<nr>1</nr>Onderzoek van de zaak

<nr>4</nr>De beoordeling van het bewijs 4.1 Het standpunt van de officier van justitie De officier van justitie acht het feit wettig en overtuigend bewezen, gelet op de verklaring van de verdachte en de beschikking van de Immigratie- en Naturalisatiedienst, waaruit de ongewenstverklaring blijkt. De officier van justitie heeft gevorderd aan de verdachte op te leggen een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken. 4.2 Het oordeel van de rechtbank 4.2.1 De feiten Uit het proces-verbaal blijkt dat de verdachte op 31 januari 2016 werd aangetroffen op de Dillegaard in Heerlen. Bij het proces-verbaal is een kopie gevoegd van een beschikking tot ongewenstverklaring van de verdachte. De beschikking zelf is niet gedateerd. Bij de beschikking is een uitreikingsblad gevoegd waarop is vermeld dat de beschikking op 30 juli 2010 aan de verdachte is uitgereikt en dat de strekking hem met behulp van een tolk is duidelijk gemaakt. De verdachte heeft bij de politie verklaard dat hij wist dat hij ongewenst verklaard was voor vijf jaar en dat hij dacht dat die periode inmiddels voorbij was. 4.2.2 Ongewenstverklaarde EU-burgers Het voorgaande lijkt tot de conclusie te leiden dat het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard. Dat is echter niet zonder meer het geval. Allereerst is van belang dat de verdachte de Poolse nationaliteit bezit. Gelet op de toetreding van Polen als lidstaat tot de Europese Unie (EU) op 1 mei 2004 is de verdachte sindsdien EU-burger. De beschikking tot ongewenstverklaring voor onbepaalde tijd werd op 30 juli 2010 aan verdachte in persoon uitgereikt. Aan deze ongewenstverklaring lagen meerdere onherroepelijke veroordelingen tot gevangenisstraf voor misdrijven (hoofdzakelijk diefstal) ten grondslag alsook een aantal overtredingen van de Algemene Plaatselijke Verordening. Op 29 juni 2004 is de Richtlijn 2004/38/EG betreffende het recht van vrij verkeer en verblijf op het grondgebied van de lidstaten voor de burgers van de Unie en hun familieleden (…) van het Europees Parlement en de Raad in werking getreden. Verdachte is in 2016 in Nederland aangehouden en valt derhalve onder de reikwijdte van deze richtlijn. Uit de artikelen 27 en 28 van voornoemde richtlijn en de vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volgt dat een beperking van het Unierechtelijke recht op vrij verkeer van personen om redenen van de openbare orde slechts is toegestaan als betrokkene op het moment dat de beperking wordt ingeroepen (gewoonlijk het moment waarop tot ongewenstverklaring wordt besloten, maar dat kan ook het moment van aanhouding op verdenking van overtreding van artikel 197 Wetboek van Strafrecht zijn) “een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging voor een fundamenteel belang van de betreffende samenleving vormde”. De strafrechter dient bij een vervolging op grond van artikel 197 Wetboek van Strafrecht dan ook te beoordelen of van een dergelijk ernstige bedreiging sprake is. Dit criterium vereist ook dat de betrokkene een neiging vertoont om dit gedrag in de toekomst voort te zetten. Bij het vaststellen of aan voornoemd EU-openbare orde criterium is voldaan, kunnen de in Unie-verband opgestelde “Richtsnoeren” voor de interpretatie van de Richtlijn 2004/38/EG een handvat bieden. Uit deze Richtsnoeren kan men onder meer afleiden dat rekening dient te worden gehouden met de aard van de strafbare feiten, het aantal strafbare feiten en de veroorzaakte schade. 4.2.3 Beoordeling Nu het dossier geen gegevens bevat over verdachtes gedrag sinds zijn ongewenstverklaring, is alleen het uittreksel uit de justitiële documentatie beschikbaar om te beoordelen of van een bedreiging als hiervoor vermeld sprake is. Sinds zijn ongewenstverklaring in 2010 is de verdachte tweemaal (namelijk: in 2010 en 2011) veroordeeld voor overtreding van artikel 197 en eenmaal (in 2012) voor overtreding van artikel 435 van het Wetboek van Strafrecht, gepleegd in 2010. Laatstgenoemde veroordeling is overigens niet onherroepelijk. De politierechter is van oordeel dat op grond daarvan niet in redelijkheid de conclusie kan worden getrokken dat de verdachte in januari 2016 een actuele, werkelijke en voldoende ernstige bedreiging vormde voor een fundamenteel belang in de samenleving, zoals bedoeld in Richtlijn 2004/38/EG. Aan het recht op vrij verkeer van personen dient op dit moment een zwaarder belang te worden toegekend dan aan het mogelijke gevaar voor de openbare orde. 4.2.4 Slotsom De woorden “op grond van een wettelijk voorschrift tot ongewenst vreemdeling verklaard” als voorkomend in artikel 197 van het Wetboek van Strafrecht dienen aldus te worden verstaan dat daarvan geen sprake kan zijn indien de ongewenstverklaring in strijd is met rechtstreeks werkende bepalingen van EU-recht, zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 13 juli 2010. Aangezien de onderhavige ongewenstverklaring niet (langer) voldoet aan het EU-openbare orde criterium, kan dit bestanddeel van de tenlastelegging niet bewezen worden verklaard en dient de verdachte van het hem ten laste gelegde te worden vrijgesproken.