<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer / rolnummer: C/05/318918 / HZ ZA 17-203 Vonnis van 21 februari 2018 in de zaak van [eiser] , [adres eiser] , eiser, advocaat mr. J.F. Schultz te Emmen, tegen de naamloze vennootschap ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V., gevestigd te Apeldoorn, gedaagde, advocaat mr. H.E. Foudraine te Apeldoorn. Partijen zullen hierna [eiser] en Achmea genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 14 juni 2017; het proces-verbaal van comparitie van 3 augustus 2017; de aantekeningen ten behoeve van de comparitie van [eiser] ; de akte uitlating tevens indiening producties van [eiser] ; de akte uitlating tevens overlegging producties van Achmea. 1.2. Vervolgens is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [eiser] is vennoot van de vennootschap onder firma [naam vof] . Dit is een monteursbedrijf. 2.2. [eiser] heeft bij Achmea, tevens handelend onder de naam Interpolis, via de Rabobank als tussenpersoon een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten met ingangsdatum 15 februari 2005. 2.3. Voorafgaand aan het sluiten van de verzekeringsovereenkomst is op 13 oktober 2004 door Achmea telefonisch een gezondheidsverklaring afgenomen bij [eiser] , die daarna door Achmea schriftelijk is vastgelegd en vervolgens door [eiser] op 18 oktober 2004 is ondertekend. In deze gezondheidsverklaring is het volgende opgenomen: “(…) Datum afname gezondheidsverklaring 13 oktober 2004 (…) Actuele gezondheidstoestand (kandidaat-)verzekerde 1 a Bent u op dit moment volledig of gedeeltelijk Nee arbeidsongeschikt? b Hebt u op dit moment klachten, ziekten of Nee aandoeningen? c Gebruikt u op dit moment medicijnen? Nee d Volgt u een dieet? Nee e Staat u nu nog onder controle of behandeling? Nee f Bent u wel eens om gezondheidsredenen van Nee beroep veranderd? Eventuele opmerkingen ............. 2 a Hebt u lichaamsgebreken? Nee b Is uw gezichtsvermogen normaal? Ja c Draagt u een bril en/of contactlenzen? Nee d Hebt u gehoorproblemen? Nee Eventuele opmerkingen …......... (...) Gezondheidstoestand van de (kandidaat-)verzekerde tot en met de datum van ondertekening Hebt u één van de volgende klachten, ziekten of aandoeningen (gehad)? 4 a Klachten of aandoeningen van oren, ogen, mond, Nee neus of keel? b Pleuritis, astma, bronchitis, langdurig hoesten of Nee andere longaandoeningen? c Hartkloppingen, kortademigheid, verhoogde Nee bloeddruk? Ziekte van hart- of bloedvaten, beklemming of pijn op de borst? d Suikerziekte, schildklieraandoening, jicht of verhoogd Nee cholesterol? e Klachten of aandoeningen van maag, darmen, Nee galblaas, lever of alvleesklier? f Klachten of aandoeningen van nieren, urinewegen, Nee blaas of geslachtsorganen? g Een sexueel overdraagbare aandoening? Nee h Suiker, eiwit of andere afwijkingen in de urine? Nee i Klachten of aandoeningen van de ledematen of Ja gewrichten? Acuut of chronisch reuma? Spier- of zenuwpijnen? Wat voor klacht, ziekte of aandoening knieklacht Toelichting Er zat vocht In mijn linker knie (ik ben rechtshandig). Oorzaak: voetbalblessure, ik kreeg een been tegen mijn knie. Dit gebeurde begin september2004. Mijn huisarts adviseerde me om rustig aan te doen en voorlopig nog niet te gaan voetballen. Het vocht in mijn knie zakte na een paar dagen weer weg. Het vocht belemmerde me onder andere bij (1) het lopen (dit ging iets ongemakkelijker dan normaal), en bij (2) op mijn knieen zitten te werken (dit was erg lastig). Bukken op zich ging goed, behalve als ik hierbij mijn knieen gebruikte. Het is verder goed genezen, geen complicaties opgetreden. Ik heb er nu dus geen last meer van, Ik voetbal ook weer (ik had 4 weken niet gevoetbald op advies van huisarts). Na 14 dagen kon ik ook weer op mijn knieen gaan zitten en mijn werkzaamheden uitvoeren. Wanneer 2004 Duur van de klacht, ziekte of aandoening 14 dagen Hebt u nog steeds klachten Nee Arbeidsongeschikt geweest Nee Bent u behandeld door een hulpverlener Ja Welke hulpverlener Huisarts Duur 1 keer Frequentie 1 keer Medicijngebruik Nee Hebt u hiervoor een kuur gedaan met rust, dieet of inspuiting Nee Opgenomen geweest Nee Geopereerd Nee Hebt u hiervoor röntgenfoto’s, contrastfoto’s, MRI-scan, isotopenscan laten maken Nee j Nekklachten, zenuwontsteking, schouderklachten, Ja tennisarm? Wat voor klacht, ziekte of aandoening schouderklacht Toelichting Spier verrekt in mijn linker schouder (bij mijn sleutelbeen). Ik ben rechtshandig. Oorzaak: motorongeluk. Ik viel met mijn schouder op de stoep. Klachten: ik kon me niet vrij bewegen. Zwaar werk en bovenhands werk verrichten ging met mijn linker schouder moeizaam. Met mijn rechter schouder had ik geen propblemen. Ik had een eigen bedrijf en dus heb ik me niet arbeidsongeschikt of ziek genmeld. Ik ben gewoon gaan werken en bekeek wat voor een werk ik zelf aankon. Behandeling: rust houden, fysiotherapie (eerste 9 maanden) en mensendieck therapie (in de laatste drie maanden naast de fysiotherapie). Na 9 maanden zijn de schouderklachten ook niet meer teruggekomen. Geen complicaties, goed genezen. Wanneer 2001 Duur van de klacht, ziekte of aandoening 8-9 maanden Hebt u nog steeds klachten Nee Arbeidsongeschikt geweest Nee Bent u behandeld door een hulpverlener Ja Welke hulpverlener ehbo-arts/ orthopeed Duur 3-4 maanden Frequentie 2 keer Welke hulpverlener Fysiotherapeut Duur 8-9 maanden Frequentie 1 of 2 keer per week Welke hulpverlener Mensendieck therapeut Duur 2-3 maanden Frequentie 12 keer totaal Medicijngebruik Nee Hebt u hiervoor een kuur gedaan met rust, dieet of inspuiting Nee Opgenomen geweest Nee Geopereerd Nee Hebt u hiervoor röntgenfoto’s, contrastfoto’s, MRI-scan, isotopenscan laten maken Ja Welk onderzoek Rontgenfoto Waarvan linker schouder Uitslag geen bijzonderheden k Rugklachten, spit, hernia, ischias, kromme rug? Nee (...) Geconsulteerde hulpverleners 5 a Hebt u de laatste 5 jaar ziekten of ongevallen Nee gehad, waardoor u geheel of gedeeltelijk niet kon werken? b Zijn er nog andere klachten, ziekten of Nee aandoeningen, anders dan hierboven genoemd, waarvoor u de laatste drie jaar een huisarts hebt geraadpleegd? c Zijn er nog andere klachten, ziekten of Nee aandoeningen, anders dan hierboven genoemd, waarvoor u een specialist hebt geraadpleegd? d Zijn er nog andere klachten, ziekten of Nee aandoeningen, anders dan hierboven genoemd, waarvoor u een bezoek heeft gebracht aan, of onder behandeling bent geweest bij een psycholoog, psychotherapeut of maatschappelijke werker? e Zijn er nog andere klachten, ziekten of Nee aandoeningen, anders dan hierboven genoemd, waarvoor u een bezoek heeft gebracht aan, of onder behandeling bent geweest bij een fysiotherapeut, manueel therapeut, chiropractor, mensendieck therapeut of cesartherapeut? f Zijn er nog andere klachten, ziekten of Nee aandoeningen, anders dan hierboven genoemd, waarvoor u een bezoek heeft gebracht aan, of onder behandeling bent geweest bij een homeopaat, acupuncturist of alternatieve genezer? g Zijn er nog andere klachten, ziekten of Nee aandoeningen, anders dan hierboven genoemd, waarvoor u een bezoek heeft gebracht aan, of onder behandeling bent geweest bij een hulpverleningsbureau of andere dan de hierboven genoemde hulpverleners? h Hebt u wel eens een periodiek geneeskundig Ja onderzoek of check-up gehad? Waarom ivm vrijwillige brandweer Wanneer 1990, om de 2 jaar Wat is het resultaat geen bijzonderheden Toelichting op het resultaat geen bijzonderheden Eventuele opmerkingen .................................... Aanvullende onderzoeken 6 a Zijn er nog andere klachten, ziekten of Nee aandoeningen waarvoor ooit röntgenfoto’s, contrastfoto’s, echo’s, NMR-opnamen (...) zijn gemaakt? Een scan verricht? b Zijn er nog andere klachten, ziekten of Nee aandoeningen waarvoor u ooit in een ziekenhuis, kliniek of psychiatrische inrichting bent opgenomen? c Zijn er nog andere klachten, ziekten of Nee aandoeningen waarvoor u een operatie hebt ondergaan? d Zijn er nog andere klachten, ziekten of Nee aandoeningen waarvoor u wel eens een kuur hebt gedaan met rust, dieet of inspuitingen? e Is uw bloed wel eens onderzocht op bloedziekte, Ja suikerziekte, nierziekte, vetgehalte (bijv. cholesterol), geelzucht (hepatitis A, B of C)? Wanneer 1990-2001 om de twee jaar Waarom ivm vrijwillige brandweer Waarop standaard Uitslag geen bijzonderheden f Zijn er nog andere onderzoeken geweest? Nee Eventuele opmerkingen ..................................... (...) Afsluitende vraag 11 Zijn er nog omstandigheden over uw gezondheid Nee ook in relatie tot uw werk die u nog niet heeft genoemd? Verklaring en ondertekening Ondergetekende verklaart dat de antwoorden op de vragen door hem/haar naar waarheid zijn gegeven. Een later blijkende onjuistheid of onvolledigheid in deze gezondheidsverklaring kan leiden tot verval of wijziging van de rechten uit de verzekeringsovereenkomst. (...)” 2.4. Op 19 juli 2011 heeft [eiser] bij Achmea kenbaar gemaakt dat hij aanspraak maakt op een uitkering wegens arbeidsongeschiktheid in verband met rugklachten. In het door Achmea opgemaakte formulier “Schademelding arbeidsongeschiktheidsverzekering” is onder meer het volgende opgenomen: “(…) Melding Schademelding (…) Datum 19 juli 2011 (…) Arts geraadpleegd? Ja Raadpleegdatum 18 juli 2011 Ziekte Ja Ongeval Nee Toelichting Tp [naam] belde, verz was benieuwd of zijn er van 2 jaar er al op zat, maar er bleek helemaal geen melding bij ons bekend te zijn. Verz zou wel gebeld hebben met ons 2 jaar geleden. Verz heeft al 2 jaar last van rugklachten die de afgelopen maanden zijn verergerd. (…)” 2.5. In het door Achmea op 21 juli 2011 opgestelde formulier “Kwalificerende intake arbeidsongeschiktheidsverzekering” is het volgende opgenomen: “(…) Klacht Ziekte Ja Ongeval Nee Omschrijving van de klacht Heeft uitstraling in rechterbeen en een klapvoet gehad. Kon acuut geopereerd worden, de keus gemaakt om dit niet te laten doen. Is blij dat hij niet geopereerd is, zware werk kan hij niet meer doen. Dat is niet verantwoord. Uitstraling alleen in bovenbeen bij extreme inspanning. Heeft u eerder deze klacht gehad? Nee Wanneer heeft u uw werk gestaakt? 18 juli 2011 Voor hoeveel procent 70 Schademeldinggegevens U heeft aangegeven dat u een arts hebt geraadpleegd op: Raadpleegdatum 18 juli 2011 Zijn deze gegevens juist? Ja Heeft u voor deze klacht een arts geraadpleegd? Ja Wie? huisarts Wanneer heeft u voor deze klacht een arts geraadpleegd? 18 juli 2011 Naam huisarts [naam huisarts] Woonplaats Bellingwolde Bent u doorverwezen naar een specialist? Ja Naam specialist Specialisme ortohpedisch chirurg Ziekenhuis Omlander, AZ Groningen, Beatrixoord Plaats Winschoten, Groningen, Haren Staat u op een wachtlijst voor behandeling? Onbekend Welk advies heeft de arts u gegeven? Ging naar sportschool voor bepaalde oefeningen, toch geadviseerd om zwaar werk te laten, heeft dubbele hernia gehad is zonder operatie weggegaan. Opereren zou het alleen maar erger van worden. (...) Overig (...) Heeft u deze klachten eerder gehad? Ja, 1 keer Klachten van de rug zijn 2 jaar geleden begonnen. Ziet u mogelijkheden tot herstel? Ziet mogelijkheden tot herstel Verzekerde geeft aan dat hij uitbehandeld is voor zijn rug Wat is de aard van uw werk? uitvoerend/fysiek Kunt u de werkdruk/het werktempo beschrijven? Gemiddeld Heeft u oplossingen voor uw ‘werk’ problemen? Ruim Heeft 3 personeelsleden (...) Datum Kwalificerende Intake 21 juli 2011 Afgesproken percentage AO 70 (...) Algemeen Klachten: Heeft uitstraling in rechterbeen en een klapvoet gehad. Kon acuut geopereerd worden, de keus gemaakt om dit niet te laten doen. Is blij dat hij niet geopereerd is, zware werk kan hij niet meer doen. Dat is niet verantwoord. Uitstraling alleen in bovenbeen bij extreme inspanning. Advies: Ging naar sportschool voor bepaalde oefeningen, toch geadviseerd om zwaar werk te laten, heeft dubbele hernia gehad is zonder operatie weggegaan. Opereren zou het alleen maar erger van worden. Verzekerde geeft aan dat hij is uitbehandeld voor de rug. Werk: Heeft 3 personeelsleden voor het zware werk: banden wisselen, monteertaken die te zwaar zijn. Kan zelf alleen wat administratie doen en lichte taken. Acht zichzelf voor 70% AO. (...)” 2.6. Bij brief van 22 juli 2011 heeft Achmea [eiser] bericht dat zij wegens het feit dat zij niet eerder dan op 19 juli 2011 een arbeidsongeschiktheidsmelding van [eiser] had ontvangen en twee jaar eerder geen melding van de tussenpersoon was ontvangen, zij bereid was uit te gaan van arbeidsongeschiktheid per 19 april 2011. 2.7. Naar aanleiding van de arbeidsongeschiktheidsmelding van [eiser] heeft (de medisch adviseur van) Achmea medische informatie ingewonnen bij het UWV en de huisarts van [eiser] . 2.8. Bij brief van 1 december 2011 heeft Achmea [eiser] onder meer het volgende medegedeeld: “(…) Op 19 juli 2011 kwam uw melding op uw arbeidsongeschiktheidsverzekering bij ons binnen. U meldde zich arbeidsongeschikt in verband met rugklachten. U vertelde ons dat u zich ongeveer 2 jaar geleden via de Rabobank arbeidsongeschikt had gemeld. Echter, deze melding is nooit bij ons aangekomen. De exacte meldingsdatum was ook bij de Rabobank niet bekend. Met uw toestemming hebben wij nadere medische informatie ingewonnen bij het UWV en uw huisarts met als doel te achterhalen of het gerechtvaardigd is om de claim met terugwerkende kracht per 2009 in behandeling te nemen. Uit de ingewonnen informatie blijkt echter dat de klachten van de rug reeds voor ingang van uw arbeidsongeschiktheidsverzekering bestonden. Bij het aangaan van de verzekering heeft u het bestaan van deze klachten niet gemeld. Wat betekent dit voor u? Wij zijn van mening dat u ons bij het aangaan van deze verzekering niet volledig heeft geïnformeerd over uw gezondheidssituatie. Dit heeft gevolgen voor uw verzekering en uw huidige schadeclaim. Wij beroepen ons hierbij op artikel 3 van de op u van toepassing zijnde verzekeringsvoorwaarden model 42701 en artikel 7:928 tot en met 7:930 van het Burgerlijk Wetboek. Hieronder leg ik u uit wat hiervan de reden is. Toelichting Onze medisch adviseur heeft medische informatie van uw huisarts ontvangen. Hierbij zat ook een verslag van uw revalidatiearts, [naam revalidatiearts] . De informatie dateert van 15 september 2010. Uit deze informatie blijkt dat er sprake is van terugkerende rugklachten waarbij op röntgenfoto’s, welke in 1987 en 1999 gemaakt zijn, afwijkingen zichtbaar zijn. Daarnaast zijn er op de röntgenfoto van 1999 afwijkingen op de halswervelkolom zichtbaar. Bij de aanvraag van uw arbeidsongeschiktheidsverzekering hebt u een gezondheidsverklaring ingevuld. Op deze door u op 18 april 2004 ondertekende gezondheidsverklaring hebt u de vragen 4j (nekklachten), 4k (rugklachten) en 6a (röntgenfoto’s) ten onrechte met “nee” beantwoord. Ook hebt u geen opmerking bij deze vragen gemaakt. Een kopie van de door u ingevulde gezondheidsverklaring treft u in gesloten couvert in deze enveloppe aan. Wanneer u deze gegevens vóór aanvang van de verzekering wel aan ons had medegedeeld, hadden wij deze verzekering niet zonder beperkende bepaling geaccepteerd. In deze brief leg ik u uit welke gevolgen dit heeft voor u. Wijziging arbeidsongeschiktheidsverzekering Met ingang van vandaag hebben wij uw arbeidsongeschiktheidsverzekering gewijzigd. Vanaf deze datum is de volgende beperkende bepaling op uw verzekering van toepassing: “Geen recht op uitkering bestaat bij arbeidsongeschiktheid verband houdend met alle vormen van rugklachten en nekklachten, waarbij inbegrepen spierpijnen in de rug en de nek, alsmede verband houdend met afwijkingen en/of aandoeningen van de gehele wervelkolom, inclusief hernia (HNP), ischias en brachialgie.” Deze beperkende bepaling heeft een blijvend karakter en komt niet voor herbeoordeling in aanmerking. Mogelijkheid tot opzeggen U hebt de mogelijkheid om uw verzekering op te zeggen, wanneer u niet instemt met deze wijziging van uw arbeidsongeschiktheidsverzekering. Uw schriftelijke opzegging moet dan uiterlijk één maand na dagtekening van deze brief bij ons in het bezit zijn. Afwijzen arbeidsongeschiktheidsclaim Wij wijzen uw arbeidsongeschiktheidsclaim, welke wij behandelen sinds 20 april 2011, in verband met rugklachten met terugwerkende kracht af. U kunt geen aanspraak maken op een uitkering op deze verzekering, om dat deze bij het correct invullen van de gezondheidsverklaring van 18 april 2004 niet tot stand zou zijn gekomen. Uitkering en gemaakte kosten Aan behandelen van uw claim en het aanvankelijke onderzoek naar een redelijke startdatum van de claim zijn kosten verbonden. U bent volgens de polisvoorwaarden verplicht om de door ons gemaakte kosten van € 744,67 aan ons terug te betalen. Ik verzoek u met klem om dit bedrag binnen 14 dagen na dagtekening van deze brief overmaken op rekeningnummer 10.10.51.654 van lnterpolis onder vermelding van kenmerk AV11693355. Wij gaan er vanuit dat de uitkomst van onze beoordeling en de gevolgen daarvan, duidelijk in deze brief zijn uitgelegd. Wij rekenen op uw begrip. (...)” 2.9. In het verslag van de revalidatiearts van [naam revalidatiearts] , waarnaar Achmea in voormelde brief verwijst, is de volgende voorgeschiedenis opgenomen: “1985: lumbo sacrale distorsie. 1987 discopathie L4/L5. 1999 intervertebraal artrose C5/C6. Degeneratieve afwijkingen L4/L5 en L5/S1. (...)” 2.10. Partijen hebben vervolgens gecorrespondeerd, waarbij standpunten zijn uitgewisseld. [eiser] heeft – kort gezegd – te kennen gegeven het niet eens te zijn met het besluit van Achmea, waarop Achmea heeft gemeld dat zij bij haar standpunt blijft.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis: 1. voor recht zal verklaren dat [eiser] jegens Achmea aan zijn verplichtingen ingevolge de verzekeringsvoorwaarden en de artikelen 7:928 tot en met 7:930 BW heeft voldaan, 2. Achmea zal veroordelen tot het uit de arbeidsongeschiktheidsverzekeringspolis verwijderen van de daarin met ingang van 1 december 2011 door haar opgenomen beperkende bepaling, en wel met terugwerkende kracht vanaf laatstgenoemde datum, 3. voor recht zal verklaren dat het Achmea niet is toegestaan tijdens de resterende looptijd van de arbeidsongeschiktheidsverzekering met betrekking tot de in voornoemde clausule door Achmea genoemde beperkingen, een nieuwe met de inhoud en strekking van voornoemde clausule vergelijkbare beperkingenclausule, op welke wijze dan ook geformuleerd en al dan niet met terugwerkende kracht, in de arbeidsongeschiktheidsverzekeringspolis op te nemen, 4. Achmea zal veroordelen tot het met onmiddellijke ingang hervatten van betalingen van de uitkering(en) op grond van onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekeringspolis, 5. Achmea zal veroordelen tot het met terugwerkende kracht, dat wil zeggen vanaf 19 juli 2011, betalen van de achterstallige uitkeringen op grond van onderhavige arbeidsongeschiktheidsverzekeringspolis, zulks vanaf laatstgenoemde datum tot aan de datum waarop de eerste betaling op grond van de arbeidsongeschiktheidsverzekering door Achmea plaatsvindt, zulks te vermeerderen met de wettelijke rente over de periode vanaf de datum van verschuldigdheid door Achmea tot aan de dag der algehele voldoening, 6. zal oordelen dat hervatting van de eerste betaling van de uitkering(en) op grond van onderhavige arbeidsongeschiktheidspolis door Achmea dient te geschieden uiterlijk veertien dagen na het te wijzen vonnis, 7. Achmea zal veroordelen om de ter zake van de onderhavige kwestie door [eiser] te leiden fiscale schade (en wel met name: extra verschuldigde heffingen, inkomstenbelasting, (premies) volksverzekeringen en/of vermogensrendementsheffing), aan hem te vergoeden, 8. zal verklaren voor recht dat de kosten van € 744,67 die waren verbonden aan het behandelen van de claim en het aanvankelijke onderzoek naar een redelijke startdatum van de claim ten onrechte door Achmea van [eiser] worden teruggevorderd, en derhalve niet door [eiser] behoeven te worden terugbetaald, 9. Achmea zal veroordelen om het origineel dan wel een kopie van het op onderhavige verzekering betrekking hebbende aanvraagformulier uiterlijk veertien dagen na het te wijzen vonnis aan [eiser] te verstrekken, bij gebreke waarvan Achmea aan [eiser] een dwangsom verschuldigd is van € 500,00 per dag, 10. Achmea zal veroordelen in de kosten van dit geding, alsmede zal bepalen dat betaling daarvan dient te geschieden binnen veertien dagen na dagtekening van het te wijzen vonnis, en – voor het geval voldoening binnen genoemde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf bedoelde termijn van voldoening, alsmede de nakosten. 3.2. [eiser] heeft aan zijn vorderingen het volgende ten grondslag gelegd. Achmea heeft ten onrechte de beperkende bepaling met ingang van 1 december 2011 op de arbeidsongeschiktheidsverzekering van toepassing verklaard en de arbeidsongeschiktheidsclaim van [eiser] in verband met zijn rugklachten afgewezen. [eiser] heeft daartoe aangevoerd dat hij bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst een aanvraagformulier heeft ingevuld, dat onder meer bestond uit een uitgebreide gezondheidsverklaring. Op dit aanvraagformulier diende volgens [eiser] expliciet te worden aangegeven of hij in de periode van vijf jaar daarvoor last had gehad van één of meer op de verklaring aangegeven aandoeningen. [eiser] heeft gesteld dat hij op het aanvraagformulier uitvoerig alles heeft aangegeven wat in die periode heeft plaatsgehad. Omdat het om een periode van vijf jaar voorafgaand aan de aanvraag ging, heeft hij de rugklachten die hij in 1999 en in 1987 had, niet genoemd. [eiser] heeft aangevoerd dat, nadat hij het ingevulde aanvraagformulier naar Achmea had gestuurd en op 13 oktober 2004 door Achmea telefonisch de gezondheidsverklaring was afgenomen, door Achmea de (schriftelijke) gezondheidsverklaring is opgesteld, en dat hij die op 18 oktober 2004 heeft ondertekend. [eiser] heeft verder verklaard dat de gezondheidsverklaring weliswaar feitelijk niet klopt omdat hij op de vraag of hij ooit rugklachten heeft gehad “nee” heeft geantwoord, maar dat hij niet verplicht was om klachten te melden die voorafgaand aan de vijfjaarstermijn hebben plaatsgehad, omdat in het aanvraagformulier uitdrukkelijk was verzocht om klachten te melden die binnen de periode van vijf jaar voorafgaand aan de aanvraag hadden plaatsgehad. Verder onderstrepen volgens [eiser] de in de gezondheidsverklaring bij de vragen 5a en b vermelde perioden van vijf jaar respectievelijk drie jaar dat hij ten tijde van het afleggen van die verklaring ervan uit kon en mocht gaan dat die termijnen voor Achmea het uitgangspunt waren, althans dat die termijnen relevant waren voor het vermelden van medische gegevens. [eiser] heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat vóór het afsluiten van de verzekering geen sprake is geweest van relevante rug- of nekklachten. Ook heeft hij aangevoerd dat hij niet meer in het bezit is van het aanvraagformulier en dat Achmea op grond van artikel 843a Rv gehouden is aan hem (een kopie van) het aanvraagformulier te verstrekken. Verder heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat de gezondheidsverklaring zowel op zichzelf bezien als in samenhang met het aanvraagformulier en de stellingen die Achmea daarop baseert, als innerlijk tegenstrijdig moet worden aangemerkt. Ook heeft [eiser] aangevoerd dat Achmea het recht heeft verwerkt om zich op een schending van de algemene verzekeringsvoorwaarden en de artikelen 7:928 tot en met 7:930 BW te beroepen, omdat Achmea hem niet binnen twee maanden heeft gewezen op de gestelde niet-nakoming van zijn mededelingsplicht. [eiser] heeft voorts gesteld dat de gezondheidsverklaring zowel op zichzelf gezien als in samenhang met het aanvraagformulier, als (onderdeel van) de algemene voorwaarde(n) van Achmea dient te worden aangemerkt, en dat die niet althans onvoldoende duidelijk en begrijpelijk is (zijn) en ingevolge artikel 6:233 BW als onredelijk bezwarend dient (dienen) te worden aangemerkt. Daarnaast heeft [eiser] betoogd dat het standpunt van Achmea, althans het beroep dat zij doet op de ingevulde gezondheidsverklaring, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Ten opzichte van Achmea heeft [eiser] te gelden als consument, althans dient hij daarmee op een lijn te worden gesteld. Tot slot heeft [eiser] gesteld dat Achmea ten onrechte betaling vordert van de kosten voor het behandelen van de claim. 3.3. Achmea heeft verweer gevoerd en zich op het standpunt gesteld dat [eiser] bij het aangaan van de verzekeringsovereenkomst zijn wettelijke mededelingsplicht niet is nagekomen. Achmea verwijt [eiser] dat hij in de gezondheidsverklaring niet heeft opgegeven dat hij in 1987 en 1999 last heeft gehad van nek- en rugklachten. Achmea heeft gesteld dat zij, indien zij voor het sluiten van de arbeidsongeschiktheidsverzekering bekend zou zijn geweest met deze klachten, een uitsluitingsclausule voor nek- en rugklachten in de verzekeringsovereenkomst zou hebben opgenomen. Volgens Achmea heeft [eiser] op grond van artikel 7:930 lid 3 BW geen aanspraak op de verzekeringsovereenkomst voor de door hem op 19 juli 2011 gemelde rugklachten. Achmea heeft geconcludeerd dat de vorderingen van [eiser] moeten worden afgewezen met veroordeling van [eiser] bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. Op grond van artikel 7:928 lid 1 BW geldt dat een verzekernemer verplicht is vóór het afsluiten van een verzekering aan de verzekeraar alle feiten mee te delen die hij kent of behoort te kennen en waarvan hij weet of behoort te begrijpen dat die van belang kunnen zijn voor de verzekeraar voor de vraag of de verzekering wordt gesloten en onder welke voorwaarden (artikel 7:928 lid 1 BW). In artikel 7:930 lid 1 en lid 3 BW is onder meer bepaald dat indien niet aan de in artikel 7:928 BW omschreven mededelingsplicht is voldaan en de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden zou hebben gesteld, slechts een uitkering verschuldigd is als ware deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen. De stelplicht en bewijslast dat niet aan de mededelingsplicht is voldaan, ligt bij de verzekeraar. 4.2. In de gezondheidsverklaring is bij de vraag of er sprake is geweest van rugklachten (vraag 4k) “nee” ingevuld, bij de vraag of sprake is geweest van nekklachten, zenuwontsteking, schouderklachten en/of tennisarm (vraag 4j) is aangegeven dat sprake is geweest van schouderklachten, en bij de vraag of er nog andere klachten zijn waarvoor ooit röntgenfoto’s zijn gemaakt (vraag 6a) is ook “nee” ingevuld. Bij die vragen is geen periode vermeld. Onbetwist is dat [eiser] in 1987 en 1999 rugklachten heeft gehad en dat hij daarvoor medische hulp heeft ingeroepen. Er zijn destijds röntgenfoto’s gemaakt van de rug en de nek van [eiser] . Volgens [eiser] hoefde hij deze klachten niet bij de aanvraag van de arbeidsongeschiktheidsverzekering te melden, omdat die zich langer dan vijf jaar voor de aanvraag hebben voorgedaan. 4.3. Uitgangspunt is dat de door [eiser] ondertekende gezondheidsverklaring een onderhandse akte is die tussen partijen dwingend bewijs oplevert. Gelet hierop is het aan [eiser] om te bewijzen dat hij bij het invullen en ondertekenen van de gezondheidsverklaring ervan mocht uitgaan dat slechts klachten die zich in de periode van vijf jaar daarvoor hadden voorgedaan, moesten worden gemeld. [eiser] heeft gesteld dat de gezondheidsverklaring moet worden bezien in samenhang met het aanvraagformulier, waarin expliciet werd gevraagd om melding te maken van klachten in de periode van vijf jaar voor de aanvraag, en dat die periode van belang was voor het invullen van medische gegevens op de gezondheidsverklaring. Achmea heeft betwist dat aan de inhoud van de gezondheidsverklaring een aanvraagformulier zoals door [eiser] gesteld ten grondslag heeft gelegen. Tijdens de comparitie heeft Achmea toegelicht dat de tussenpersoon, de Rabobank, de aanvraag voor de verzekering via een digitaal systeem aan Achmea heeft doorgegeven. Verder heeft Achmea aangevoerd dat de gezondheidsverklaring is opgesteld uitsluitend aan de hand van de door [eiser] gegeven antwoorden op de telefonisch gestelde vragen. Hiervan heeft [eiser] een kopie ter ondertekening ontvangen. 4.4. Dat bij de aanvraag door Achmea is aangegeven dat [eiser] (enkel) klachten hoefde te melden die zich in de periode van vijf jaar daarvoor hadden voorgedaan, is niet komen vast te staan. Bij de akte die [eiser] na de comparitie heeft genomen is een geanonimiseerd (voorbeeld-)aanvraagformulier uit 2004 overgelegd, dat de Rabobank gebruikte voor de aanvraag van een arbeidsongeschiktheidsverzekering bij Achmea (productie 9), maar daarin is geen medische informatie opgenomen en is niets vermeld over een meldingsplicht slechts ten aanzien van klachten die in de vijf jaar daarvoor zijn opgetreden. Daarnaast heeft Achmea bij haar akte na de comparitie schermafdrukken overgelegd van de ingevoerde gegevens betreffende de aanvraag van [eiser] (productie 11). Ook in die stukken is geen medische informatie opgenomen en is niets vermeld over een meldingsplicht van klachten binnen die termijn. Op basis van voormelde aanvraaggegevens kan dus niet worden geconcludeerd dat de meldingsplicht enkel gold voor klachten in de periode van vijf jaar voorafgaande aan de aanvraag. 4.5. Achmea heeft betwist dat [eiser] ervan uit mocht gaan dat de in de vragen 5a en 5b van de gezondheidsverklaring vermelde termijnen van vijf en drie jaar ook golden voor de subvragen onder vraag 4. In dat kader heeft Achmea verklaard dat tijdens de telefonische afname van de gezondheidsverklaring eerst – bij vraag 4 – gevraagd is naar klachten zonder dat daarbij een termijn is genoemd, dat de vragen daarna – vanaf vraag 5 – controlevragen waren en dat de in de vragen 5a en 5b genoemde termijnen zijn opgenomen om de aanvrager (nogmaals) goed te laten nadenken over de al genoemde klachten en of er geen klachten vergeten zijn. [eiser] heeft niet betwist dat de vragenlijst op volgorde van de vragen is afgenomen. Deze volgorde acht de rechtbank logisch en zij is dan ook van oordeel dat [eiser] niet ervan mocht uitgaan dat de in de vragen 5a en 5b vermelde termijnen (ook) golden voor de overige vragen betreffende medische gegevens. 4.6. De stelling van [eiser] dat Achmea tijdens het telefoongesprek waarin de gezondheidsverklaring is afgenomen niet expliciet heeft gevraagd naar eventuele nek- en rugklachten is door Achmea betwist. Nu [eiser] daarnaast de gezondheidsverklaring voor akkoord heeft ondertekend en hij zijn stelling niet nader heeft onderbouwd, gaat de rechtbank hieraan voorbij. 4.7. De rechtbank is van oordeel dat [eiser] de op hem rustende mededelingsplicht van artikel 7:928 lid 1 BW heeft geschonden. De gezondheidsverklaring laat er geen twijfel over bestaan dat de verzekeringnemer alle gezondheidsklachten waaraan hij lijdt of heeft geleden, moet melden. Bij vraag 4 is duidelijk vermeld dat klachten, ziekten en aandoeningen moeten worden vermeld en bij de vragen 4j en 4k wordt expliciet gevraagd naar onder meer nekklachten en rugklachten. Daarnaast wordt bij vraag 6a gevraagd naar andere klachten, ziekten of aandoeningen waarvoor ooit röntgenfoto’s (of andere daar genoemde opnames) zijn gemaakt. In het licht hiervan is de rechtbank van oordeel dat het voor [eiser] duidelijk had moeten zijn dat hij melding had moeten maken van de klachten die hij in 1987 en 1999 heeft gehad. Onweersproken is immers dat er sprake was van terugkerende rugklachten, dat hij voor die klachten een specialist heeft bezocht en er röntgenfoto’s zijn gemaakt. Gelet hierop was dus geen sprake van niet-relevante klachten. Dat de klachten destijds niet hebben geleid tot langdurige uitval doet aan het voorgaande niet af. Uit de vraagstelling had het [eiser] voldoende duidelijk moeten zijn dat hij zijn vroegere rug- en nekklachten moest melden. Het is niet aan [eiser] als (beoogd) verzekeringnemer om te beoordelen of de klachten relevant zijn en of deze gemeld dienen te worden. Deze beoordeling is voorbehouden aan de verzekeraar. 4.8. Artikel 7:929 lid 1 BW bepaalt dat de verzekeraar die ontdekt dat aan de mededelingsplicht niet is voldaan, de gevolgen daarvan slechts kan inroepen indien hij de verzekeringnemer binnen twee maanden na de ontdekking op de niet-nakoming wijst onder vermelding van de mogelijke gevolgen. [eiser] heeft gesteld dat Achmea deze mededeling niet tijdig heeft gedaan, omdat de aan de medisch adviseur van Achmea gerichte brief met medische informatie van de huisarts dateert van 7 september 2011, terwijl de mededelingsbrief van Achmea dateert van 1 december 2011. 4.9. Partijen verschillen van mening over het moment waarop voormelde tweemaandentermijn is ingegaan. [eiser] stelt dat dit 7 september 2011 is, de datum waarop de huisarts de medische informatie naar Achmea heeft gestuurd. Achmea is van oordeel dat de ontdekking op 24 november 2011 heeft plaatsgevonden, aangezien op die datum een dossieraantekening is gemaakt waarin de medisch adviseur, de heer [medisch adviseur] , concludeert dat wanneer Achmea in 2004 op de hoogte was geweest van de verzwegen klachten, geadviseerd zou zijn om een beperkende bepaling op te nemen. 4.10. Vooropgesteld wordt dat een verzekeraar de nodige zorgvuldigheid dient te betrachten alvorens tot opzegging van een verzekeringsovereenkomst over te gaan en dat daarvoor onderzoek nodig zijn. Daarbij geldt dat het moment van ontdekking niet ligt op het moment van binnenkomst van de medische informatie bij de verzekeraar, maar pas op een later moment bij of na een vergelijking tussen de opgave door verzekerde en de ware stand van zaken. (Hof Arnhem 12 juni 2012, ECLI:NL:GHARN:2012: BW7904). Dat betekent dat een verzekeraar enige onderzoekstijd wordt gegund voordat hij tot opzegging moet overgaan. Verder is voor ‘ontdekking’ in de zin van artikel 7:929 lid 1 BW een vermoeden van schending van de mededelingsplicht niet voldoende (NvW I, Kamerstukken II 1999/2000, 19529, 5, p.21). 4.11. De rechtbank oordeelt als volgt. Vast staat dat op 7 september 2011 de informatie van de huisarts door Achmea is ontvangen. Dit moment kan gelet op hetgeen in het vorige punt is overwogen niet worden beschouwd als het moment van ontdekking, omdat op dat moment nog geen sprake was van een onderzoek door Achmea naar aanleiding van de ontvangen informatie. Uit de door Achmea overgelegde dossieraantekeningen (productie 5) die beginnen vanaf de datum van de aanvraag van informatie bij de huisarts (22 augustus 2011), blijkt dat op 24 november 2011 door de medisch adviseur, de heer [medisch adviseur] , voor het eerst is geoordeeld dat gelet op de ontvangen informatie en hetgeen in de gezondheidsverklaring is opgenomen, bij de aanvraag gegevens zijn verzwegen. Gelet hierop heeft de ontdekking in de zin van artikel 7:929 lid 1 BW op 24 november 2011 plaatsgevonden. 4.12. De rechtbank stelt verder vast dat Achmea [eiser] bij brief van 1 december 2011 heeft gewezen op de schending van zijn mededelingsplicht. In deze brief wordt melding gemaakt van het feit dat Achmea in 1987 en 1999 bestaande rug- en nekklachten heeft verzwegen. Tevens is vermeld dat wanneer [eiser] deze gegevens vóór aanvang van de verzekering wel aan Achmea had medegedeeld, zij de verzekering niet zonder beperkende bepaling had geaccepteerd. Ook heeft Achmea [eiser] in haar brief gewezen op het gevolg, inhoudende dat met ingang van die dag een beperkende bepaling op de verzekering van toepassing zou zijn. 4.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat Achmea met haar brief van 1 december 2011 tijdig heeft gewaarschuwd als bedoeld in artikel 7:929 lid 1 BW. 4.14. Door de schending van de mededelingsplicht van artikel 7:928 lid 1 BW kan ingevolge artikel 7:930 lid 1 jo lid 2 BW slechts sprake zijn van een uitkering door Achmea indien de niet of onjuist meegedeelde feiten van geen belang zijn voor de beoordeling van het risico, zoals dit zich heeft verwezenlijkt. Nu [eiser] , naar hij stelt, arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van rugklachten, waren die klachten van belang voor Achmea bij de beoordeling van het arbeidsongeschiktheidsrisico. Daarom mist artikel 7:930 lid 2 BW toepassing. 4.15. In lid 3 van artikel 7:930 BW is bepaald dat, indien de verzekeraar bij kennis van de ware stand van zaken andere voorwaarden zou hebben gesteld, slechts een uitkering verschuldigd is als waren deze voorwaarden in de overeenkomst opgenomen. Aannemelijk is geworden dat in het geval dat Achmea bekend zou zijn geweest met de rug- en nekklachten voorafgaand aan de totstandkoming van de arbeidsongeschiktheidsverzekering, een uitsluitingsclausule voor rug- en nekklachten zou zijn opgenomen in de verzekeringsovereenkomst. Al hetgeen hiervoor is overwogen leidt tot de conclusie dat ingevolge artikel 7:930 lid 3 BW in dit geval slechts een uitkering is verschuldigd als ware de uitsluitingsclausule in de arbeidsongeschiktheidsverzekering opgenomen. Daarom heeft [eiser] voor de onderhavige arbeidsongeschiktheidsmelding geen aanspraak op een uitkering uit de arbeidsongeschiktheidsverzekering. 4.16. Achmea heeft betwist dat de gezondheidsverklaring als (onderdeel van) de algemene voorwaarde(n) moet worden aangemerkt en onredelijk bezwarend is en dat haar standpunt in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Nu [eiser] zijn stellingen dienaangaande niet nader heeft onderbouwd, kan niet worden aangenomen dat de gezondheidsverklaring als onredelijk bezwarende algemene voorwaarde(n) moet(en) worden aangemerkt en evenmin dat het standpunt van Achmea in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. De rechtbank verwerpt daarom die stellingen van [eiser] . 4.17. Het vorenstaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen. 4.18. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Achmea worden begroot op: - griffierecht 618,00 - salaris advocaat 1.130,00 (2,5 punten × tarief € 452,00) Totaal € 1.748,00

<nr>5</nr>De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van Achmea tot op heden begroot op € 1.748,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 21 februari 2018. sa/st