<nr>1</nr>De vennootschap onder firma [gedaagde 1]

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 7335018 \ CV EXPL 18-12403 \ 498 \ 40141 uitspraak van 18 september 2019 vonnis in de zaak van de vereniging [eiser] gevestigd te Ede eisende partij in conventie verwerende partij in reconventie gemachtigde mr. C.A. Hage tegen

<nr>1</nr>De vennootschap onder firma [gedaagde 1] gevestigd te [woonplaats] 2. [gedaagde 2] 3. [gedaagde 3] beiden wonende te [woonplaats] gemachtigde mr. B.J.H.L. Brouwer gedaagde partijen in conventie eisende partijen in reconventie Eiseres wordt hierna de Winkeliersvereniging genoemd, gedaagden worden gezamenlijk (in enkelvoud) [gedaagde c.s.] en ieder voor zich de v.o.f., [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd.

<nr>1</nr>De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 31 oktober 2018 met producties - de conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie - de conclusie van repliek in conventie, antwoord in reconventie - de conclusie van dupliek in conventie, repliek in reconventie - de conclusie van dupliek in reconventie.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. De Winkeliersvereniging bestaat uit winkeliers die zijn gevestigd in het winkelcentrum [het winkelcentrum] in de wijk [wijk] in [woonplaats] . 2.2. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn vennoten van de v.o.f. De v.o.f. exploiteert een onderneming in winkelcentrum [het winkelcentrum] (verder: het winkelcentrum) onder de naam [onderneming] . [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn eigenaren van het appartementsrecht van waaruit de onderneming wordt gedreven. 2.3. Door middel van een akte van splitsing van 11 december 1979 (verder: de akte) zijn winkels in het winkelcentrum in afzonderlijke appartementsrechten gesplitst. Bij diezelfde akte is ook een Vereniging van Eigenaars Winkelcentrum (winkels) [adres] [woonplaats] opgericht (hierna: de VvE), als bedoeld in thans artikel 5:124 e.v. BW. In de akte van splitsing is tevens het reglement van de VvE opgenomen. 2.4. In artikel 1 van het Reglement staat 'gebruiker' gedefinieerd als: "Degene die anders dan als eigenaar […] het recht van uitsluitend gebruik heeft van een privé gedeelte en het medegebruik heeft van gemeenschappelijke gedeelten en/of gemeenschappelijk zaken" In artikel 19 van het Reglement staat: “1. Indien een eigenaar zijn privé gedeelte met inbegrip van het medegebruik van de gemeenschappelijke gedeelten en/of de gemeenschappelijke zaken aan een ander in gebruik wil geven, zal die ander het gebruik slechts kunnen verkrijgen na ondertekening van een in duplo opgemaakte en gedagtekende verklaring dat hij het reglement en het huishoudelijk reglement alsmede een besluit als bedoeld in artikel 876 c Burgerlijk Wetboek, voorzover die op hem betrekking hebben, zal naleven. (…).” In artikel 42 van het reglement staat: “IV. BIJZONDERE BEPALINGEN ARTIKEL 42 Overwegende: - dat de vereniging zich onder meer door haar karakter niet leent voor het behartigen van de commerciële belangen en dergelijke van de gebruikers van de onderhavige winkelruimten; - dat alle gebruikers voordeel hebben van casu quo een groot belang hebben bij een goed functionerende (winkeliers)vereniging, die onder meer als doel heeft het behartigen van de voormelde commerciële belangen en dergelijke; Dat het ongewenst en ongerechtvaardigd zou zijn als gebruikers, die geen lid zijn van - casu quo bij willen dragen aan een dergelijke winkeliersvereniging, daarvan wel zouden profiteren; - is mede (…) opgericht de winkeliersvereniging (…). In verband met het bovenstaande wordt bepaald als volgt: a. Iedere gebruiker, ongeacht of hij al of geen eigenaar is, is verplicht een verzoek bij (het bestuur van) de voormelde winkeliersvereniging in te dienen om als lid te worden toegelaten. Indien een gebruiker lid van de winkeliersvereniging geworden is, is hij verplicht om lid te blijven en om zijn lidmaatschapsverplichtingen na te komen. b. Mocht een gebruiker om welke reden dan ook, met uitzondering van niet-toelating toelating als lid, geen lid (meer) zijn van de winkeliersvereniging, dan is hij niettemin verplicht om jaarlijks aan de vereniging te voldoen een bedrag, gelijk aan anderhalf maal de bedragen welke hij aan contributies en andere bedragen, hoe ook genaamd en uit welken hoofde ook, aan de winkeliersvereniging verschuldigd zou zijn geweest als hij daartoe wel lid geweest was. c. De vereniging dient binnen een week na ontvangst twee/derde van het aldus ontvangene door te betalen aan de winkeliersvereniging. d. Tenzij de gebruiker een verklaring als bedoeld in artikel 19 lid 1 heeft ondertekend, is de eigenaar met de betreffende gebruiker hoofdelijk aansprakelijk voor de voldoening van al het op grond van dit artikel 42 door de gebruiker verschuldigde. e. Betaling van het verschuldigde door een gebruiker of eigenaar dient te geschieden binnen één maand na daartoe door het bestuur van de vereniging te zijn aangemaand. Het bepaalde in artikel 17 lid 6 en 7 is van overeenkomstige toepassing. (…)” 2.5. In artikel 8 van de statuten van de Winkeliersvereniging staat, voor zover relevant: 1. Het lidmaatschap eindigt: a. door overlijden van het lid; (…) b. door opzegging door het lid; c. door opzegging namens de vereniging door het bestuur; d. door ontzetting namens de vereniging door het bestuur. 2. Opzegging van het lidmaatschap door het lid kan slechts geschieden door een schriftelijke kennisgeving tegen het einde van het verenigingsjaar en met inachtneming van een opzeggingstermijn van één maand. Indien een opzegging niet tijdig heeft plaats gehad, loopt het lidmaatschap door tot het einde van het eerstvolgende verenigingsjaar, tenzij het bestuur anders besluit of van het lid redelijkerwijs niet gevergd kan worden het lidmaatschap te laten voortduren. 2.6. [gedaagde 2] en [gedaagde 3] zijn als eigenaren van het appartementsrecht van rechtswege lid van de VvE. [gedaagde 1] heeft het lidmaatschap van de Winkeliersvereniging opgezegd per eind 2010. 2.7. Bij vonnis van 28 juni 2017 van de Rechtbank Gelderland, gewezen in de procedure tussen de Winkeliersvereniging en de VvE is, voor zover hier van belang, de vordering van de Winkeliersvereniging jegens de VvE afgewezen omdat uit artikel 42 van de akte geen verplichting voor de VvE voortvloeit om tot inning, van de door de gebruiker na opzegging te betalen bijdrage, over te gaan. Tegen dit vonnis is geen rechtsmiddel ingesteld. 2.8. In juli 2018 zijn de VvE en de Winkeliersvereniging door middel van een akte van cessie, voor zover relevant, het volgende overeengekomen: “(…) b. dat de vennootschap onder firma [gedaagde 1] gebruiker is van de winkel aan de [adres] van welke vennootschap [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vennoten zijn, hierna ook te noemen “ [gedaagde c.s.] ”. c. dat [gedaagde c.s.] het lidmaatschap van de Winkeliersvereniging heeft opgezegd per 31 december 2010. e. dat [gedaagde c.s.] indien hij nog lid zou zijn van de Winkeliersvereniging per 1 juli 2018 aan de Winkeliersvereniging verschuldigd zou zijn geworden een bedrag ad € 15.633,63, welke schuld maandelijks toeneemt zolang [gedaagde c.s.] gebruiker is van de winkel op de wijze zoals in artikel 42 van de akte van splitsing bepaalt. f. dat derhalve krachtens voornoemd artikel 42 van de akte van splitsing [gedaagde c.s.] aan de VVE verschuldigd is geworden en nog steeds wordt een bedrag ter grootte van 150% van de het bedrag dat [gedaagde c.s.] aan de Winkeliersvereniging verschuldigd zou zijn geworden indien het lidmaatschap niet beëindigd zou zijn. [...] h. dat de VVE en de Winkeliersvereniging van mening zijn dat gezien de aard en het ontstaan van de vordering op het [gedaagde c.s.] krachtens het bepaalde in artikel 42, het materiële belang van deze vordering volledig ligt bij de Winkeliersvereniging. i. dat het derhalve op de weg ligt van de Winkeliersvereniging om tot invordering van de vordering over te gaan en de daaraan verbonden kosten alsmede verhaalsrisico volledig voor haar rekening te nemen. j. dat ter realisatie van de hiervoor genoemde uitgangspunten de VVE bereid is haar vordering op [gedaagde c.s.] te cederen en de Winkeliersvereniging bereid is deze cessie te aanvaarden. Zijn overeengekomen als volgt: 1. De VVE draagt bij deze over aan de Winkeliersvereniging de in de considerans en hierna onder 2 omschreven vordering op [gedaagde 1] en haar vennoten [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vennoten zijn, (hiervoor en hierna ook genoemd " [gedaagde c.s.] "), welke overdracht de Winkeliersvereniging bij deze aanvaardt, een en ander op grond van de in deze akte omschreven overeenkomst. 2. De vordering omvat al hetgeen [gedaagde c.s.] aan de VVE verschuldigd is geworden en nog zal worden krachtens het bepaalde in artikel 42 van het splitsingsreglement vanwege de beëindiging van het lidmaatschap van de Winkeliersvereniging. (…)" 2.9. Op 25 juli 2018 is de akte van cessie aan [gedaagde 1] en haar vennoten betekend. 2.10. Per brief van 23 augustus 2018 heeft de Winkeliersvereniging [gedaagde 1] in de gelegenheid gesteld om een bedrag van € 15.633,63 aan contributies, te vermeerderen met de vanaf 1 augustus 2018 te vervallen termijnen, te voldoen binnen 15 dagen na ontvangst van de brief. In die brief is ook opgenomen dat na de termijn van 15 dagen tevens een bedrag van € 1.126,92 aan buitengerechtelijke kosten verschuldigd wordt. Ook de wettelijke rente is in die brief aangezegd. 2.11. [gedaagde 1] noch haar vennoten zijn tot betaling overgegaan.

<nr>3</nr>De vordering en het verweer in conventie 3.1. De Winkeliersvereniging vordert, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde c.s.] hoofdelijk te veroordelen tot betaling van: 1. een bedrag van € 15.633,63, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 10 september 2018 tot aan de dag der voldoening; 2. een bedrag gelijk aan de contributie van de Winkeliersvereniging zoals deze jaarlijks door de algemene ledenvergadering wordt vastgesteld over de periode 1 augustus 2018 tot en met de maand dat in deze vonnis zal worden gewezen; 3. een bedrag van € 1.126,92 aan buitengerechtelijke kosten; 4. de kosten van het geding, te vermeerderen met btw, voorzover daarover verschuldigd. 3.2. [gedaagde c.s.] heeft bij wijze van verweer, samengevat, primair geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van de Winkeliersvereniging, subsidiair geconcludeerd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat zolang [gedaagde c.s.] geen lid is van de Winkeliersvereniging zij € 1,00 per maand dient te voldoen, dan wel een door de kantonrechter vast te stellen bedrag, voor het eerst te voldoen binnen een maand na het te wijzen vonnis.

<nr>4</nr>De vordering en het verweer in reconventie 4.1. [gedaagde c.s.] vordert, samengevat, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, voor recht te verklaren dat de Winkeliersvereniging geen aanspraak kan maken op de verhoging van 50% van de jaarlijkse contributie, indien deze in of buiten rechte alsnog zou worden gevorderd, dan wel matiging van de contributie tot € 1,00 per maand, dan wel een door de kantonrechter te bepalen bedrag of percentage van de jaarlijkse contributie, met veroordeling van de Winkeliersvereniging in de kosten van het geding. 4.2. De Winkeliersvereniging heeft bij wijze van verweer geconcludeerd [gedaagde c.s.] in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans deze te ontzeggen met veroordeling van [gedaagde c.s.] in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad.

<nr>5</nr>De beoordeling van het geschil in conventie en in reconventie 5.1. Omdat de vorderingen in conventie en in reconventie nauw met elkaar samenhangen, worden deze gezamenlijk besproken. 5.2. De Winkeliersvereniging heeft aan haar vordering, blijkens de dagvaarding, ten grondslag gelegd dat [gedaagde 1] als gebruiker uit hoofde van artikel 42 van het Reglement gehouden zijn, na opzegging van het lidmaatschap van de Winkeliersvereniging, aan de VvE de in artikel 42 sub b van het Reglement bedoelde bijdrage te voldoen voor welke schuld haar vennoten hoofdelijk naast de v.o.f. aansprakelijk zijn. Voorts heeft de Winkeliersvereniging gesteld dat [gedaagde 2] en [gedaagde 3] op grond van het bepaalde in artikel 42 sub d van het Reglement als appartementseigenaren hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het betalen van de in geding zijnde bijdrage aan de VvE. De Winkeliersverenging heeft haar vordering, welke zij middels een rechtsgeldige cessie van de VvE verkregen heeft, vooralsnog beperkt tot een bedrag ter hoogte van de jaarlijkse contributie, doch zich alle rechten met betrekking tot de verhoging van 50%, als in het Reglement opgenomen, voorbehouden. 5.3. [gedaagde c.s.] betwist gehouden te zijn om aan artikel 42 van het Reglement te voldoen omdat die bepaling (a) is in strijd is met artikel 2:35 BW (recht van uittreding uit een vereniging), (b) een onredelijk bezwarend kettingbeding is in de zin van artikel 6:233 BW en (c) het op grond van de redelijkheid en billijkheid onacceptabel is dat een boete bestaande uit (150% van) de jaarbijdrage na opzegging verschuldigd is en [gedaagde c.s.] dus feitelijk gedwongen is om lid te blijven van een vereniging die te weinig voor hem doet. 5.4. Artikel 2:35 lid 1 BW bepaalt dat het lidmaatschap onder meer eindigt door opzegging door het lid. Deze bepaling is van dwingend recht en een concrete vertaling in het Burgerlijk Wetboek van het vastgelegde recht van vrijheid van uittreding, voortvloeiend uit de in artikel 8 Grondwet (GW) en artikel 11 Europees verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens (EVRM) neergelegde vrijheid van vereniging, waar alleen bij wet beperkingen aan kunnen worden gesteld. Een dergelijke beperking ligt besloten in het Nederlands appartementsrecht. Iedere appartementseigenaar wordt bij verwerving van het appartementsrecht van rechtswege lid van de vereniging van eigenaars, die bij gelegenheid van de splitsing van het registergoed in appartementsrechten in het leven is geroepen, en verliest het lidmaatschap van rechtswege zodra hij niet langer appartementseigenaar is (artikel 5:125 BW). 5.5. Voorts is bij wet geregeld, te weten in artikel 5:112 lid 3 BW, dat een reglement als bedoeld in artikel 5:111 onder d BW kan inhouden dat, kort gezegd en voor zover van belang, aan een appartementsrecht is verbonden het lidmaatschap van een andere, nader in het reglement omschreven vereniging, voor zover dat lidmaatschap in overeenstemming is met de statuten van die vereniging. Voor zover een reglement zo'n voorziening inhoudt is de eigenaar van een dergelijke appartementsrecht tevens van rechtswege lid van die andere in het reglement omschreven vereniging. 5.6. In dit geval is weliswaar in het reglement een verplichting opgenomen lid te zijn van een andere, in dat reglement genoemde vereniging als bedoeld in artikel 5:112 lid 3 BW, doch is die verplichting niet opgelegd aan de appartementseigenaar, maar aan de gebruiker, die, zo definieert het reglement een gebruiker, niet de eigenaar is. Die verplichting valt niet onder het bereik van artikel 5:112 lid 3 BW. De verplichting die de v.o.f. is opgelegd om lid te zijn van de Winkeliersvereniging is niet verbonden aan het appartementsrecht, maar aan het feitelijk gebruik daarvan. In een dergelijke verplichting, die een inbreuk vormt op de bescherming die artikel 8 GW en artikel 11 EVRM bieden, is niet bij wet voorzien. De omstandigheid dat de eigenaren van de appartementsrechten de gebruikers, bij het in gebruik geven van het privé gedeelte en het medegebruik van de gemeenschappelijke delen, verplicht moeten laten tekenen het reglement 'na te leven' kan niet tot een ander oordeel leiden. 5.7. Nu de v.o.f. niet verplicht kan worden als gebruiker lid te worden van een vereniging als bedoeld in artikel 5:112 lid 3 BW kan zij evenmin gebonden zijn aan een boete die zij verschuldigd zou worden aan de VvE bij opzegging van het lidmaatschap van de Winkeliersvereniging. Derhalve is van een rechtsgeldige vordering van de VvE op de v.o.f. geen sprake. Daarom zal de vordering in conventie van de Winkeliersvereniging, die zij middels cessie van de VvE heeft verkregen, moeten worden afgewezen. De in reconventie door [gedaagde c.s.] gevorderde verklaring voor recht zal worden gegeven. 5.8. Nu de vordering jegens de v.o.f. zal worden afgewezen, moet ook de vordering jegens [gedaagde 2] en [gedaagde 3] voor zover die is gebaseerd op artikel 42 sub d van het Reglement, hoofdelijke aansprakelijkheid als eigenaren, worden afgewezen. Ten overvloede wordt overwogen dat ook in het geval de vordering jegens de v.o.f. wel toewijsbaar zou zijn geweest de vordering uit hoofdelijke aansprakelijkheid van [gedaagde 2] en [gedaagde 3] vanwege hun hoedanigheid als eigenaren van het appartementsrecht (en dus niet als vennoten van de v.o.f.) niet toewijsbaar zou zijn. De vordering, voortvloeiend uit artikel 42 sub d van het Reglement maakt geen deel uit van de akte van cessie. 5.9. De Winkeliersvereniging zal zowel in conventie als in reconventie als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

<nr>6</nr>De beslissing De kantonrechter in conventie 6.1. wijst de vorderingen af; 6.2. veroordeelt de Winkeliersvereniging tot betaling van de proceskosten tot deze uitspraak aan de zijde van [gedaagde c.s.] begroot op € 720,00 aan salaris voor de gemachtigde; 6.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad. in reconventie 6.4. verklaart voor recht dat de Winkeliersvereniging geen aanspraak kan maken op de verhoging van 50% van de jaarlijkse contributie krachtens artikel 42 onder b van het reglement, indien deze in dan wel deze buiten rechte alsnog zou worden gevorderd; 6.5. veroordeelt de Winkeliersvereniging in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [gedaagde c.s.] begroot op € 360,00 aan salaris voor de gemachtigde; 6.6. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. E.W. de Groot en in het openbaar uitgesproken op 18 september 2019