<nr>1</nr>De procedure

<nr>2</nr>De verdere beoordeling 2.1. Bij tussenvonnis van 18 november 2019 heeft de rechtbank aan LDNL bewijs opgedragen. LDNL heeft bij de akte houdende opgave getuigen en verhinderdata tevens de rechtbank verzocht om terug te komen op de eindbeslissingen zoals opgenomen in rechtsoverwegingen 4.10 en 4.18 en subsidiair aan de rechtbank het verzoek gedaan om LDNL toe te staan tussentijds hoger beroep in te stellen. Verzoek tot terugkomen op eindbeslissingen 4.10 en 4.18 2.2. Ten behoeve van de leesbaarheid zal hieronder de rechtsoverweging worden opgenomen: “4.10. Uit de door beide partijen overgelegde producties (zoals vermeld onder 2.5 tot en met 2.12) blijkt niet dat tussen KDD, haar dochtervennootschappen en LDNL een saldocompensatie is overeengekomen zoals door LDNL is gesteld. Dat betekent niet dat geen sprake is geweest van saldocompensatie. Uit de e-mails blijkt dat een voorstel tot verrekening van verschillende posten werd gedaan waarop andere partijen konden reageren. Er zijn ook bezwaren kenbaar gemaakt. Deze wijze van totstandkoming van saldocompensatie bestaat uit aanbod en aanvaarding. Niet is gebleken van een tussen partijen schriftelijk vastgelegd kader waarin de voorwaarden voor saldocompensatie zijn vastgelegd. Evenmin is gebleken van een bestendige gedragslijn. Een dergelijke incidentele wijze van totstandkoming van saldocompensatie is niet zonder meer tijdens het faillissement van toepassing. Omdat LDNL geen nadere stellingen op dit punt heeft aangevoerd, wordt het beroep op saldocompensatie verworpen.” 2.3. Uit de rechtsoverweging blijkt volgens LDNL niet dat de rechtbank de op schrift gestelde verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] in zijn oordeel heeft betrokken. Met deze verklaringen heeft LDNL bewijs geleverd van een overeenkomst van saldocompensatie, aldus LDNL. De curator heeft gesteld dat het oordeel van de rechtbank niet berust op een feitelijke of juridische misslag en dat het feit dat volgens de overgelegde verklaringen saldocompensatie heeft plaatsgevonden, niet is miskend door de rechtbank. 2.4. De rechtbank komt niet terug op zijn beslissing zoals verwoord in r.o. 4.10. De rechtbank heeft - zij het niet expliciet - wel degelijk voornoemde verklaringen bij haar oordeel betrokken. De rechtbank heeft echter meer waarde gehecht aan de overgelegde e‑mailwisseling die een inkijk geeft in de feitelijke communicatie zoals die op dit punt tussen partijen heeft plaatsgevonden. De verklaringen echter zijn geen eigen verklaringen van [getuige 1] , [getuige 2] en [getuige 3] , maar (door de advocaat of [de heer A] ?) zorgvuldig juridisch geredigeerde verslagen over een gesprek in Nijkerk op 22 juli 2019 naar aanleiding van op de mondelinge behandeling gerezen vragen. Uit de e-mails tussen [de heer A] en [getuige 2] leidt de rechtbank af dat [de heer A] het verslag aan [getuige 2] stuurt met de volgende tekst “Heeft even geduurd maar wij wilden het verslag van ons gesprek met je delen. Ben je het eens met het verslag?”, waarop [getuige 2] schrijft: “Ik ben het eens met het verslag. Succes met het vervolg en als ik nog iets voor je kan doen, dan hoor ik het graag.” [getuige 3] is per e-mail door [de heer A] benaderd met: “Hierbij het verslag. Laat je even weten of we het juist weergegeven hebben?” Hierop antwoordt [getuige 3] als volgt: “dit is de juiste weergave van het proces. (…) Maar ik denk dat het probleem zit in de timing van het laatste voorstel dat door [de heer B] doorgegeven is of niet is doorgegeven. Ik kan mij niet meer herinneren of ik deze: ontvangen heb wanneer – voor of na faillissement reden van niet verwerken bij Mitra” De kwalificatie van [getuige 3] als ‘voorstel’ sluit aan bij de beoordeling van de rechtbank. Uit het antwoord van [getuige 1] aan [de heer A] is niets af te leiden. [getuige 1] schrijft: “Bijgaand het besprekingsverslag retour.” Bovendien geldt voor [getuige 1] dat zijn laatste werkdag bij KDD eind april 2016 was. Overigens blijven de verslagen op cruciale punten vaag. Bijvoorbeeld de verklaring van [getuige 2] : “[de heer B] was op de hoogte van de verrekening afspraken tussen de KDD groep en LDN en heeft dit meerdere keren toegepast. (…).” Een dergelijke zinssnede is goed verenigbaar met het oordeel van de rechtbank. Op welke wijze deze verklaringen een begin van bewijs geven van een saldocompensatie als door LDNL verdedigd, heeft LDNL de rechtbank niet duidelijk kunnen maken. Daarnaast heeft de curator erop gewezen dat geen van de andere curatoren in de faillissementen van de KDD groep akkoord hebben willen gaan met hoofdelijkheid. Dit aspect ondersteunt de uitleg van de saldocompensatie zoals door de rechtbank is gegeven. 2.5. Ten behoeve van de leesbaarheid zal hieronder de rechtsoverweging worden opgenomen: “4.18. Wat er zij van de stelling dat de afspraken mede namens Mitra zijn gedaan, vast staat dat de bedoeling van LDNL en KDD is geweest dat uiteindelijk het financiële risico zou worden gedragen door KDD. Het betreft hier schadevorderingen die na datum faillissement zijn ontstaan. In de afspraken van 17 juni 2015 is bepaald dat LDNL niet aansprakelijk is voor financiële gevolgen na afloop contract in welke vorm dan ook. Nu het hier om de déconfiture van de hele KDD-groep gaat, ligt het op de weg van LDNL om eventuele (schade)vorderingen ter verificatie in te dienen in het faillissement van KDD. Wat betreft de gevorderde schadevergoeding maakt de rechtbank de volgende kanttekening. Niet wordt ingezien waarom de aan LDNL gerichte facturen voor een bedrag van € 9.500,00 met als omschrijving “begeleiding herstructurering” zien op het voeren van ontslagprocedures bij het UWV. De kwalificatie van de curator van deze kosten als reorganisatiekosten ligt meer voor de hand. Het beroep van LDNL op verrekening van de vordering van Mitra op LDNL met de vordering van LDNL op Mitra wegens schadevergoeding zal daarom worden afgewezen.” 2.6. Dit oordeel gaat volgens LDNL uit van de onjuiste rechtsopvatting dat schadevorderingen die na faillissementsdatum zijn ontstaan niet voor verrekening in aanmerking komen. Artikel 53 Fw bepaalt juist dat hij die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde kan verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Daar waar de afspraken van 17 juni 2015 voor haar faillietverklaring met Mitra zijn gemaakt en in die afspraken is bepaald dat LDNL niet aansprakelijk is voor financiële gevolgen na afloop van het contract in welke vorm dan ook, is beslissend voor het slagen van het verrekeningsverweer of de afspraken van 17 juni 2015 (ook) namens Mitra zijn gemaakt. De rechtbank heeft juist aan LDNL opgedragen te bewijzen dat de afspraken van 17 juni 2015 mede namens Mitra zijn gemaakt, zodat naar het oordeel van LDNL moet worden geconcludeerd dat op de eindbeslissing van de rechtbank in r.o. 4.18 moet worden teruggekomen. De curator voert aan dat de gewraakte overweging van de rechtbank niet de overweging inhoudt dat verrekening van een schadevergoedingsvordering van na datum faillissement niet verrekend zou kunnen worden. De overweging houdt in dat LDNL niet een (voor verrekening vatbare) vordering heeft op Mitra, maar op KDD, die zij in dat faillissement zou moeten indienen. 2.7. Ook op deze rechtsoverweging zal de rechtbank niet terugkomen. De curator heeft terecht erop gewezen dat het oordeel van de rechtbank inhoudt dat ingevolge de afspraken van 17 juni 2015 niet Mitra, maar KDD voor de schade moet opkomen. Het argument dat nog bewijslevering over de positie van Mitra moet volgen, is daarom niet relevant in dezen. Verzoek tussentijds appel 2.8. Dit verzoek van LDNL is mede ingegeven vanwege het feit dat de rechtbank nog geen eindbeslissing heeft gegeven op het verweer van LDNL tegen de door de Curator gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad van het te dezen te wijzen vonnis. LDNL procedeert tegen een Curator met een negatieve boedel. Uit oogpunt van proceseconomie verdient het volgens LDNL de voorkeur dat dezelfde getuigen in beginsel één keer worden gehoord voor diverse te formuleren probanda in plaats van, na hoger beroep, opnieuw als getuigen te moeten verschijnen telkens voor een afzonderlijk geformuleerd probandum. Zulks klemt te meer, nu tijd verstrijkt en als gevolg daarvan mogelijk getuigenbewijs verloren gaat. De curator stelt zich op het standpunt dat het verzoek tot hoger beroep om dezelfde reden moet worden afgewezen als geldt ten aanzien van de bindende eindbeslissingen. 2.9. LDNL heeft geen toereikende omstandigheden aangevoerd die toewijzing rechtvaardigen van het verzoek om het verbod van tussentijds hoger beroep, zoals geformuleerd in artikel 337 lid 2 Rv, alsnog op te heffen. De argumenten zijn enigszins prematuur. Op de vordering van de curator om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren heeft de rechtbank nog niet beslist. De vereiste belangenafweging kan pas ten volle plaatsvinden na de getuigenverhoren. Dat er op meer punten bewijs moet worden geleverd als het hof zich over de zaak moet buigen, staat nog allerminst vast. Het verzoek zal worden afgewezen.