<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Zutphen zaaknummer / rolnummer: C/05/306669 / HZ ZA 16-336 Vonnis van 12 april 2017 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. A.M. Ubink te Zwolle, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid DELOEBAS B.V., gevestigd te Brummen, gedaagde, advocaat mr. J.P.C. van Ruiven te Enschede. Partijen zullen hierna [eiser] en Deloebas B.V. genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 9 november 2016 het proces-verbaal van comparitie van 22 december 2016 de brief d.d. 11 januari 2017 van [eiser]. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [eiser] is eigenaar van grond met diverse opstallen, onder andere een melkveestal en een werktuigenberging, aan de [adres 1] in het buitengebied van [plaats]. 2.2. Deloebas is een onderneming die landbouwmachines verkoopt. De heer J. de Winkel, DGA van Deloebas, heeft in 1999 plannen gemaakt om de bedrijfsactiviteiten uit te breiden en in verband daarmee het bedrijfscomplex van Deloebas aan de [adres 2], eveneens in het buitengebied van [plaats], uit te breiden door nieuwbouw te plegen. Omdat de gemeente Brummen (hierna: de gemeente) tegen uitbreiding van bebouwing in het buitengebied is, slaagde Deloebas er niet in om een bouwvergunning te verkrijgen voor uitbreiding van haar bedrijfscomplex. 2.3. In het voorjaar van 2011 zijn partijen met elkaar in contact gekomen en hebben zij de mogelijkheid besproken om gebruik te maken van de Beleidsregel Functieverandering in het buitengebied (de zgn. rood-voor-rood-regeling) door met sloop van opstallen van [eiser] de mogelijkheid voor Deloebas B.V. te creëren haar bedrijfscomplex uit te breiden. Zij zijn hierover met de gemeente in overleg getreden om te onderzoeken of toestemming verleend kon worden voor het beoogde maatwerk. 2.4. Op 1 november 2011 hebben [eiser] en Deloebas B.V. een voorovereenkomst ondertekend met betrekking tot de koop van een melkveestal en de werktuigenloods, beide zonder ondergrond. De prijs bedraagt bij verkrijging van het bouwrecht € 238.000,00 k.k. Deloebas B.V. verplicht zich de kosten van de sloop van de gekochte opstallen voor haar rekening te nemen. 2.5. In december 2011 heeft [eiser] een “Procesbeschrijving Functieverandering locaties [adres 1] en [adres 2] alsmede aanvullingen t.b.v. de koopovereenkomst” opgesteld (hierna te noemen: het stappenplan). In dit stappenplan is onder meer het volgende opgenomen: “Stap 1. Koopovereenkomst vastleggen tussen partijen bij notaris dec 2011 (waarna een globale weergave van wat de inhoud van de koopovereenkomst zou moeten worden, rechtbank) Stap 2. Toewijzing bouwrecht (…) feb 2012 Indien ja,… naar stap 3 Indien ja mits… naar ?, nader overleg Indien nee, geen bouwrecht... geen overeenkomst, exit, bankgarantie vervalt Stap 3. Akte van levering bij notaris mrt 2012 Stellen van bankgarantie ter waarde van € 250.000,-- kk Betaling koopprijs werktuigenberging € 13.000,-- kk (…) Stap 4. Sloop gebouwen i.c. melkveestal, werktuigenberging en terreinen mei 2012 (…) Stap 5. Indienen aanvraag bestemmingsplan wijziging [adres 2] en juni 2012 [adres 1] Stap 6. Bestemmingsplan wijziging onherroepelijk aug 2013 a. indien nee en voldaan aan ontbindende voorwaarden geen overeenkomst, verrekening sloopkosten ex BTW in de vorm van een boete door koper aan verkoper, exit b. Indien nee en niet voldaan aan ontbindende voorwaarden geen overeenkomst, wel boetebeding koper aan verkoper minus sloopkosten ex BTW, exit c. Indien ja, vrijvallen bankgarantie en betaling restantkoopsom. Stap 7. Aanvraag bouwvergunning conform richtlijnen bestemmingsplan sept 2013 e.v. 9dec2011” 2.6. Op 27 december 2011 heeft [eiser] met J.H. de Winkel (hierna: De Winkel) optredend namens Deloebas B.V. een koopovereenkomst gesloten, gelegaliseerd bij mr. R.E.J. Bloem, notaris, (hierna: Bloem) waarin onder meer de volgende artikelen zijn opgenomen: “(…) artikel 3 Eigendomsoverdracht en betaling 3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden binnen 2 maanden na toekenning bouwrecht ten behoeve van de bedrijfsuitbreiding [adres 2] of zoveel eerder of later als partijen tezamen nader overeenkomen (…). (…) 3.3. De betaling van de koopsom en van de rechten, kosten en belastingen vindt plaats via de notaris bij het passeren van de akte van levering. (…) artikel 4 Bankgarantie/waarborgsom 4.1. Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van koper zal deze uiterlijk op: a. 10 januari 2012 een (…) bankgarantie doen stellen voor een bedrag van € 23.800,- (…) en b. ten tijde van de transportakte een (…) bankgarantie doen stellen voor een bedrag van € 250.000,- (…). Deze bankgarantie moet onvoorwaardelijk zijn, voortduren tot tenminste één maand na: - de overeengekomen datum van eigendomsoverdracht genoemd onder 4.1.a. - en een maand na het onherroepelijk worden van de bestemmingsplanwijzigingen genoemd onder 4.1.b; (…) 4.2. In plaats van deze bankgarantie te stellen kan koper een waarborgsom storten ter hoogte van het in artikel 4.1 genoemde bedrag in handen van de notaris (…). (…) artikel 5 Staat van de onroerende zaak zonder ondergrond, gebruik (…) 5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die nodig zijn voor een gebruik als: voormalige melkveestal en werktuigenberging bestemd voor sloop ten behoeve van verkrijging bouwrecht in het kader van de beleidsregel functieverandering in het buitengebied van de gemeente Brummen. De loodsen incl. verhardingen, funderingen en kelders zullen binnen 3 maanden na levering door koper gesloopt dienen te worden. (…) artikel 6 Feitelijke levering, overdracht aanspraken 6.1. De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats binnen 2 maanden [na] verlening van het bouwrecht door middel van de principe uitspraak van het college van B&W en de eventuele goedkeuring door de gemeenteraad t.b.v. koper zijnde de mogelijkheid tot bedrijfsuitbreiding alsmede het extra bouwrecht t.b.v. verkoper voor de realisatie van een woning (…). (…) artikel 10 Ingebrekestelling, ontbinding 10.1. Indien één van de partijen, na in gebreke te zijn gesteld, gedurende acht dagen nalatig is of blijft in de nakoming van één of meer van haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen, kan de wederpartij van de nalatige deze overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden door middel van een schriftelijke verklaring aan de nalatige. 10.2. Ontbinding op grond van tekortkoming is slechts mogelijk na voorafgaande ingebrekestelling. Bij ontbinding van de overeenkomst op grond van toerekenbare tekortkoming zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst terstond opeisbare boete van € 7.000,-- (…) betreffende de werktuigenloods en/of € 50.000,-- (…) betreffende de voormalige melkveestal, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal en onder aftrek van kosten excl. BTW van eventueel uitgevoerde sloopwerkzaamheden betreffende de melkveestal en verhardingen tot maximaal € 26.200,-- (...). 10.3. Indien de wederpartij geen gebruik maakt van zijn recht de overeenkomst te ontbinden en nakoming verlangt, zal de nalatige partij ten behoeve van de wederpartij na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen voor elke sedertdien verstreken dag tot aan de dag van nakoming een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd zijn van drie pro mille van de koopprijs, onverminderd het recht op aanvullende schadevergoeding en vergoeding van kosten van verhaal. Indien de wederpartij na verloop van tijd de overeenkomst alsnog ontbindt dan zal deze boete verschuldigd zijn voor elke na afloop van de in 10.1 vermelde termijn van acht dagen verstreken dag tot aan de dag waarop de overeenkomst ontbonden is. 10.4. Indien de nalatige partij na in gebreke te zijn gesteld binnen de voormelde termijn van acht dagen alsnog zijn verplichtingen nakomt, is deze partij desalniettemin gehouden aan de wederpartij diens schade als gevolg van de niet-tijdige nakoming te vergoeden. (…) Artikel 16 Ontbindende voorwaarden 16.1. Deze overeenkomst kan door koper worden ontbonden indien: a. uiterlijk op 31 december 2013 door of namens de daartoe aangewezen gemeentelijke instantie geen onherroepelijk bestemmingsplanwijziging is verleend voor de bedrijfsuitbreiding van 625m2 aan de [adres 2] binnen het bestaande bouwblok (…) aan koper is verleend, tenzij hem daartoe een bindende toezegging door de bevoegde autoriteit is gedaan tenzij partijen tussentijds een andere datum overeenkomen. b. aan alle 4 onderstaande voorwaarden is voldaan: 1. De bestemmingsplanwijzigingsprocedure voor beide locaties ([adres 1] en [adres 2]) is gelijktijdig middels een integraal plan (alles in 1 keer) aangevraagd door koper. 2. Bij de aanvraag voor de bestemmingsplanwijzigingen voor beide locaties en gelijktijdig is aan alle (wettelijke- en gemeentelijke-) eisen voldaan. 3. Met de gemeente en voor zover noodzakelijke overige partijen is een (anterieure) overeenkomst gesloten. 4. De aanvraag voor de bestemmingsplanwijzigingen is voor 1 december 2012 ingediend tenzij door partijen tussentijds een latere datum is overeengekomen. (...) 16.3. Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen. De partij die de ontbinding inroept dient er zorg voor te dragen, dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 5e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient goed gedocumenteerd te geschieden bij aangetekende brief met bericht handtekening retour” of telefaxbericht met verzendbevestiging”. Alsdan zijn beide partijen van deze overeenkomst bevrijd. De door koper reeds gedane stortingen worden vervolgens gerestitueerd. Degenen die deze stortingen onder zich hebben worden daartoe bij deze verplicht, en voor zover nodig onherroepelijk gemachtigd. (…)” 2.7. In verband met de opgetreden vertraging bij de gemeente heeft [eiser] de notaris bij brief van 26 oktober 2012 verzocht om de in de koopovereenkomst in 16.1 punt 4 genoemde termijn voor de aanvraag van de bestemmingsplanwijziging te wijzigen in 1 april 2013. Voorts is het verzoek aan de notaris gedaan om in een aantal artikelen de gevolgen van een eerdere sloop van de opstallen voor moment van juridische levering met behoud van oorspronkelijke rechten/zekerheden van partijen door te voeren. Uit de brief blijkt niet dat Deloebas B.V. van deze brief een kopie heeft ontvangen. 2.8. De notaris heeft per e-mail d.d. 2 november 2012 in reactie aan [eiser] met een cc aan De Winkel het volgende geschreven: “(…) - niet geheel duidelijk is mij wat precies bedoeld wordt met de wijziging onder punt 2: Als ik het goed zie is in de oorspronkelijke overeenkomst vastgelegd dat de “feitelijke levering en aanvaarding” van de opstallen etc. zal geschieden binnen 2 maanden na verlening enz. .. zie artikel 6.1. Dat betekent n.m.m. dat sloop niet eerder kan beginnen dan nadat zekerheid is over de nieuwbouw op andere locatie. Nieuw is nu afgesproken dat de sloop ook eerder kan beginnen (aanvang 2013) maar, zoals u aangeeft “met behoud van oorspronkelijke rechten/zekerheden …) Wat wordt ermee bedoeld? In ieder geval denk ik dat nog nadere afspraken gemaakt (en vastgelegd) moeten worden over (…) - de verlenging van de termijn voor wat betreft de aanvraag van de wijziging voor het bestemmingsplan is geen probleem. (…)” 2.9. Uiteindelijk heeft de gemeenteraad op initiatief van [eiser] bij besluit van 20 december 2012 besloten een positieve principe-uitspraak te doen, inhoudende dat “medewerking wordt verleend aan functieverandering betreffende het perceel van [eiser] aan de [adres 1], waarbij de compensatie wordt ingezet ten behoeve van de uitbreiding van de bedrijfsbebouwing op het perceel [adres 2] (…)”. 2.10. Nadat [eiser] in maart 2013 van Deloebas B.V. had vernomen dat zij geen financiering van de bank kon krijgen voor de bedrijfsuitbreiding, heeft [eiser] in juli 2013 Deloebas B.V. een financiering aangeboden teneinde sloop en levering mogelijk te maken. 2.11. Bij brief van 10 juli 2013, verzonden op 11 juli 2013 heeft de gemeente als volgt aan partijen bericht: “Op 20 december 2012 heeft de gemeenteraad besloten om een positieve principe-uitspraak te doen dat medewerking verleend wordt aan functieverandering op het perceel [adres 1] te [plaats] (…). U heeft geïnformeerd naar de mogelijkheden om vooruitlopend op de herziening van het bestemmingsplan alvast tot sloop van de opstallen over te gaan. (…) Behoud compensatie De te slopen opstallen op het perceel [adres 1] te [plaats] vormen de grondslag en compensatie voor de bedrijfsuitbreiding op het perceel [adres 2] 21 te Brummen. Bij het innemen van het positieve principestandpunt heeft de gemeenteraad tevens ingestemd met de compensatie, ook wanneer de opstallen vooruitlopend op de herziening van het bestemmingsplan gesloopt worden blijft deze compensatie beschikbaar voor de bedrijfsuitbreiding op het perceel [adres 2] 21 te Brummen. Overeenkomst In de te sluiten overeenkomst wordt opgenomen wanneer de opstallen uiterlijk gesloopt dienen te worden. Wanneer de opstallen (deels) voortijdig gesloopt worden, dan gelden de afspraken ten aanzien van de compensatie zoals verwoord in deze brief. (…)” De gemeente heeft partijen ten slotte verzocht een getekend exemplaar van de brief te retourneren ten behoeve van het vastleggen van de gemaakte afspraken. 2.12. [eiser] heeft op 11 juli 2013 per e-mailbericht de notaris een voorzet gestuurd met betrekking tot een door hem aan Deloebas te verstrekken geldlening en verzocht om de levering op 19 juli 2013 in te plannen. 2.13. Bij brief van 23 juli 2013 heeft de gemeente De Winkel medegedeeld dat zijn op 8 juli 2013 ontvangen sloopmelding betreffende de melkveelstal is beoordeeld en akkoord bevonden. 2.14. In de daarop volgende periode heeft geen levering of sloop van de melkveestal of werktuigenberging plaatsgevonden. 2.15. Op 1 februari 2014 heeft [eiser] bij Deloebas geïnformeerd naar de stand van zaken. Deloebas heeft laten weten dat zij door haar financiële situatie niets meer ziet in bedrijfsuitbreiding. 2.16. Bij brief van 3 februari 2014 heeft [eiser] aan De Winkel medegedeeld dat Deloebas B.V. niet aan haar verplichtingen op grond van de koopovereenkomst heeft voldaan en dat de termijn voor ontbinding ruimschoots is verlopen. [eiser] heeft Deloebas B.V. in gebreke gesteld en nakoming van de koopovereenkomst gevorderd, te weten uitvoering van de werkzaamheden binnen 58 dagen en notariële overdracht met betaling van de koopsom binnen 21 dagen. Ten slotte heeft [eiser] erop gewezen dat Deloebas B.V., als zij hieraan niet voldoet, ingevolge artikel 10.3 van de koopovereenkomst een boete verschuldigd is. 2.17. Bij brief van 13 februari 2014 heeft Deloebas B.V. aan [eiser] bericht dat zij geen gehoor zal geven aan de sommatie en dat zij zich op het standpunt stelt dat de door [eiser] verlangde prestaties niet opeisbaar zijn en dat zij geen boetes heeft verbeurd omdat nog onzeker is of de gemeente een bouwrecht zal toekennen voor de bedrijfsuitbreiding. Deloebas B.V. heeft gesteld dat de principe-uitspraak van de gemeenteraad nog geen bouwrecht impliceert en dat er aan de principe-uitspraak allerlei voorwaarden zijn gekoppeld waaraan op dat moment nog niet is voldaan. Deloebas B.V. heeft aangegeven graag met [eiser] in overleg te treden over de ontstane situatie. 2.18. Op 13 april 2016 heeft [eiser] een ontbindingsverklaring met betrekking tot de overeenkomsten aan Deloebas B.V. gestuurd.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis primair: I. voor recht zal verklaren dat de tussen [eiser] en Deloebas B.V. gesloten voorovereenkomst en koopovereenkomst met betrekking tot de (voormalige) melkveestal en werktuigenberging is ontbonden, subsidiair: II. De tussen [eiser] en Deloebas B.V. gesloten voorovereenkomst en koopovereenkomst met betrekking tot de (voormalige) melkveestal en werktuigenberging te ontbinden, zowel primair als subsidiair: III. Deloebas B.V. zal veroordelen om a. binnen 14 dagen na het vonnis een bedrag van € 315.636,24 aan schadevergoeding aan [eiser] te betalen, dan wel een door de rechtbank in goede justitie vast te stellen bedrag aan schade, b. binnen 14 dagen na het vonnis een bedrag van € 57.000,00 aan [eiser] te betalen, dan wel enig ander door de rechtbank te bepalen bedrag als contractuele boete bij ontbinding wegens niet nakoming ex artikel 10.2 van de koopovereenkomst voor de werktuigenberging en melkveestal, c. binnen 14 dagen na het vonnis een bedrag van € 175.000,00 aan [eiser] te betalen, dan wel enig ander in goede justitie door de rechtbank te bepalen bedrag als contractuele boete bij ontbinding wegens niet nakoming ex artikel 10.3 van de koopoveenkomst, bovenstaande bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, vanaf de dag der ontbinding op 13 april 2016, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen ingangsdatum, tot aan de dag der algehele voldoening, IV. Deloebas B.V. zal veroordelen om binnen 5 dagen na betekening van het vonnis haar volledige medewerking te verlenen aan de uitbetaling van het volledige depotbedrag van € 23.8000,00 door notaris mr. R.E.J. Bloem te Brummen aan [eiser], welke bedrag in mindering wordt gebracht op de som van de onder III toegewezen bedragen en Deloebas B.V. te gebieden zich te onthouden van ieder handelen waardooor uitbetaling van voornoemd depotbedrag door notaris mr. R.E.J. Bloem te Brummen aan [eiser] zal worden gefrustreerd, V. Deloebas B.V. zal veroordelen in de kosten van de procedure, de nakosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente, voor zover mogelijk, indien deze kosten niet zijn voldaan binnen 14 dagen na het vonnis. 3.2. Deloebas B.V. voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. De achtergrond van de afspraken tussen partijen werd gevormd door de wens van partijen om met gebruikmaking van de ‘Beleidsregel functieverandering in het buitengebied’, de zgn. rood-voor-rood regeling, door sloop van bebouwing op het perceel van [eiser] een mogelijkheid voor Deloebas B.V. te creëren om haar bedrijfscomplex uit te breiden. Nadat zij daartoe in overleg waren getreden met ambtenaren van de gemeente en op 1 november 2011 een voorovereenkomst hadden gesloten, hebben zij op 27 december 2011 de koopovereenkomst gesloten. 4.2. In deze koopovereenkomst is onder meer opgenomen dat Deloebas B.V. de voormalige melkveestal en de werktuigenberging (beide zonder ondergrond) koopt van [eiser] tegen een koopsom van € 238.000,-, dat de feitelijke levering en aanvaarding (artikel 6.1) plaatsvindt “binnen 2 maanden [na] verlening van het bouwrecht door middel van de principe uitspraak van het college van B&W en de eventuele goedkeuring door de gemeenteraad t.b.v. koper zijnde de mogelijkheid tot bedrijfsuitbreiding (…)” 4.3. De gemeenteraad heeft bij besluit van 20 december 2012 besloten “een positieve principe-uitspraak te doen dat medewerking wordt verleend aan functieverandering betreffende het perceel [adres 1] te [plaats], waarbij de compensatie wordt ingezet ten behoeve van de uitbreiding van de bedrijfsbebouwing op het perceel [adres 2] 21 te [plaats], met een maximum van 500 m². 4.4. In 2013 heeft [eiser] herhaalde malen geprobeerd om met Deloebas B.V. tot afspraken over levering van de opstallen te komen, maar zonder resultaat. Bij brief van 3 februari 2014 heeft [eiser] Deloebas B.V. in gebreke gesteld en verzocht tot nakoming van de koopovereenkomst. Hierop heeft Deloebas B.V. bij brief van 13 februari 2014 met een beroep op niet opeisbaarheid van de vordering het verzoek naast zich neer gelegd. Uiteindelijk heeft [eiser] in kort geding levering van de opstallen onder betaling van de koopsom gevorderd. De beslissing van de kort gedingrechter bij vonnis van 15 juli 2014 dat Deloebas B.V. medewerking aan de overdracht diende te verlenen, is in hoger beroep bij arrest van 23 december 2014 vernietigd en de vorderingen van [eiser] zijn afgewezen. 4.5. Omdat Deloebas B.V. geen bestemmingsplanwijziging heeft aangevraagd of op andere wijze uitvoering aan de overeenkomsten heeft gegeven, heeft [eiser] ervoor gekozen om bij ontbindingsverklaring van 13 april 2016 de beide overeenkomsten buitengerechtelijk ontbonden. 4.6. Deloebas B.V. heeft de grond voor ontbinding betwist. In de visie van Deloebas B.V. is geen sprake van tekortschieten aan haar zijde en daarom is zij ook niet gehouden tot betaling van enig bedrag aan [eiser]. Deloebas B.V. accepteert op zich de beëindiging van de koopovereenkomst als zodanig en zij zal van haar zijde dus ook niet meer nakomen. Deloebas B.V. verwijst voor deze mogelijkheid naar het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011 (NJ 2012, 684, G4/Hanzevast). 4.7. Naar het oordeel van de rechtbank ligt in de stellingen van [eiser] en Deloebas B.V. een tot beëindiging van de overeenkomsten strekkende beëindigingsovereenkomst besloten, zodat de gevorderde verklaring van recht dat de tussen [eiser] en Deloebas B.V. gesloten voorovereenkomst en koopovereenkomst met betrekking tot de (voormalige) melkveestal en werktuigenberging zijn ontbonden, zal worden toegewezen. 4.8. Wat de vorderingen tot schadevergoeding betreft wordt het volgende overwogen. [eiser] stelt dat de overeenkomsten Deloebas B.V. verplichtte om mee te werken aan levering, het stellen van een bankgarantie/ betaling van de koopprijs en slopen, alsmede het aanvragen/verkrijgen van bestemmingsplanwijziging. Deloebas B.V. heeft uitgebreid verweer gevoerd, waarop hierna zal worden ingegaan. levering en betaling koopsom / stellen bankgarantie 4.8.1. Met verwijzing naar artikel 3.1 en artikel 6 van de koopovereenkomst (zie 2.5) stelt [eiser] dat Deloebas B.V. ten tijde van het kort geding gehouden was om de opstallen af te nemen en vervolgens te slopen. Volgens [eiser] is uit artikel 6 af te leiden dat met de toekenning van het bouwrecht de principe-uitspraak van de gemeente is bedoeld. Deze betekenis van bouwrecht geldt dan ook voor artikel 3.1, aldus [eiser]. Deze uitleg brengt in de visie van [eiser] mee dat uiterlijk twee maanden na de principe-uitspraak van de gemeente hij aanspraak kan maken op medewerking van Deloebas B.V. aan de levering. Ingevolge 3.3 kan hij aanspraak maken op betaling van de koopsom. Met deze uitleg van het bouwrecht is ook het artikel over de sloopkosten verklaarbaar, aldus [eiser]. Deloebas B.V. voert aan dat het belang van de koopovereenkomst voor haar is gelegen in de mogelijkheid om bedrijfsuitbreiding te realiseren aan de [adres 2]. Hierover zou pas zekerheid zijn, als de gemeente toestemming zou verlenen voor de voorgenomen bedrijfsuitbreiding, het bestemmingsplan overeenkomstig was gewijzigd en publiekrechtelijk alle lichten op groen zouden staan. In de voorovereenkomst van 1 november 2011 is vastgelegd: “Deloebas B.V. verkrijgt, met medewerking van de Gemeente, het bouwrecht voor de realisatie van de bedrijfsuitbreiding.” Letterlijk betekent de term bouwrecht “het recht om te bouwen”. Op zich is het ook volstrekt logisch, omdat alleen dan Deloebas B.V. iets zou terugkrijgen voor het feit dat zij € 238.000,00 aan [eiser] zou gaan betalen en op haar kosten de opstallen bij [eiser] zou gaan slopen. In de eerste twee concepten is opgenomen “bouwrecht ten behoeve van bedrijfsuitbreiding [adres 2]”. 4.8.2. Het betreft hier uitleg van artikelen in een koopovereenkomst, waarover partijen met elkaar hebben onderhandeld. Hiervoor geldt de Haviltex maatstaf. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. De discussie tussen partijen is toegespitst op de uitleg van de term bouwrecht. De uitleg hiervan heeft consequenties voor het moment van levering. 4.8.3. Vooropgesteld wordt dat aan de belangen van beide partijen op verschillende manieren recht kan worden gedaan. Als bij de levering de koopsom aan [eiser] betaald moet worden, dan heeft Deloebas B.V. belang bij een levering op het moment dat hij zekerheid heeft om na bestemmingsplanwijziging de bedrijfsuitbreiding te kunnen realiseren. Indien volstaan wordt met het stellen van een bankgarantie door Deloebas B.V. op het moment van levering door [eiser], dan kan de levering eerder plaatsvinden en kan de bankgarantie vrijvallen op het moment dat Deloebas B.V. de zekerheid heeft over de mogelijkheid van de bedrijfsuitbreiding. 4.8.4. Tijdens de onderhandelingen in december 2011 is het door [eiser] opgestelde stappenplan (zie 2.5) als bespreekstuk gebruikt. Hierin is als stap 3 opgenomen dat bij de akte van levering een bankgarantie van € 250.000,- zou worden gesteld, welke bankgarantie later (als beschreven in stap 6) zou vrijvallen indien de bestemmingsplanwijziging onherroepelijk zou worden. Indien die wijziging niet onherroepelijk zou worden en niet voldaan zou zijn aan ontbindende voorwaarden, zou (ook volgens stap 6) het volgende gelden: “geen overeenkomst, wel boetebeding koper aan verkoper minus sloopkosten ex BTW, exit”. Daarnaar tijdens de pleidooizitting in kort geding bij het hof gevraagd heeft [eiser] verklaard dat het stappenplan was bedoeld om de grote lijn inzichtelijker te maken en dat tijdens de bespreking op 10 december 2011 niet is afgesproken van het stappenplan af te zien of daar grote wijzigingen op aan te brengen. [eiser] heeft na de bespreking op 10 december 2011 de uiteindelijke versie van de koopovereenkomst opgesteld en aan Deloebas B.V. toegezonden. 4.8.5. Wat betreft de koopovereenkomst wordt het volgende overwogen. Artikel 6.1 luidt voor zover van belang als volgt: “De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats binnen 2 maanden [na] verlening van het bouwrecht door middel van de principe uitspraak van het college van B&W en de eventuele goedkeuring door de gemeenteraad t.b.v. koper zijnde de mogelijkheid tot bedrijfsuitbreiding (…).” Een tekstuele uitleg hiervan leidt tot de conclusie dat voor het verlenen van het bouwrecht een principe uitspraak van B&W en de goedkeuring door de gemeenteraad nodig is en dat dan sprake is van een mogelijkheid tot bedrijfsuitbreiding. In het hieraan voorgaande concept wordt het als volgt verwoord: “De feitelijke levering en aanvaarding vindt plaats binnen 2 maanden [na] verlening van Het bouwrecht t.b.v. koper zijnde de mogelijkheid tot bedrijfsuitbreiding (…)”. Het verschil in beide redacties is dat de mogelijkheid tot bedrijfsuitbreiding in het concept de door Deloebas B.V. bepleite uitleg toelaat, maar dat de definitieve tekst in de koopovereenkomst gelezen kan worden als een feitelijke invulling van wat kwalificeert als de mogelijkheid tot bedrijfsuitbreiding en dit beperkt tot de principe uitspraak van B&W met goedkeuring van de gemeenteraad. De uitleg van de term bouwrecht kan niet los worden gezien van de artikelen waarin is bepaald op welke wijze aan de verplichting tot betaling moet worden voldaan. Ingevolge artikel 3.3 van de koopovereenkomst vindt de betaling van de koopsom plaats bij het passeren van de akte van levering, terwijl in artikel 3.1 is bepaald dat deze akte zal worden gepasseerd binnen 2 maanden na toekenning bouwrecht ten behoeve van de bedrijfsuitbreiding [adres 2]. In artikel 4.1.b is vervolgens bepaald dat ten tijde van de transportakte de koper voor een bedrag van € 250.000,00 een bankgarantie doet stellen die onvoorwaardelijk moet zijn tot een maand na het onherroepelijk worden van de bestemmingsplanwijzigingen. Anders dan in het stappenplan, is in de koopovereenkomst niet opgenomen dat de bankgarantie vrijvalt met het onherroepelijk worden van de bestemmingsplanwijzigingen. Naar het oordeel van de rechtbank is met deze twee bepalingen een onduidelijkheid ontstaan, omdat zowel de koopsom moet worden betaald als een bankgarantie moet worden gesteld. Dit heeft tot gevolg dat hiermee de betekenis van de term bouwrecht ook niet duidelijk is. Uitgaande van de bedoeling van partijen is verdedigbaar dat twee alternatieve (uitleg)mogelijkheden zijn opgenomen in de koopovereenkomst. De levering vindt na het principebesluit van de gemeente plaats met het stellen van een bankgarantie, dan wel de levering vindt plaats als de bestemmingsplanwijziging onherroepelijk is geworden met betaling van de koopsom. Dit betekent dat [eiser] in elk geval een onjuiste uitleg aan de koopovereenkomst heeft gegeven door in het kort geding het standpunt in te nemen dat levering en betaling van de koopsom gelijktijdig gevorderd kunnen worden. Deloebas B.V. heeft terecht aangevoerd dat de vordering tot betaling van de koopsom niet opeisbaar was. Gelet op het feit dat het stappenplan aan de basis van de koopovereenkomst heeft gelegen, wordt aangenomen dat het de bedoeling van partijen is geweest dat de hierin opgenomen volgorde de blauwdruk voor de koopovereenkomst zou zijn. Dit betekent dat levering diende plaats te vinden na de principe uitspraak van het college van B&W en de eventuele goedkeuring door de gemeenteraad met het stellen van een bankgarantie. 4.8.6. Naar het oordeel van de rechtbank heeft het voorgaande tot gevolg dat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Deloebas B.V. wat betreft de levering en de betaling, zodat Deloebas B.V. niet op deze grond schadeplichtig is. aanvragen/verkrijgen bestemmingplanwijziging 4.8.7. Volgens [eiser] diende Deloebas B.V. voor 1 april 2013 de aanvraag voor de beoogde bedrijfsuitbreiding op zijn perceel aan te vragen bij de gemeente Brummen. Hij verwijst hiervoor naar de door hem met de notaris gevoerde correspondentie (producties 13 en 14 bij dagvaarding). Reeds met het verstrijken van de termijn van 1 april 2013 is sprake van een tekortkoming in de nakoming, aldus [eiser]. Deloebas B.V. heeft betwist dat 1 april 2013 als nieuwe datum in gezamenlijk overleg is bepaald. Dat blijkt ook niet uit de overgelegde correspondentie. Bovendien is zij niet voor 1 april 2013 in gebreke gesteld door [eiser], zodat ingevolge artikel 6:265 lid 2 BW van ontbinding geen sprake kan zijn. Ter zitting heeft De Winkel verklaard dat hij akkoord is gegaan met verschuiving van de datum naar 1 april 2013. Vastgesteld wordt dat partijen zich feitelijk niet hebben gedragen als zou 1 april 2013 een fatale datum inhouden, zodat voor een tekortschieten aan de zijde van Deloebas B.V. verzuim is vereist. 4.8.8. [eiser] voert verder aan dat hij in juli 2013 een bespreking heeft bijgewoond met Hoevers, een medewerker van een door Deloebas B.V. ingeschakeld bouwkundig bureau, De Winkel namens Deloebas B.V. en de gemeente, waarbij door Hoevers namens Deloebas B.V. een sloopmelding is ingediend en de aanvraag voor de bestemmingsplanwijziging aan de orde is geweest. Deloebas B.V. heeft evenwel nagelaten om Hoevers opdracht te geven tot het aanvragen van een bestemmingsplanwijziging. Ook als wordt aangenomen dat geen harde datum is afgesproken voor het indienen van de aanvraag, had van Deloebas B.V. mogen worden verwacht dat zij zich voldoende had ingespannen om de bestemmingsplanwijziging zo snel mogelijk te verkrijgen. Hiermee is Deloebas B.V. in gebreke gebleven. Ook uit het stappenplan, dat gekwalificeerd moet worden als bespreekstuk, blijkt dat het aan Deloebas B.V. is om een aanvraag te doen. Voor zover aangenomen moet worden dat Deloebas B.V. bij niet tijdig aanvragen van de bestemmingswijziging nog de mogelijkheid had om van de overeenkomst af te komen, maakt dit niet dat Deloebas B.V. naar believen in lengte van dagen mocht blijven stilzitten. Voor zover al een beëindigingsregeling zou zijn overeengekomen, is het logisch dat deze betrekking heeft op de situatie dat ondanks een ingediende aanvraag geen bestemmingsplanwijziging plaatsvindt, en niet op een situatie dat door Deloebas B.V. in het geheel geen aanvraag wordt ingediend. Bij brief van 3 februari 2014 is Deloebas B.V. in gebreke gesteld, met het stellen van een termijn. Ook nadien is iedere inspanning tot bestemmingsplanwijziging achterwege gebleven, aldus [eiser]. In dit verband heeft Deloebas B.V. erop gewezen dat de gemeente in haar Adviesnota d.d. 9 november 2012 heeft bepaald dat de gemeente eraan wil meewerken dat Deloebas B.V. als initiatiefnemer van de planologische procedure gaat optreden onder de voorwaarde dat bij de definitieve aanvraag een gezamenlijk schrijven wordt ingediend, waarin wordt beschreven dat beide initiatiefnemers de planologische verbinding tussen de percelen erkennen en beide met een planologische wijziging instemmen. Het was dus niet alleen aan Deloebas B.V. om zich in te zetten voor de bestemmingsplanwijziging. Bovendien is - gelet op de tekst van artikel 16.3 “Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen.” - hooguit sprake van een inspanningsverplichting. Niet-nakoming van een inspanningsverbintenis kan niet ten grondslag worden gelegd aan een ontbinding, aldus Deloebas B.V. Voor zover al sprake zou zijn van een tekortkoming op dit punt, dan rechtvaardigt deze geen ontbinding vanwege de geringe betekenis. Van deze verplichting heeft [eiser] ook geen nakoming in kort geding gevorderd. Dit brengt op grond van artikel 6:248 lid 2 BW mee dat [eiser] niet langer dit vorderingsrecht geldend kan maken. Het beroep van [eiser] op het stappenplan mist relevantie, omdat het stappenplan geen deel uitmaakt van de contractinhoud tussen partijen. 4.8.9. Voor zover Deloebas B.V. het standpunt heeft ingenomen dat ontbinding niet gerechtvaardigd is, dan wel [eiser] dit vorderingsrecht op grond van artikel 6:248 lid 2 BW niet meer geldend kan maken, zal de rechtbank hieraan voorbijgaan. De overeenkomsten zijn immers inmiddels beëindigd/ontbonden (zie rov. 4.7). Resteert de vraag of het niet in gang zetten van de procedure tot bestemmingsplanwijziging een toerekenbare tekortkoming die tot schadeplichtigheid van Deloebas B.V. leidt. 4.8.10. In de koopovereenkomst is het volgende opgenomen over de procedure inzake de bestemmingsplanwijziging: “1. De bestemmingsplanwijzigingsprocedure voor beide locaties ([adres 1] en [adres 2]) is gelijktijdig middels een integraal plan (alles in 1 keer) aangevraagd door koper. 2. Bij de aanvraag voor de bestemmingsplanwijzigingen voor beide locaties en gelijktijdig is aan alle (wettelijke- en gemeentelijke-) eisen voldaan. 3. Met de gemeente en voor zover noodzakelijke overige partijen is een (anterieure) overeenkomst gesloten. Niet in geschil is dat het met name aan Deloebas B.V. was om de procedure in gang te zetten en dat van [eiser] medewerking werd verwacht met betrekking tot de bestemmingsplanwijziging van zijn locatie, zodat door Deloebas B.V. een integraal plan kon worden aangevraagd. Na een bespreking van partijen in juli 2013 samen met de gemeente en Hoevers heeft Deloebas B.V. geen verdere opdracht verstrekt. Gelet op het overzicht van contacten van [eiser] met Deloebas B.V. in de persoon van De Winkel in de periode na juli 2013 en het kenbaar maken door Deloebas B.V. dat het verkrijgen van financiering op problemen stuitte, heeft [eiser] hieruit kunnen afleiden dat Deloebas B.V. haar verplichting om de bestemminsplanwijziging door te zetten niet zou nakomen, zodat ingevolge artikel 6:83 sub c BW sprake is van verzuim en daarmee van een tekortkoming. Deloebas B.V. heeft ter zitting toegelicht dat de reden voor het niet in gang zetten van de procedure voor de bestemmingsplanwijziging is gelegen in de omstandigheid dat het bedrijf in de loop van 2013 in zwaar weer is terecht gekomen, met als gevolg dat Deloebas B.V. bij de bank onder Bijzonder Beheer kwam te staan waardoor het financieel niet mogelijk was om de procedure door te zetten. Ook de door [eiser] aangeboden financiering werd volgens De Winkel niet toegestaan door Bijzonder Beheer. [eiser] heeft aangevoerd dat financieel onvermogen voor risico van Deloebas B.V. komt, zodat sprake is van een toerekenbare tekortkoming. Deloebas B.V. heeft betwist dat het financieel onvermogen haar kan worden toegerekend omdat zij zich hiervoor voldoende heeft ingespannen, en zij heeft zich beroepen op artikel 16.3 van de koopovereenkomst. [eiser] heeft betwist dat in artikel 16.3 een financieringsvoorbehoud is opgenomen. De opgenomen inspanningsverplichting geldt voor het bestemmingsplan, maar niet ten aanzien van de financiering, aldus [eiser]. Voorts heeft [eiser] aangeboden de koopsom te financieren. Wat betreft het beroep op dit artikel wordt het volgende overwogen. 4.8.11. Op zich heeft [eiser] gelijk dat geen apart financieringsvoorbehoud met gebruikelijke tekst is opgenomen. Maar niet wordt ingezien waarom artikel 16.3 (Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde vergunning en/of financiering en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen.) wel geldt voor het bestemmingsplan en niet voor de financiering. De tekst biedt daarvoor geen aanknopingspunten. Voor de uitleg is van belang dat partijen zich bewust waren dat realisatie van het plan om de rood voor rood-regeling als voorgestaan door partijen bij de gemeente voor elkaar te krijgen een ingewikkeld proces was met een lange duur en omgeven van onzekerheden. Toegespitst op de financiering heeft Deloebas B.V. gesteld dat zij zich voldoende heeft ingespannen om financiering te verkrijgen maar dat de bank hiermee niet akkoord was. Zij werd in 2013 ondergebracht bij Bijzonder Beheer. Ook de door [eiser] aangeboden financiering mocht niet van de bank, aldus Deloebas B.V. Gelet op de gemotiveerde betwisting van [eiser] dat Deloebas B.V. zich voldoende heeft ingespannen om financiering te verkrijgen, zal Deloebas B.V., zoals aangeboden, bewijs worden opgedragen als na te melden. 4.9. Wat betreft de door Deloebas B.V. betwiste stelling van [eiser] dat de aanvraag voor bestemmingsplanwijziging als opschortende voorwaarde moet worden aangemerkt en dat op grond van artikel 6:23 BW de voorwaarde voor vervuld moet worden gehouden gelet op de nalatigheid van Deloebas B.V., overweegt de rechtbank dat dit rechtsgevolg alleen intreedt als redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Hierop kan pas na bovenstaande bewijslevering worden beslist. 4.10. Partijen moeten er op voorbereid zijn dat de rechtbank op een zitting bepaald voor de getuigenverhoren een mondeling tussenvonnis kan wijzen waarbij een verschijning van partijen op diezelfde zitting wordt bevolen om inlichtingen over de zaak te vragen en om te onderzoeken of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden. Zij moeten daarom in persoon op de getuigenverhoren verschijnen. Een rechtspersoon moet ter zitting vertegenwoordigd zijn door iemand die van de zaak op de hoogte is en bevoegd is tot vertegenwoordiging.

<nr>5</nr>De beslissing De rechtbank 5.1. draagt Deloebas B.V. op feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit kan worden afgeleid dat zij al het redelijk mogelijke heeft gedaan om financiering te verkrijgen, 5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 26 april 2017 voor uitlating door Deloebas B.V. of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 5.3. bepaalt dat Deloebas B.V., indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 5.4. bepaalt dat Deloebas B.V., indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten in de maanden april tot en met juni 2017 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. J.A.M. Strens-Meulemeester in het gerechtsgebouw te Zutphen aan De Martinetsingel 2, 5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.M. Strens-Meulemeester en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2017. St/PB

productie 8 van [eiser] productie 9 van [eiser] productie 13 van [eiser] productie 14 van [eiser] productie 19 van [eiser] productie 25 van [eiser] productie 26 van [eiser] productie 24 van [eiser] productie 20 van [eiser] productie 27 van [eiser] productie 28 van [eiser] productie 5 van Deloebas B.V. productie 27 [eiser] productie 12 [eiser] productie 20 [eiser]