<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/386832 / HA ZA 21-189 Vonnis van 19 januari 2022 in de zaak van [curator] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van VAP Nederland B.V. kantoorhoudende te [kantoorplaats] , eiser in conventie, verweerder in reconventie, advocaat mr. T.M.M. Ross te Tiel, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid VAN DER VALK INTERNATIONAL B.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. J.G.M. Roijers te Rotterdam, Partijen zullen hierna curator en VDVI genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 30 juni 2021 de conclusie van antwoord in reconventie een akte houdende vermeerdering van eis in reconventie het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 3 september 2021. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. Bij beschikking van 30 april 2020 is VAP Nederland B.V. (hierna: VAP) failliet verklaard met aanstelling van [curator] tot curator. VAP is gelieerd aan VDVI. Beide vennootschappen maken deel uit van het Van der Valk Nuland concern. 2.2. Op faillissementsdatum huurde VAP een bedrijfsruimte van Deka. De belangen van Deka in deze huurrelatie worden behartigd door Cushman & Wakefield Property Solutions B.V. (hierna: Cushman). Na faillissementsdatum heeft curator de huurovereenkomst beëindigd. Naar aanleiding van die beëindiging heeft verhuurder een bedrag van € 125.000,-- van de ABN AMRO bank (hierna: de bank) gevorderd en uitgekeerd gekregen uit hoofde van een bankgarantie die bij aanvang van de huurovereenkomst door VAP ten behoeve van verhuurder was gesteld. Het gaat hier om het volledige bedrag dat als garantie was gesteld. Omdat de verplichtingen van VAP uit hoofde van de beëindiging van de huurovereenkomst jegens de verhuurder nadien beperkter bleken dan de door verhuurder geïncasseerde € 125.000,00 , is bij de verhuurder een creditsaldo ontstaan van € 70.023,24. 2.3. De bank heeft het uitgekeerde bedrag ad € 125.000,-- verhaald op VDVI op grond van een door VDVI aan de bank afgegeven onafhankelijke corporate garantie. Op grond hiervan was VDVI gehouden om op verzoek van de bank een bedrag te voldoen gelijk aan de schuld die VAP aan de bank heeft.

<nr>3</nr>Het geschil in conventie 3.1. Het voormelde standpunt van curator resulteert, in deze procedure, na wijziging van eis, in een vordering om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, I. voor recht te verklaren dat het creditsaldo van € 70.023,74 dat zich onder Cushman bevindt, aan curator toekomt met uitsluiting van VDVI, alsmede, II. VDVI te veroordelen in de kosten van deze procedure, waaronder nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de kosten vanaf 14 dagen na het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening. 3.2. Curator stelt dat het creditbedrag toekomt aan VAP en dat het daarom aan hem moet worden afgedragen. 3.3. Het standpunt van VDVI daarentegen, is dat het creditbedrag haar toekomt. Haar argumentatie daarvoor is dat zij aan de bank een garantie heeft gegeven voor betaling van alle schulden die VAP aan de bank heeft of zal hebben. Deze garantie kwalificeert volgens haar als een contragarantie voor de door de garantie die aan verhuurder is gesteld. 3.4. Voorts beroept VDVI zich op een (stil) pandrecht dat zij zou hebben op bestaande en toekomstige debiteuren van VAP. Ook als het creditbedrag aan VAP zou toekomen zou zij zich daarom, als separatist, kunnen verhalen, zo is haar stelling. 3.5. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. in reconventie 3.6. Het standpunt van VDVI resulteert in deze procedure, na wijziging van eis, in een vordering om, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat het creditsaldo van € 70.023,74 toekomt aan VDVI, alsmede curator te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ter hoogte van de daarover te berekenen wettelijke rente vanaf 2 november 2020 tot aan de dag van het vonnis, te vermeerderen met rente en kosten. 3.7. Curator voert verweer. 3.8. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. De vorderingen in conventie en in reconventie worden hierna gezamenlijk beoordeeld. 4.2. In beide procedures gaat het 1) om de vraag of VAP inningsbevoegd is met betrekking tot het creditbedrag, zijnde het verschil tussen de garantiebetaling door de bank aan verhuurder en het daadwerkelijk door VAP aan verhuurder verschuldigde en, bij bevestigende beantwoording, 2) of VDVI zich ter zake die vordering op een pandrecht kan beroepen. Algemeen kader 4.3. Voor de beantwoording van de eerste vraag wordt, mede ontleend aan P.C. Ruscher, TvI 2018/18 “De abstracte bankgarantie in het burgerlijk recht” en de daarin aangehaalde literatuur en jurisprudentie, uitgegaan van het volgende kader. 4.4. Een bankgarantie strekt tot zekerheid van de nakoming van een of meer verbintenissen die de opdrachtgever van de garantie tegenover de begunstigde heeft of zal hebben in een vaak specifiek benoemde onderlinge rechtsverhouding. De overeenkomst tussen de opdrachtgever en de bank tot het stellen van de garantie is een overeenkomst van lastgeving (7:414 BW). Uit deze overeenkomst vloeien voor de bank twee hoofdverplichtingen voort. De eerste is om in eigen naam, maar voor rekening en risico van de opdrachtgever ten behoeve van de begunstigde een garantie te stellen. De tweede is om in een voorkomend geval zorgvuldig te onderzoeken of aan de voorwaarden is voldaan, voordat aan de begunstigde wordt betaald. 4.5. Als de bank aan beide voorwaarden heeft voldaan, en daarmee sprake is van een formeel gerechtigde betaling, heeft zij een regresrecht op opdrachtgever. Dit recht vloeit voort uit de hiervoor als lastgeving geduide overeenkomst, waarbij de bank handelt voor rekening en risico van de opdrachtgever. Een uitdrukkelijke vastlegging daarvan, bij wijze van een contragarantie, is niet nodig, hoewel dat in de praktijk gebruikelijk is. Alsdan worden ook vaak aanvullende zekerheden overeengekomen. 4.6. De heersende leer in rechtspraak en jurisprudentie is dat de bank met haar betaling niet alleen haar eigen schuld aan de begunstigde voldoet, maar dat de betaling tevens in mindering strekt op de schuld van de opdrachtgever aan de begunstigde in de onderliggende rechtsverhouding. Indien en in zoverre regres op de opdrachtgever niet mogelijk is omdat die geen verhaal zou bieden, dan rijst de vraag of de bank door haar betaling onder de garantie in de rechten van de opdrachtgever jegens de begunstigde subrogeert. In de op dit punt bestaande (uitsluitend lagere) rechtspraak wordt aangenomen dat de bank niet in die rechten subrogeert. De overweging daarbij is dat juist daarin het onderscheid ligt met een borgtocht, welke rechtsfiguur wezenlijk anders is dan de figuur van bankgarantie. 4.7. Indien volledig regres van de bank niet mogelijk is omdat de opdrachtgever geen verhaal biedt, dan heeft de bank belang bij de vraag of zij een eventueel restant – een verschil tussen wat onder de garantie is betaald en wat de opdrachtgever aan de begunstigde was verschuldigd – van de begunstigde kan terugvorderen. Die vraag moet ontkennend worden beantwoord. Bij een formeel gerechtigde betaling door de bank, vormt de bankgarantie de rechtsgrond en rechtvaardiging voor de betaling en heeft de bank ten opzichte van de begunstigde dus geen vordering uit onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. Indien het door de bank betaalde bedrag de schuld van de hoofdschuldenaar aan de begunstigde overstijgt of indien helemaal geen vordering bestond, dan is het uitsluitend aan de opdrachtgever om het te veel betaalde van de begunstigde ‘terug’ te vorderen. De meest voor de hand liggende grondslag voor deze restitutievordering is de overeenkomst op grond waarvan de opdrachtgever gehouden was de bankgarantie te stellen. Deze overeenkomst impliceert immers dat de opdrachtgever en begunstigde na de betaling onder de bankgarantie overleggen, en indien nodig procederen, om in de onderliggende rechtsverhouding tot een finale afrekening te komen. Voorgaand kader toegepast op deze zaak 4.8. Toegepast op de onderhavige zaak kan in voorgaand kader in plaats van ‘opdrachtgever’ worden gelezen VAP, in plaats van ‘begunstigde’ worden gelezen verhuurder en in plaats van ‘de onderliggende rechtsverhouding’ worden gelezen de huurovereenkomst. De conclusie is dan dat door haar betaling aan verhuurder, de bank voor die betaling een regresrecht heeft op VAP en uitsluitend VAP een vordering heeft op verhuurder voor het deel dat het door de bank onder de garantie betaalde het door VAP aan verhuurder verschuldigde overstijgt. Kort en goed is VAP dus inningsbevoegd ter zake van dit meerdere. 4.9. Aan het voorgaande doet, anders dan VPVI betoogt, niet af dat VPVI aan de bank de algemene garantie heeft gegeven (zie hiervoor onder 2.3) voor schulden die VAP jegens de bank heeft of zal hebben. Immers, zoals hiervoor uiteengezet, subrogeert VPVI als garant niet in de rechten van VAP als haar opdrachtgever jegens de begunstigde, nog daargelaten dat de verhuurder, jegens wie de hierin aan de orde zijnde restantvordering bestaat, in deze garantstelling niet als begunstigde kan worden aangemerkt. Begunstigde is namelijk de bank, jegens wie VDVI geen vordering heeft. Hooguit heeft VPVI in verband met haar garantstelling een regresrecht jegens VAP, maar dat doet niet af aan de (exclusieve) inningsbevoegdheid van VAP. 4.10. Anders dan VDVI betoogt, kan ook van een vordering van VDVI op grond van onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking geen sprake zijn, immers is de grondslag en de rechtvaardiging van de betaling van VPVI aan de bank gelegen in de daarop betrekking hebbende garantie waarin, in die relatie, de bank begunstigde is. 4.11. Subsidiair beroept VDVI zich op een door haar bedongen pandrecht op vorderingen van VAP, echter, de besproken vordering is pas door de garantiebetaling door de bank aan verhuurder ontstaan. Daarmee is de vordering pas ontstaan na datum van het faillissement van VAP, waardoor deze reeds daarom niet door de stille verpanding wordt bestreken. 4.12. Meer in het algemeen stelt VDVI dat haar inningsbevoegdheid moet toekomen als ‘wisselgeld’ voor de door haar verleende garantie aan de bank, waarbij de argumentatie is dat zonder deze garantie de bank de hiervoor besproken garantie aan de verhuurder niet zou hebben verleend. Wat daar van zij, hierin ligt geen juridische grond voor afwijking van het kader zoals hiervoor beschreven. Als VDVI het anders had gewild, dan had zij het anders moeten bedingen, hetgeen niet is gebeurd. 4.13. De slotsom is dan ook dat de conventionele vordering wordt toegewezen en de reconventionele vordering wordt afgewezen. VDVI zal in de kosten in conventie en in reconventie worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van curator in conventie begroot op € 85,81 voor de dagvaarding, € 309,00 voor het griffierecht en € 1.126,00 aan salaris advocaat (2 punten x tarief II). In reconventie worden deze begroot op € 563,00 aan salaris advocaat (2 punten x 0,5 x tarief II).

<nr>5</nr>De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat het creditsaldo van € 70.023,74, dat zich onder Cushman bevindt, aan curator toekomt met uitsluiting van VDVI, 5.2. veroordeelt VDVI in de kosten van de procedure, aan de zijde van curator begroot op € 1.520,81, in reconventie 5.3. wijst de vorderingen af, 5.4. veroordeelt VDVI in de kosten van de procedure, aan de zijde van curator begroot op € 563,00, in conventie en in reconventie 5.5. veroordeelt VDVI in de nakosten van € 255,00 zonder betekening in conventie en in reconventie tezamen, te verhogen met € 85,00 in geval van betekening onder de voorwaarde dat VDVI niet binnen 14 dagen na daartoe te zijn aangeschreven aan de veroordeling heeft voldaan, 5.6. veroordeelt VDVI in de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de onder 5.2 en 5.4 vermelde proceskosten vanaf 14 dagen na dit vonnis tot aan de dag van algehele voldoening, 5.7. verklaart het vonnis, met uitzondering van het onder 5.3 bepaalde uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman en in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2022.