<nr>1</nr>De verdere procedure

<nr>2</nr>De verdere beoordeling in conventie en in reconventie Verzoek van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] om terug te komen op bindende eindbeslissingen in het tussenvonnis 2.1. Bij voornoemde antwoordakte heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] de rechtbank verzocht om terug te komen op delen van voormeld tussenvonnis, voor zover het daarin gaat om bindende eindbeslissingen. 2.1.1. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt daartoe in de eerste plaats dat de rechtbank de heer [naam directeur] , directeur van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , bij gelegenheid van de mondelinge behandeling onvoldoende in de gelegenheid heeft gesteld om zaken toe te lichten, zodat het tussenvonnis is gestoeld op onjuiste aannames. Wat betreft het daarin besloten verwijt dat [naam directeur] voornoemd onvoldoende zou zijn gehoord, gaat de rechtbank hieraan voorbij, waartoe het volgende. Ten eerste gaf [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] met verwijzing naar de dagvaarding en de conclusie van antwoord in reconventie ter zitting aan dat zij geen behoefte had aan een toelichting in eerste termijn, ook niet in de vorm van spreekaantekeningen ter toelichting op de dagvaarding, hetgeen haar, hoewel ongebruikelijk, vrijstond. De rechtbank verwijst naar het proces-verbaal. Desondanks heeft de rechtbank [naam directeur] nog in die eerste – eigenlijk prijsgegeven – spreekronde/termijn de gelegenheid geboden om te reageren, waartoe andermaal wordt verwezen naar het opgemaakte proces-verbaal (pag.’s 2 en 3, “In eerste termijn”). Vervolgens hebben [naam directeur] en de advocaat van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in tweede termijn de gelegenheid gekregen hun standpunten (verder) uiteen te zetten. De rechtbank verwijst wederom naar het proces-verbaal (pag.’s 3, 4 en 5, “In tweede termijn”). Voor zover [naam directeur] nog een – hoogst ongebruikelijke – derde termijn had willen hebben om zaken toe te lichten, kennelijk om terug te komen op het afzien van de eerste termijn door de advocaat van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] en dit te repareren, was dit een gepasseerd station: litis finiri oportet. Daarbij komt dat partijen na de zitting de gelegenheid hebben gekregen om bij brief te reageren op eventuele lacunes en onjuistheden in het proces-verbaal. Van die gelegenheid heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gebruik gemaakt bij schrijven van 22 juni 2021, welke brief gelet op hetgeen de rechtbank hierover ter zitting heeft gezegd en gezien de opsomming in het tussenvonnis in rechtsoverweging 1.1 onder het verloop van de procedure (“de brief van 22 juni 2021 van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ”), deel uitmaakt van het procesdossier en derhalve is (en wordt) meegenomen in de beoordeling van het tussen partijen gerezen geschil. 2.1.2. Ten tweede betoogt [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] dat het tussenvonnis bindende beslissingen bevat die berusten op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, met het verzoek aan de rechtbank om op die beslissingen terug te komen. 2.1.3. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] stelt dat het hierbij gaat om de volgende rechtsoverwegingen van het tussenvonnis: - 4.2 tot en met 4.6, - “3.7 t/m 3.10” (bedoeld is 4.7 tot en met 4.10), - 4.11 tot en met 4.15 respectievelijk - 4.16 tot en met 4.23. 2.1.4. Voorop gesteld zij dat een bindende eindbeslissing onder meer berust op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken. De rechter dient (ook) in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in zo’n geval geboden is. 2.1.5. Voor zover voornoemde rechtsoverwegingen, die zo goed als de gehele beoordeling van het tussenvonnis vormen, eindbeslissingen bevatten overweegt de rechtbank dat uitgangspunt van de leer van de bindende eindbeslissing is dat de rechter in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen op door hem gegeven eindbeslissingen. Echter, de eisen van een goede procesorde kunnen meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (Hoge Raad 25 april 2008, LJN: BC2800). Het is echter nog steeds zo dat de rechter bevoegd is aan een verzoek terug te komen op een bindende eindbeslissing voorbij te gaan, indien dat verzoek gestoeld is op feiten en stellingen die reeds eerder in de procedure ter kennis van de rechtbank en de wederpartij zijn gebracht of, gelet op het partijdebat, ter kennis van de rechtbank en de wederpartij hadden moeten zijn gebracht (hof Arnhem 6 april 2010, LJN: BM 1182). In het onderhavige geval bepleit [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] haar verzoek in de antwoordakte met een herhaling van zetten, kennelijk met de bedoeling om de rechtbank alsnog met reeds eerder gegeven argumenten te overtuigen. De rechtbank heeft daarover al bij tussenvonnis geoordeeld, zodat voor een heroverweging in het onderhavige geval geen plaats is. 2.2. Het voorgaande brengt mee dat het tussenvonnis van 15 december 2021 onverkort als uitgangspunt dient bij de hierna volgende verdere beoordeling. Het werk [naam 1] 2.3. Overeenkomstig rechtsoverweging 4.14 van het tussenvonnis zal de vordering van [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in conventie worden afgewezen en de vordering van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] in reconventie worden toegewezen op de hierna in het dictum vermelde wijze. Het werk [naam 2] 2.4. Bij het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat sprake is van een gedeeltelijke opzegging door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] van de overeenkomst inzake de afrondende betonwerken ter zake het werk [naam 2] . Omdat in die overeenkomst niet is uitgewerkt hoe de kosten worden berekend als stagnatie in de uitvoering optreedt noch wat de financiële gevolgen zijn van een (gedeeltelijke) opzegging van de overeenkomst, ligt het, aldus het tussenvonnis, op de weg van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] als opdrachtnemer om inzicht te geven in de besparingen als gevolg van de opzegging. [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] erkent, zo overweegt de rechtbank verder, dat in geval van gedeeltelijke opzegging [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nog een bedrag aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] verschuldigd is. Omdat onvoldoende inzichtelijk is hoe [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] tot 50% besparingen komt, is zij in de gelegenheid gesteld om bij akte die besparingen nader te onderbouwen. Bij voornoemde akte heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] deze onderbouwing gegeven, waartoe het volgende. 2.5. Voorop gesteld zij dat de door de rechtbank aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] opgedragen onderbouwing voortvloeit uit de in artikel 7:764 lid 2 BW neergelegde mededelingsplicht van de aannemer in het kader van de op de opdrachtgever rustende stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de besparingen. 2.6. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat zij wat betreft het werk [naam 2] een bedrag van € 8.037,60 aan kosten heeft bespaard, zodat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nog een bedrag van € 21.521,90 aan netto hoofdsom aan haar verschuldigd is: Het werk [naam 2] Aanneemsom 234.360,00 Meerwerk + 13.834,00 + 3.000,00 Minderwerk 1.500,00 -- Subtotaal 249.694,00 Bespaarde kosten 8.037,60 -- Subtotaal 241.656,40 Betaald door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] 220.134,50 -- Verschuldigde hoofdsom 21.521,90 EUR 2.7. Hiermee wijkt [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] af van haar aanvankelijke berekening die zij in haar ter zitting overgelegde spreekaantekeningen (randnr. 22) heeft neergelegd en waarin zij kwam tot een (lagere) verschuldigde hoofdsom van € 14.779,75. Wat hier ook van zij, ook met deze (hernieuwde) stellingname heeft [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd en onderbouwd hoe zij tot 50% aan kostenbesparingen komt. De toelichting die [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geeft is enkel onderbouwd met eigen, zelf geproduceerde stukken c.q. overzichten (producties 19 en 20 bij akte na tussenvonnis). Dat geldt ook voor de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] gegeven percentages van al dan niet volledig uitgevoerde posten in het werk (randnr. 15 van voornoemde akte). Zo is bijvoorbeeld nog steeds niet duidelijk of en, zo ja, in welke mate [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] door de gedeeltelijke opzegging ander, reeds aangenomen werk eerder dan gepland heeft kunnen voltooien waardoor zij weer eerder aan ander werk is kunnen beginnen in een volgende periode, en zodoende de vrijgekomen tijd (deels) met nieuw werk heeft kunnen invullen, zodat zij op de door de opzegging vrijgekomen arbeidstijd heeft kunnen besparen. Gelet op een en ander komt zulks voor rekening en risico van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] en moet het ervoor worden gehouden dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] dienaangaande haar mededelingsplicht ex artikel 7:764 lid 2 BW heeft veronachtzaamd. 2.8. Gelet op het vorenstaande gaat de rechtbank uit van het door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gestelde dat, voor zover sprake is van gedeeltelijke opzegging door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , hetgeen in rechte is komen vast te staan, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] redelijkerwijs slechts aanspraak kan maken op 10% van de volgens begroting niet uitgevoerde werkzaamheden (als vergoeding voor niet-bespaarde kosten). Voor beantwoording van die vraag gaat de rechtbank uit van de oorspronkelijke aanneemsom van € 234.360,00, dus exclusief meerwerk, nu dit geen besparingen kan hebben opgeleverd “die voor de aannemer uit de opzegging voortvloeien (…)”, aldus artikel 7:764 lid 2 BW. In het licht hiervan stelt de rechtbank de door [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] opgeleverde besparingen in redelijkheid vast op: Het werk [naam 2] Aanneemsom 234.360,00 Minderwerk 1.500,00 -- Subtotaal 232.860,00 Betaald door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] 220.134,50 -- Subtotaal aan (in beginsel) nog verschuldigd door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ex art. 7:764 lid 2 BW 12.725,50 Bespaarde kosten ad 90% 11.452,95 -- Nog te betalen door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] (= 10%) 1.272,55 EUR Het werk [naam 3] 2.9. [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] stelt dat zij wat betreft het werk [naam 3] een bedrag van € 23.894,50 aan kosten heeft bespaard, zodat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] nog een bedrag van € 12.153,50 aan netto hoofdsom aan haar verschuldigd is: Het werk [naam 3] Aanneemsom 51.048,00 Besparing 23.314,50 -- Subtotaal 27.733,50 Betaald door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] 15.580,00 -- Verschuldigde hoofdsom 12.153,50 EUR 2.10. Ook hier echter geldt dat [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] met de door haar overgelegde stukken c.q. overzichten onvoldoende inzicht heeft gegeven in haar besparingen aan materiaal en arbeid, en gaat de rechtbank uit van het door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] gestelde dat, voor zover sprake is van gedeeltelijke opzegging door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] , hetgeen in rechte is komen vast te staan, [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] redelijkerwijs slechts aanspraak kan maken op 10% van de volgens begroting niet uitgevoerde werkzaamheden: Het werk [naam 3] Aanneemsom 51.048,00 Betaald door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] 15.580,00 -- Subtotaal aan (in beginsel) nog verschuldigd door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] ex art. 7:764 lid 2 BW 27.733,50 Bespaarde kosten ad 90% 24.960,15 -- Nog te betalen door [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] (= 10%) 2.773,35 EUR Tot slot 2.11. Gezien al het hiervoor overwogene zal de rechtbank [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] veroordelen om aan [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] het volgende aan hoofdsommen te betalen: Het werk [naam 1] 21.202,50 Het werk [naam 2] 1.272,55 Het werk [naam 3] 2.773,35 Totaal 25.248,40 EUR 2.12. Nu [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] bij schrijven van de advocaat van [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] van 9 april 2020 is gesommeerd om te betalen en hiermee in gebreke is gebleven, is zij per 14 april 2020 in verzuim geraakt, zodat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] met ingang van laatstgenoemde datum over voormeld totaalbedrag de wettelijke handelsrente is verschuldigd. 2.13. Met de enkele stelling dat [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] niet in verzuim is en [gedaagde in conventie, eiseres in reconventie] geen buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt heeft [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] onvoldoende betwist dat sprake is van redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte en dat de omvang van die kosten ad € 1.307,68 redelijk is, zodat deze kosten voor toewijzing vatbaar zijn. 2.14. In conventie is [eiseres in conventie, verweerster in reconventie] in het ongelijk gesteld, zodat zij de kosten van die procedure zal dienen te dragen, zijnde € 4.999,50 (€ 2.042,00 aan griffierecht + [2,5p x € 1.183,00 =] € 2.957,50 voor salaris advocaat), zoals voor het overige geformuleerd op de hierna in het dictum vermelde wijze. In reconventie zijn beide partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk gesteld, zodat de proceskosten zullen worden gecompenseerd.