<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer / rolnummer: C/05/395037 / HZ ZA 21-355 Vonnis van 4 mei 2022 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, advocaat mr. A. Heijink te Ede Gld, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. J. van Duijn te Barneveld. Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagde] genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 29 december 2021 het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 15 maart 2022. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [eiseres] is een hoveniersbedrijf dat een totaalconcept biedt voor tuinen. [gedaagde] heeft een onderneming op het gebied van montage- en laswerken. 2.2. Bij e-mail van 27 maart 2020 heeft [gedaagde] aan [eiseres] een offerte uitgebracht voor de levering en plaatsing van een stalen schuifvouwwand bij een klant van [eiseres] (hierna: de klant). In de e-mail staat, voor zover hier van belang: “(…) 2x stalen vouwwand (…) Wanden worden voorzien van tochtrubbers, ruiten worden aan de buitenkant waterdicht afgekit. (…) 1x Vaste wand (…) Wand word net als de vouwanden tochtdicht, en ruiten afgekit. (…)” 2.3. Vervolgens is tussen partijen op 29 april 2020 een overeenkomst tot stand gekomen, op grond waarvan [gedaagde] verplicht was om een stalen schuifvouwwand te leveren en monteren bij de klant. [eiseres] diende daarvoor € 18.600,00 exclusief btw te betalen. 2.4. Op 29 mei 2020 heeft [gedaagde] de stalen schuifvouwwand bij de klant geleverd en gemonteerd. [bestuurder van eiseres] , bestuurder van [eiseres] , en [gedaagde] hebben die dag met elkaar via WhatsApp contact onderhouden. Om 8:15 uur heeft [gedaagde] laten weten bij de klant aan de slag te zijn, waarop [bestuurder van eiseres] als volgt heeft gereageerd: “ zet hem op Stuur je nog een plaatje als het af is?” Om 16:30 uur heeft [gedaagde] aan [eiseres] een aantal foto’s van de gemonteerde schuifvouwwand gestuurd en daarbij laten weten: “Het zit er mooi in ” 2.5. [eiseres] heeft op enig moment na levering en plaatsing van de stalen schuifvouwwand de overeengekomen € 18.600,00 aan [gedaagde] betaald. 2.6. In de eerste week van juni 2020 heeft [gedaagde] twee kapotte ruiten in de stalen schuifvouwwand vervangen. 2.7. Bij e-mail van 10 september 2020 heeft de klant van [eiseres] haar – voor zover hier van belang – laten weten: “(…) We wonen met veel plezier en de veranda is een enorme aanwinst. Maar ik zou je toch willen vragen of je een keer kunt komen voor de oplevering. Ook al heeft en doet [gedaagde] enorm zijn best hebben we twijfels over de pui. Hij sluit niet goed af, is niet recht, sloten openen en sluiten niet zoals het hoort. Nadat eerst de ruiten er spontaan uitvielen heeft [gedaagde] eerst alle ramen vastgeschroefd in de sponningen. We hadden met hem afgesproken. Om als de tuin klaar was hij nog eenmaal zou komen om alles af te stellen. Nu viel vorige week een heel deel van de pui uit de rails…. veel stress gelukkig weinig schade maar toch. [gedaagde] komt naar ons toe als hij terug is van vakantie, maar zou graag dat jij als opdrachtnemer van dit project nu ook aan haakt (…)” 2.8. Eveneens in september 2020 heeft [eiseres] aan [gedaagde] laten weten dat de stalen schuifvouwwand op een aantal punten hersteld moest worden. 2.9. Bij e-mail van 5 oktober 2020 heeft [gedaagde] aan [eiseres] , voor zover hier van belang, laten weten: “(…) Heb contact gehad met [naam 1] over die scharnieren. Het is best lastig omdat de rest wel gewoon goed blijft zitten . Hun willen dat scharnier die kapot is wel vergoeden maar ze gaan niet het hele systeem vernieuwen. Ook heb ik even gekeken naar de rest van al die punten, maar die kan ik wel oplossen zonder de hele pui te vernieuwen want verder zijn de deuren wel gewoon goed. Die kromme deur ga ik richten en zorgen dat die ook goed is. Verder ga ik zorgen dat er boven en onder aan een profiel komt waar de deuren tegenaan komen als ze sluiten. Dit zodat ze niet meer klapperen als het waait . En uiteraard de rail vernieuwen en alle deuren netjes afhangen. (…)” 2.10. [eiseres] heeft daarop bij e-mail van 6 oktober 2020, voor zover hier van belang, laten weten: “(…) Ik vind het prima als alles maar opgelost wordt en fam. [naam 2] maar blij is met het eindresultaat (…).” 2.11. In november 2020 heeft [gedaagde] herstelwerkzaamheden uitgevoerd aan de stalen schuifvouwwand. 2.12. Bij e-mail van 18 maart 2021 heeft [eiseres] [gedaagde] in gebreke gesteld en, voor zover hier van belang, laten weten: “(…) Zoals je weet zijn er diverse problemen: Niet goed sluiten van deuren Deuren die gebroken zijn Veel roestvorming Niet winddicht Niet waterdicht Zeer slordige afwerking zoals slotgaten en onderprofielen Niet netjes achtergelaten slijpsel ligt er nog enz. Niet opgelost zoals wij hadden besproken. (…) Graag ontvangen wij binnen twee werkdagen (dus uiterlijk maandag a.s. 22 Maart) van jou een voorstel (wat je gaat doen en hoe je dat gaat doen met een planning) om de problemen op te lossen en de oplossing dient binnen acht werkdagen gerealiseerd te zijn, dus uiterlijk dinsdag a.s. 30 maart. Als je niet uiterlijk Maandag a.s. met een voorstel komt en niet uiterlijk 30 maart alles hebt opgelost, dan hoeft het niet meer en lossen we het zelf op met de familie [naam 2] . De kosten zijn dan voor jou. (…)” 2.13. Dezelfde dag heeft [gedaagde] hierop aan [eiseres] , voor zover hier van belang, bij e-mail laten weten: “(…) Ik weet niet hoe jullie dit hebben verkocht aan jullie klant. Je kunt het niet vergelijken met een kunstof/houten buitenpui. En voldoen onze puien niet aan bouwbesluit. Plus dat jullie de puien bij mij ongezien bestellen en niet eens weten wat je krijgt. (…) De problemen die zich voordoen kunnen bij deze wanden niet worden opgelost zoals klant dit wenst. (dan had hij moeten kiezen voor geisoleerde puien) Jullie leggen het probleem bij mij neer maar ik draai niet voor de kosten op. Deze zijn voor de hoofdaannemer/verkoper (…) Vind het erg jammer dat jullie zo te werk gaan. Nogmaals ik kan dit niet oplossen wat klant eist. Dus hoe dit opgelost gaat worden is niet mijn probleem. (…)” 2.14. [eiseres] heeft hierop nog dezelfde dag gereageerd en [gedaagde] , voor zover hier van belang, bij e-mail laten weten: “(…) Allereerst vind ik het erg vervelend om het op deze manier te doen maar als jij niet van plan bent dit op te lossen moet ik dit uit handen geven. (…) Daarnaast heb jij de pui ten eerste al niet uitgevoerd volgens offerte (lees die maar eens door) er staat toch dicht/ volledig afkitten dus waterdicht enz. Vervolgens ben ik samen met jou daar wezen kijken hebben we alle punten doorgenomen en besproken hoe we dit zouden oplossen. Tot op heden zijn die nog niet opgelost. En wat er is opgelost is niet zoals besproken. (…) Wij zijn genoodzaakt dit uit handen te geven en zullen dit laten beoordelen door een onafhankelijk adviseur. Wordt vervolgd, (…)” 2.15. Op 23 maart 2021 heeft [eiseres] [bedrijf 1] opdracht gegeven om de stalen schuifvouwwand te onderzoeken. Bij rapport van 28 mei 2021 heeft [bedrijf 1] , voor zover hier van belang, het volgende gerapporteerd: “(…) BEVINDINGEN Tijdens onze inspectie constateerden wij de volgende gebreken aan het kozijn en de schuif-vouwwand: De schuif-vouwwand is in zijn geheel instabiel; Oppervlaktecorrosie; Corrosie in de profielen; Ongelijkheid en naden tussen de diverse elementen; Slordig geboorde slotgaten; Niet goed sluitende deuren; Ontbrekende en verschillende typen deurklinken; Gebrekkige rubberprofielen en vochtindringing bij de dorpels; Losrakend en vallend glas (foto’s [naam 2] ). TECHNISCHE CONCLUSIE (…) De stalen schuif-vouwwand is instabiel en de vaste delen van de wand zijn met geringe kracht te bewegen. Dit is een onveilige situatie en noodzaakt reeds tot het vervangen van de schuif-vouwwand. Verder is tijdens het onderzoek gebleken dat er sprake is van inwendige corrosie alsmede van oppervlaktecorrosie. Uit de inwendige corrosie blijkt een inferieure staalkwaliteit/-behandeling voor deze toepassing. Verder is de oppervlaktecorrosie (op vele plaatsen) een bevestiging van een inferieure coating cq. onjuist aangebrachte coating. In aanvulling op bovengenoemde gebreken is er sprake van onjuiste maatvoering zoals blijkt uit de naden en aansluitverschillen. Tevens zijn er onvakkundige slotgaten gerealiseerd, voldoen scharnieren niet, laten vochtprofielen los en zijn ruiten niet goed geplaatst. Herstel van de geconstateerde gebreken achten wij grotendeels niet mogelijk. De instabiliteit en corrosie zijn zodanige gebreken dat vervangen van het kozijn en de schuif-vouwwand de enige optie is. De aanvullende gebreken vormen een aanvullende noodzaak voor vervanging. (…)” 2.16. [eiseres] heeft op enig moment na ontvangst van dit rapport een derde, te weten [bedrijf 2] , opdracht gegeven om de stalen schuifvouwwand te vervangen. [bedrijf 2] heeft de stalen schuifvouwwand vervangen en [eiseres] heeft [bedrijf 2] daarvoor betaald.

<nr>3</nr>De vordering 3.1. [eiseres] vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] veroordeelt tot betaling aan [eiseres] van: 1. de hoofdsom ad € 28.739,31, te vermeerderen met: - primair: de wettelijke handelsrente - subsidiair: de wettelijke rente e.e.a. te rekenen vanaf de vervaldatum van de facturen, tot aan de dag der algehele voldoening; 2. de buitengerechtelijke incassokosten ad € 1.062,39, dan wel een door de rechtbank vast te stellen bedrag; 3. de wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten vanaf de dag van dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, e.e.a. te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag der algehele voldoening; 4. de proceskosten, alsmede de nakosten, bepaald op € 157,00 voor nasalaris gemachtigde, te vermeerderen, voor het geval betekening van dit vonnis heeft plaatsgevonden en nodig is geweest, met € 82,00 voor nasalaris gemachtigde en de werkelijk gemaakte kosten voor het doen uitbrengen van een exploot van betekening, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en nakosten vanaf 14 dagen na datum van het te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 3.2. [eiseres] legt aan de vorderingen het volgende ten grondslag. Tussen [eiseres] en [gedaagde] is een overeenkomst tot stand gekomen, op grond waarvan [gedaagde] zich ertoe heeft verplicht om een stalen schuifvouwwand te leveren en te monteren bij een klant van [eiseres] heeft zich ertoe verplicht om [gedaagde] daarvoor € 18.600 exclusief btw te betalen. [gedaagde] heeft de stalen schuifvouwwand geleverd en gemonteerd, maar kort na de plaatsing bleek er sprake te zijn van gebreken. [gedaagde] heeft de gebreken niet (volledig) hersteld. Toen [gedaagde] niet bereid bleek tot herstel, heeft [eiseres] de verbintenis op grond van de overeenkomst omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. [eiseres] vordert vervangende schadevergoeding, die zij begroot op € 27.500,00 aan kosten voor demonteren, produceren en plaatsen van een nieuwe schuif- / vouwwand. De gevorderde hoofdsom houdt verder € 739,31 aan expertisekosten in, en € 500,00 aan kosten voor de behandeling van de schade. [gedaagde] is daarnaast wettelijke (handels)rente over de vordering verschuldigd vanaf 18 maart 2021 en buitengerechtelijke kosten die [eiseres] heeft gemaakt voor rechtsbijstand in het buitengerechtelijke traject. [eiseres] conformeert zich aan het tarief van de wet normering buitengerechtelijke incassokosten en het bijbehorende besluit.

<nr>4</nr>Het verweer 4.1. [gedaagde] concludeert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen afwijst, met veroordeling van [eiseres] in de kosten van het geding. 4.2. [gedaagde] legt aan het verweer het volgende ten grondslag. De stalen schuifvouwwand is zonder voorbehoud opgeleverd. Dit brengt mee dat iedere achteruitgang, waardevermindering, verkleuring of beschadiging in beginsel voor risico van [eiseres] komt. [gedaagde] is ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die bekend waren, althans redelijkerwijs bij de oplevering ontdekt hadden moeten worden. [gedaagde] betwist de door [eiseres] gestelde gebreken. Het rapport dat de gebreken zou onderbouwen, lijdt aan formele en inhoudelijke gebreken. Als er al sprake is van gebreken aan de stalen schuifvouwwand, dan komen die gelet op het voorgaande niet voor risico van [gedaagde] .

<nr>5</nr>De beoordeling 5.1. Het meest verstrekkende verweer van [gedaagde] heeft hij op de zitting gevoerd, namelijk dat [eiseres] hem, ná het rapport van [bedrijf 1] van 28 mei 2021 (2.15), (opnieuw) gelegenheid tot herstel had moeten bieden. Dat is niet gebeurd, maar had conform artikel 7:759 van het Burgerlijk Wetboek (BW) wel moeten gebeuren, aldus [gedaagde] , want het rapport constateert nieuwe gebreken. Volgens het rapport was sprake van zodanige instabiliteit en corrosie dat vervanging van het kozijn en van de stalen schuifvouwwand noodzakelijk was. De gemachtigde van [gedaagde] heeft bij brief van 21 juli 2021 nog aan [eiseres] laten weten dat hij bereid was om verborgen gebreken te herstellen, maar dat het aan [eiseres] was om eerst het bestaan daarvan nader te onderbouwen. [eiseres] is hier echter nooit op ingegaan. Door [gedaagde] geen gelegenheid tot herstel te bieden, is [gedaagde] niet in verzuim komen te verkeren en hoeft hij geen schadevergoeding aan [eiseres] te betalen, aldus nog steeds [gedaagde] . Oplevering 5.2. Vooropgesteld wordt dat de verplichting op grond van artikel 7:759 BW voor de opdrachtgever om de aannemer gelegenheid tot herstel te bieden, uitsluitend geldt voor werk dat reeds is opgeleverd. 5.3. [gedaagde] stelt dat de schuifvouwwand is opgeleverd, zodat de stelplicht en bewijslast op hem rusten. [eiseres] betwist dat de stalen schuifvouwwand is opgeleverd. Zij heeft daarbij gewezen op de e-mail van de klant van 10 september 2020 aan [eiseres] (2.7), die daarin (onder meer) heeft gevraagd of [eiseres] langs kan komen voor de oplevering. 5.4. De betwisting van de oplevering door [eiseres] ziet er naar het oordeel van de rechtbank aan voorbij dat er op grond van artikel 7:758 lid 1 BW ook stilzwijgend kan worden opgeleverd, en zónder dat de opdrachtgever ter plaatse is geweest. Daarvan is sprake als de aannemer te kennen heeft gegeven dat het werk klaar is om te worden opgeleverd en de opdrachtgever het werk niet binnen een redelijke termijn keurt. [gedaagde] heeft, zoals hij terecht stelt, met zijn WhatsApp bericht op 29 mei 2020 om 16:30 uur (2.4), aan [eiseres] te kennen gegeven dat de stalen schuifvouwwand klaar was om te worden opgeleverd. [bestuurder van eiseres] , namens [eiseres] , is pas enkele maanden later, namelijk toen er klachten waren, naar de klant gegaan om de stalen schuifvouwwand te bekijken. [bestuurder van eiseres] heeft op de zitting opgemerkt dat [gedaagde] met het WhatsApp bericht naar [eiseres] toe heeft opgeleverd. [bestuurder van eiseres] heeft ook aangegeven dat hij zich kan voorstellen dat [gedaagde] in de veronderstelling verkeerde dat hij had opgeleverd. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de stalen schuifvouwwand (stilzwijgend) is opgeleverd. Gelegenheid tot herstel 5.5. Het oordeel dat [gedaagde] de stalen schuifvouwwand heeft opgeleverd, brengt mee dat [eiseres] [gedaagde] in beginsel gelegenheid had moeten bieden om gebreken aan die stalen schuifvouwwand waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is, te herstellen. 5.6. [eiseres] stelt dat zij [gedaagde] ná het rapport een e-mail heeft gestuurd waarin zij [gedaagde] heeft gevraagd om een oplossing en heeft verzocht om binnen twee dagen een reactie te sturen. Twee dagen zou, gezien de e-mailwisseling op 18 maart 2021, lang genoeg zijn geweest. Uit de houding van [gedaagde] mocht [eiseres] afleiden dat [gedaagde] niet van plan was nog enige werkzaamheden aan de stalen schuifvouwwand te verrichten. Op 3 juni 2021 heeft [gedaagde] aan [eiseres] nog het volgende gestuurd: “Eind 2020 hebben wij deze klus afgerond en opgeleverd en is het voor ons klaar (…)”. Nu [gedaagde] nog steeds niet van plan was om gebreken aan de stalen schuifvouwwand te herstellen, en herstel niet kon worden uitgesteld, was [eiseres] genoodzaakt een derde de schuifvouwwand te laten vervangen. Op de zitting heeft [eiseres] , in reactie op het verweer van [gedaagde] , nog aangevoerd dat hij “bijna zeker weet” dat er na het rapport van [bedrijf 1] door [eiseres] nog “een reactie” is gestuurd. 5.7. De rechtbank is van oordeel dat [eiseres] , na het rapport van [bedrijf 1] van 28 mei 2021, opnieuw gelegenheid tot herstel had moeten bieden, namelijk voor de in dat rapport genoemde (vermeende) gebreken. Het zijn immers die (vermeende) gebreken waarvoor [eiseres] [gedaagde] thans aansprakelijk stelt en die (vermeende) gebreken zijn niet (geheel) gelijk aan die waarvoor [eiseres] [gedaagde] bij e-mail van 18 maart 2021 gelegenheid tot herstel heeft geboden. Zoals [gedaagde] terecht aanvoert, is er vóór het rapport niet gesproken over instabiliteit en corrosie die vervanging van de gehele schuifvouwwand noodzakelijk maakten. [eiseres] mocht niet uit de reactie van [gedaagde] op de eerder geboden herstelmogelijkheid afleiden dat [gedaagde] (ook) niet van plan was deze nieuw geconstateerde gebreken aan de schuifvouwwand te herstellen. [gedaagde] hoefde uit de toezending van het rapport met het verzoek om daar binnen twee dagen op te reageren, niet te begrijpen dat hem daarmee gelegenheid tot herstel in de zin van artikel 7:759 BW werd geboden. Nu [eiseres] echter pas op de zitting werd geconfronteerd met het verweer door [gedaagde] dat [eiseres] hem na het rapport (opnieuw) gelegenheid tot herstel had moeten bieden, zal de rechtbank [eiseres] in de gelegenheid stellen om zich bij akte nader over dit verweer uit te laten. 5.8. De rechtbank laat vooralsnog in het midden of er, zoals [eiseres] stelt, sprake is van gebreken waarvoor [gedaagde] aansprakelijk is.

<nr>6</nr>De beslissing De rechtbank 6.1 verwijst de zaak naar de rol van woensdag 18 mei 2022 om 10:00 uur voor het nemen van een akte aan de zijde van [eiseres] ter zake van hetgeen is overwogen en beslist in rechtsoverweging 5.7; 6.2 houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr.dr. J.M. Emaus-Visschers en in het openbaar uitgesproken op 4 mei 2022.