<nr>1</nr>De procedure

<nr>2</nr>De verdere beoordeling 2.1. Het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch (hierna: het hof) heeft het tussenvonnis van deze rechtbank van 23 april 2014 vernietigd en de zaak ter verdere berechting terugverwezen naar deze rechtbank. 2.2. Het hof heeft in rechtsoverweging 3.3.2 - voor zover thans relevant - geoordeeld: “… De curator stelt terecht dat ingevolge het bepaalde in art. 4 lid 2 sub m van de Insolventieverordening de door hem ingestelde paulianavordering naar Nederlands recht dient te worden beoordeeld.” 2.3. De curator heeft bij brief van 5 juli 2012 de koopovereenkomst tussen de (gefailleerde) vennoten en TI, betreffende de woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning), op grond van artikel 42 Fw vernietigd en primair een paulianavordering ingesteld. Overwogen wordt dat op de curator die op de voet van artikel 42 Fw buitengerechtelijk een rechtshandeling vernietigt die de schuldenaar voor de faillietverklaring onverplicht heeft verricht, de stelplicht en bewijslast van feiten en omstandigheden rust die meebrengen dat het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor de schuldenaar en de wederpartij. 2.4. De curator heeft een beroep gedaan op artikel 43 lid 1 sub 1 Fw. Op grond van die bepaling vindt betreffende de hiervoor bedoelde wetenschap van benadeling een omkering van de bewijslast plaats. De in artikel 42 lid 1 sub 1 Fw bedoelde wetenschap wordt, behoudens tegenbewijs, vermoed aan beide zijden (in casu bij zowel de vennoten als TI) te bestaan bij overeenkomsten waarbij de waarde van de verbintenis aan de zijde van de schuldenaar aanmerkelijk die van de verbintenis aan de andere zijde overtreft, indien de rechtshandeling waardoor de schuldeisers zijn benadeeld is verricht binnen één jaar voor de faillietverklaring. De curator heeft - samengevat - gesteld dat de vennoten de woning binnen één jaar voor de faillietverklaring tegen een veel te lage koopprijs aan TI hebben verkocht en dat de vennoten en TI hierdoor de schuldeisers van de failliete boedel hebben benadeeld. Is er sprake van benadeling van de schuldeisers van de failliete boedel? 2.5. Partijen zijn het er over eens dat de verkoop van de woning aan TI een onverplichte rechtshandeling is geweest als bedoeld in artikel 42 Fw, doch TI heeft betwist dat hierdoor de schuldeisers van de failliete boedel van de gefailleerde vennoten zijn benadeeld. TI heeft bovendien gesteld dat zij niet op de hoogte was van de slechte financiële situatie van de vennoten en hun bedrijf in Nederland ten tijde van de (ver)koop van de woning. Vraagprijs - koopprijs 2.6. De curator heeft onder meer gesteld dat de benadeling van de schuldeisers van de failliete boedel van de vennoten blijkt uit het grote verschil tussen de waarde van de woning en het bedrag dat de woning uiteindelijke heeft opgebracht. De koopprijs van € 385.000,00 is veel lager dan de vraagprijs op 28 juni 2010 van € 740.000,00, aldus de curator. 2.7. Met TI is de rechtbank van oordeel dat de vraagprijs van een woning niet automatisch gelijk is aan de waarde van de woning. Factoren die de vraagprijs van een woning, naast de waarde van die woning, mede kunnen bepalen zijn de motieven van de verkoper - die al dan niet wordt bijgestaan door een makelaar - en de vrijemarktwerking op de huizenmarkt. 2.8. De rechtbank overweegt vervolgens dat de vennoten zelf - in overleg met de makelaar - de oorspronkelijk vraagprijs meer dan eens hebben verlaagd naar (uiteindelijk) € 425.000,00. De makelaar van de vennoten heeft bij brief van 3 december 2013 (productie 4 bij conclusie van dupliek) vermeld (zie hierna) dat de oorspronkelijke vraagprijs - naar achteraf bleek - te hoog was. “(…) Naar aanleiding van uw vraag aangaande de verkoop van de woning in de [adres] te [plaats] kan ik u het volgende berichten. Wij kregen de opdracht tot verkoop van de woning in juni 2010. De verkoper gaf aan een snelle verkoop te willen realiseren maar wenste desondanks de verkoop te starten met een hoge vraagprijs. We begonnen met een vraagprijs van 745.000 euro kosten koper. Doch na enkele maanden bleek dat deze prijs niet haalbaar was. Uit reacties van de kandidaat kopers konden we concluderen dat de woning gezien, de ligging, de staat van afwerking en de moeilijke en dalende vastgoedmarkt niet verkoopbaar was. De verkoper gaf ons toestemming om de vraagprijs meermaals te verlagen. Doch het leek als de dalende marktprijzen ten gevolge van de vastgoedcrisis ons telkens voor waren, waardoor we in een negatieve spiraal geraakten. Uiteindelijk vonden we in september 2011 een koper die de woning wou kopen voor de prijs van 385.000 euro kosten koper. De redenen van het verschil tussen de initiële vraagprijs en de uiteindelijke gerealiseerde verkoopprijs zijn het volgende: - De verkoop werd gestart tegen een te hoge prijs, waardoor de eerste kopers, vaak de beste, afhaken en de woning het label krijgt te duur zijn. - De slechte en niet volledige afwerking van de woning schrikt kopers in deze prijsklasse af. In deze prijsklasse verwachten kopers een instapklare woning, dit was bij deze woning niet het geval, op af te werken punten zal ik later terug komen. - De ligging is de belangrijkste waardebepalende factor bij vastgoed, de ligging van deze woning tegenover een sociale woonwijk werd dan ook vaak door kopers als erg negatief ervaren. - Woningen in deze prijsklasse worden in deze regio, de grensstreek, uitsluitend aan Nederlanders verkocht. Voor 2010 verkochten wij 80% van onze woningen aan Nederlanders, het aandeel Nederlandse kopers is gedaald tot 5% momenteel en dit om diverse redenen. Het gevolg is dat de prijzen in dit marktsegment met 30% tot 40% gedaald zijn en zich hebben aangepast aan de nieuwe economische realiteit. Volgende elementen dienden nog afgewerkt te worden in de woning: - Keuken was voorzien van een kookeiland maar zonder kastenwand achter het eiland zoals voorzien op de tekening. - Leuning trap kelder tot eerste verdieping - Leuning 1ste verdieping aan speelhoek - Gashaard - Vloerglasplaat in de hal - Inbouwkasten van de dressing - Omkasting van de meterkast - Afdekplaatjes van de stopcontacten en lichtpunten - Aanleg van de tuin en de bestrating in de tuin - Poolhouse was ruwbouw zonder ramen - Schilderwerken in de hele woning - Deurklinken Rekening houdend met bovengenoemde elementen meen ik te mogen stellen dat de gerealiseerde verkoopprijs van 385.000 euro op een termijn van meer dan 1 jaar met een zeer uitgebreide publiciteitscampagne een markt conforme prijs is. Daarnaast is er van de registratiedienst geen naheffing geweest binnen de termijn van twee jaar zoals dit gebeurt als een woning volgens de registratie “te goedkoop” wordt verkocht. Hierdoor is ook de Belgische belastingdienst van oordeel dat deze prijs marktconform is. (…)” 2.9. TI heeft verder onvoldoende weersproken aangevoerd dat de vennoten in 2011 een openingsbod hebben gedaan van € 425.000,00 (randnummer 32, conclusie van antwoord) en dat de contractspartijen over de koopprijs hebben onderhandeld. 2.10. De curator heeft bij conclusie van repliek (randnummer 6, vierde alinea) nog gesteld dat het onaannemelijk is dat er bij een vraagprijs van € 740.000,00 geen biedingen van € 385.000,00 of hoger zouden zijn geweest, doch TI heeft aangevoerd dat er geen vraag naar de woning was. De curator heeft vervolgens nagelaten om zijn stelling dat “er voldoende interesse in de markt aanwezig was en ook voor een aanzienlijk hogere prijs dan € 385.000,00” te concretiseren. Rechtens kan derhalve niet worden vastgesteld dat er andere biedingen van andere potentiële kopers zijn geweest op grond waarvan moet worden aangenomen dat de woning voor een te lage verkoopprijs (ten onrechte) aan TI is verkocht. Het in dit kader door de curator gedane bewijsaanbod, door middel van getuigen, is met inachtneming hiervan te algemeen en wordt als onvoldoende verworpen. Hypotheek 2.11. Uit de door de curator overgelegde afrekening van de notaris, betreffende de ver-koop van de woning (productie 28 bij conclusie van repliek), blijkt dat na terugbetalingen aan de Fortisbank en betalingen aan de belastingdienst, de gerechtsdeurwaarder, de gemeente en de makelaar, een saldo van € 163.421,44 resteerde. TI heeft derhalve terecht aangevoerd dat door de verkoop van de woning een overwaarde van € 163.421,44 is gerealiseerd. 2.12. De curator heeft - mede gelet op het overwogene in 2.7 t/m 2.10 - niet aangetoond dat de vennoten op 8 november 2011 een hogere (over)waarde hadden kunnen en moeten genereren, zodat niet rechtens kan worden vastgesteld dat door de verkoop van de woning de schuldeisers van de gefailleerde vennoten zijn benadeeld. Geveltaxatie 2.13. Ook op grond van de door de curator in het geding gebrachte geveltaxatie van 17 augustus 2012 (productie 7 bij dagvaarding) van Landmeterskantoor Bogaerts Th. en K. bvba te Lanaken (België) kan naar het oordeel van de rechtbank niet worden vastgesteld dat de waarde van de door de vennoten op 8 november 2011 verkochte woning de door TI betaalde koopprijs ad € 385.000,00 aanmerkelijk overtrof. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende. 2.14. De waarde van de woning is door de heer en mevrouw Bogaerts op 17 augustus 2012 geschat zonder dat zij - blijkens de aanhef van hun rapport - de woning hebben bezocht en zij daarbij voldoende rekening hebben kunnen houden met het feit dat de woning niet volledig was afgewerkt. De door TI gedane investeringen in de woning vanaf 8 november 2011 tot 27 augustus 2012 zijn in het rapport niet aan bod gekomen. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat TI - onder andere - aan de hand van de bij conclusie van antwoord overgelegde facturen en de bij conclusie van dupliek overgelegde foto’s heeft aangetoond dat de woning op 8 november 2011 nog niet volledig afgewerkt was. Het rapport van 17 augustus 2012 vermeldt dat de waarde van de woning is beoordeeld ter plaatse “van op de straat” en dat is gebruik gemaakt van vergelijkingspunten, een kadastraal uittreksel, de advertentie van de makelaar inzake de woning, de verkoopakte van 8 november 2011 en de bouwvergunning en bouwtekening van de woning, doch het rapport maakt wat betreft de in deze zaak relevante handelswaarde geen melding van de door TI in 2011 en 2012 gedane investeringen in de woning. In het rapport wordt - voor zover van belang - (enkel) rekening gehouden met het volgende: “De venale woning is de waarde die een normaal persoon zou geven als de woning op de markt van verkoop zou geplaatst worden met een normale reclame en in een normale termijn, rekening houdende met de aard en de bestemming van het goed en de strekking van de vastgoedmarkt in deze wijk op dit moment. Rekening houdend met het feit van de economische crisis die er op dit moment heerst, de hogere prijsklassen waarin de eigendom zich bevindt, de elektrische installatie die niet voldoet aan het Algemeen Reglement van Elektrische installaties en de voortuin die achterstallig onderhoud vertoont, …, mogen we stellen dat de verkoopwaarde van het onroerend goed, rekening houdend met een normale tijdspanne van verkoop afgerond € 505.000,00 bedraagt.” Het rapport maakt niet duidelijk of de (handels)waarde van de woning, gelet op de daaraan verrichte aanpassingen, sedert 8 november 2011 ongeveer gelijk is gebleven, dan wel is gedaald, dan wel is gestegen. Zelfs de koopsom van de woning op 8 november 2011 is niet in het rapport genoemd. Het rapport biedt dan ook onvoldoende aanknopingspunten voor de het antwoord op de vraag of de koopprijs van € 3850.000,00 - al dan niet - een reële waarde van de woning op 8 november 2011 betrof. E-mail Janssen 2.15. De curator heeft bij conclusie van repliek een e-mail van mr. P. Janssen van 23 juni 2012 overgelegd (productie 29 bij conclusie van repliek). In die e-mail is vermeld: “dat het pand zonder enige twijfel aanzienlijk beneden de werkelijke waarde werd verkocht”. Met TI stelt de rechtbank vast dat de in die e-mail genoemde feiten en omstandigheden - alsmede de overige niet genoemde gegevens waarover mr. Janssen kennelijk zou beschikken - een nadere onderbouwing behoeven teneinde te kunnen beoordelen of de conclusie van mr. Janssen, inhoudende dat op 8 november 2011 een reële waarde van de woning niet is gerealiseerd en wel gerealiseerd had kunnen worden, juist is. Bij gebreke van een dergelijk onderbouwing is die e-mail onvoldoende ter onderbouwing van het gestelde tekort aan koopsom. TI heeft verder onweersproken aangevoerd dat mr. Janssen de advocaat van de curator was in een procedure bij de Belgische beslagrechter en dat mr. Janssen geen (erkend) taxateur of makelaar is. Staat woning 2.16. Naar het oordeel van de rechtbank heeft TI voldoende aangetoond dat de woning op 8 november 2011 niet af was en op sommige punten zelfs gebrekkig was. TI heeft de omvang van de (herstel)kosten onderbouwd met een overzicht en facturen (productie 1 bij conclusie van antwoord). Tevens heeft TI verklaringen overgelegd van onder andere haar projectcoördinator [naam projectcoördinator] en de makelaar van de verkopers. Aan de hand van de door TI overgelegde facturen, verklaringen en foto’s heeft TI aannemelijk gemaakt dat de gekochte woning vochtig was, doordat de kelder door een defecte waterpomp onder water liep, dat de woning koud kon zijn door een niet operationele verwarming, dat er sprake was van een onveilige situatie door loshangende en onvoldoende geïsoleerde bekabeling en dat zelfs nadat TI de woning had verhuurd nog sprake was van gebreken in de woning die moesten worden opgelost. Hiermee heeft TI de stelling van de curator (randnummer 13 bij conclusie van repliek) dat de woning ten tijde van de verkoop in een uitstekende staat verkeerde weerlegd. De rechtbank acht onvoldoende termen aanwezig om op iedere specifieke door TI gestelde kostenpost in te gaan, nu TI heeft aangetoond dat zij in de woning heeft moeten investeren om de genoemde gebreken te herstellen en de woning af te maken. TI heeft voldoende aangetoond dat zij hierdoor een meerwaarde van de woning - tussen het moment van de koop ervan en het moment van het inroepen van de nietigheid van die koop door de curator - heeft gegenereerd. Met die meerwaarde heeft de curator ten onrechte geen rekening gehouden bij de voornoemde brief van 5 juli 2012. De omvang van die meerwaarde is evenmin voldoende door de curator bestreden. De curator heeft de facturen van TI onvoldoende betwist en ook de door de curator overgelegde foto’s zijn onvoldoende, nu die foto’s niet de staat van de bovenverdieping, de kelder en de garage van de woning op het moment van de verkoop van de woning aantonen. 2.17. TI heeft gelet op het bovenstaande aannemelijk gemaakt dat zij de woning kocht als een investeringsproject en dat zij wat betreft de vraagprijs van € 425.000,00, er van uit mocht gaan dat deze, gelet op de staat van de woning ten tijde van de koop, de reële waarde van de woning betrof. Kadastraal inkomen 2.18. Dat aan de woning een kadastraal inkomen van € 1.790,00 was verbonden (randnummer 5 van de dagvaarding) en dat dit volgens de curator duidt op “een veel hogere waarde” van de woning dan € 385.000,00, is niet door de curator onderbouwd en bovendien door TI betwist. Deze stelling van de curator wordt daarom verworpen. Benadeling 2.19. Geen van de stellingen van de curator, elk afzonderlijk dan wel in samenhang bezien, zijn derhalve voldoende ter onderbouwing van de door de curator gestelde benadeling van de schuldeisers van de failliete boedel van de vennoten. Niet kan worden vastgesteld dat de waarde van de woning ten tijde van de verkoop op 8 november 2011 de door TI betaalde koopprijs van € 385.000,00 aanmerkelijk overtrof. De curator heeft bovendien nagelaten om dienaangaande een voldoende concreet bewijsaanbod te doen. Wetenschap 2.20. TI heeft verder gemotiveerd aangevoerd dat zij niet op de hoogte was van de (slechte) financiële situatie van de heer [naam vennoot 1] en mevrouw [naam vennoot 2] en hun bedrijf in Nederland ten tijde van de koop van de woning op 8 november 2011. De rechtbank overweegt hiertoe dat TI heeft aangevoerd dat zij op geen enkele wijze gelieerd was met de heer [naam vennoot 1] en mevrouw [naam vennoot 2] en hun bedrijf en dat zij ervan uitging dat zij de woning (een investeringsproject) in België kocht van twee particuliere verkopers. TI heeft aange-voerd dat zij niet wist dat die verkopers op dat moment in Nederland een onderneming dreven die verlieslatend was en binnen één jaar na datum verkoop woning zou failleren en dat dit zou resulteren in een faillissement van de heer [naam vennoot 1] en mevrouw [naam vennoot 2] in privé met daarin een tekort voor de gezamenlijke crediteuren. Met TI stelt de rechtbank bovendien vast dat in de notariële leveringsakte van de woning (productie 1 bij dagvaarding) de bepaling was opgenomen: “COLLECTIEVE SCHULDENREGELING De verkoper verklaart geen verzoek te hebben ingediend inzake collectieve schuldenregeling, overeenkomstig de wet van 5 juli 1998.” De curator is er - met in achtneming van het bovenstaande - niet in geslaagd de gestelde wetenschap (nader) te onderbouwen. De curator heeft bij conclusie van repliek stukken overgelegd d.d. 10 juni 2010 - 12 oktober 2011 (producties 19 t/m 25) die de slechte financiële situatie van het bedrijf van de vennoten (belastingschulden) kennelijk aantonen, maar dat TI van die stukken op 8 november 2011 op de hoogte zou zijn geweest is gesteld noch gebleken. Gelet op al het vorenoverwogene is niet gebleken dat TI wist of had moeten weten dat de financiële situatie van zijn verkopers ten tijde van de verkoop er slecht voor stond en dat de woning aanzienlijk meer waard was dan het openingsbod van € 425.000,00 respectievelijk de daarvoor betaalde koopsom. Onrechtmatige daad 2.21. Nu niet is gebleken van de gestelde (wetenschap van) benadeling kan evenmin worden vastgesteld dat de handelwijze van TI jegens de schuldeisers van de failliete boedel van de vennoten onrechtmatig was. Daarbij is nog buiten beschouwing gelaten de omstandigheid dat de curator bij het instellen van een actie op grond van onrechtmatige daad niet als vertegenwoordiger van de gefailleerde, maar als vertegenwoordiger van de gezamenlijke schuldeisers optreedt en de curator niet heeft aangetoond dat hij (ook) als procesgevolmachtigde van de individuele crediteuren optreedt. 2.22. Gelet op al het hiervoor overwogene komen de vorderingen van de curator - zowel primair als subsidiair - niet voor toewijzing in aanmerking. 2.23. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De door TI bij conclusie van antwoord gestelde beslagkosten zijn niet onderbouwd en komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking. De kosten aan de zijde van TI worden begroot op: - griffierecht 3.715,00 - salaris advocaat 9.000,00 (4,5 punten × tarief € 2.000,00) totaal € 12.715,00.