<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/293495 / KG ZA 15-594 Vonnis in kort geding van 4 januari 2016 in de zaak van [eiser] , wonende te Overasselt, eiser, advocaat mr. J.A. Vermeeren te Etten-Leur, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE HEUMEN, zetelend te Malden, gedaagde, advocaat mr. C.W.J. Raaimakers te Nijmegen. Partijen zullen hierna [eiser] en Gemeente Heumen genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding met producties 1 tot en met 14; de nagezonden productie 15 van [eiser] ; de producties 1 tot en met 7 van Gemeente Heumen; de mondelinge behandeling ter plaatse van 21 december 2015; de pleitnota van [eiser] ; de pleitnota van de Gemeente Heumen. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [eiser] is eigenaar van percelen grasland, kadastraal bekend als gemeente Overasselt, [kadastrale aanduidingen 1] en [kadastrale aanduidingen 2] (hierna: [kadastrale aanduidingen 1] en perceel [kadastrale aanduidingen 2] ). [eiser] gebruikt deze percelen voor de exploitatie van zijn agrarische onderneming ‘De nieuwe Schatkuil’. 2.2. Ten gunste van de percelen [kadastrale aanduidingen 1] en [kadastrale aanduidingen 2] is op 24 mei 1991 een recht van erfdienstbaarheid gevestigd op de percelen [kadastrale aanduidingen 3] en [kadastrale aanduidingen 4] . De akte van vestiging vermeldt voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang: ‘(…) Bij deze te vestigen de erfdienstbaarheid van weg om in het kader van de agrarische exploitatie van gemeld perceel [kadastrale aanduidingen 5] te komen en te gaan naar de openbare weg ten laste van gemeld perceel kadastraal bekend alsvoor [kadastrale aanduidingen 6] en ten behoeve van het kadastraal perceel bekend alsvoor, [kadastrale aanduidingen 5] over een strook gelegen aan de noord-oostgrens van gemeld perceel [kadastrale aanduidingen 6] ter breedte van circa zes meter.’ [eiser] gebruikt de strook grond waarop het recht van erfdienstbaarheid is gevestigd onder andere voor het verplaatsen van landbouwmachines en (koppels) vee. De landbouwmachines mogen een maximale breedte van 3,5 meter hebben om op de openbare weg te mogen rijden. 2.3. Perceel [kadastrale aanduidingen 3] is eigendom van [naam] . In het kader van een kavelruil heeft de Gemeente Heumen vanaf 7 mei 2015 perceel [kadastrale aanduidingen 4] in eigendom. Perceel [kadastrale aanduidingen 7] betreft een openbare weg die is gelegen aan perceel [kadastrale aanduidingen 4] en is eveneens in eigendom van de Gemeente Heumen. Vanaf perceel [kadastrale aanduidingen 7] komt men op de [adres 1] en de [adres 2] in Overasselt. 2.4. De Gemeente Heumen wil op perceel [kadastrale aanduidingen 4] een recreatief fiets- en wandelpad aanleggen. Aan de Gemeente Heumen is op 27 juli 2015 in dat kader een omgevingsvergunning verleend voor het aanleggen van een fietspad inclusief twee vee-roosters, dammen en duikers, het aanplanten van een haag, struiken en één boom en het kappen van diverse bomen in het bosperceel op de locatie tussen het kruispunt [adres 1] / [adres 2] Wijchen en [adres 3] / [adres 4] Overasselt. [eiser] heeft tegen deze omgevingsvergunning bezwaar gemaakt. De bezwaarschriftprocedure loopt nog. 2.5. De Gemeente Heumen is op 12 november 2015 gestart met de aanleg- en verbouwingswerkzaamheden voor de realisering van het recreatieve fiets- en wandelpad. Hiervoor heeft de Gemeente Heumen op perceel [kadastrale aanduidingen 4] de beschikking over een strook grond van ongeveer 7 meter breed Op (een gedeelte van) deze strook rust tevens het recht van erfdienstbaarheid van [eiser] . De Gemeente Heumen heeft van deze 7 meter brede strook een strook met 4 meter breed verhard. Daarop wordt het fietspad aangelegd. 2.6. [eiser] heeft de Gemeente Heumen bij faxbericht van 13 november 2015 verzocht om de werkzaamheden in verband met inbreuk op zijn recht van erfdienstbaarheid voorlopig op te schorten. De Gemeente Heumen heeft in reactie hierop op 16 november 2015 kenbaar gemaakt niet tot opschorting bereid te zijn. 2.7. Vervolgens heeft de Gemeente Heumen op perceel [kadastrale aanduidingen 7] vlak voor perceel [kadastrale aanduidingen 4] een houten hekwerk aan beide zijden van de weg geplaatst. Tussen deze twee houten hekken zit een doorgang van op dit moment feitelijk ongeveer 4 meter breed. Over de gehele breedte van ongeveer 4 meter zijn twee veeroosters geplaatst. Naast deze doorgang zit een tweede smallere doorgang van ongeveer 1 meter breed, die dient als doorgang voor recreanten. Over de gehele lengte van perceel [kadastrale aanduidingen 7] en [kadastrale aanduidingen 4] heeft de Gemeente Heumen aan één zijde van de ongeveer 7 meter brede strook grond een afrastering geplaatst van schapengaas.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: I de Gemeente Heumen te veroordelen om met ingang van twee dagen na betekening van dit vonnis het handelen in strijd met het recht van erfdienstbaarheid van [eiser] , zoals geformuleerd in de notariële akte van 24 mei 1991, te staken en gestaakt te houden, meer in het bijzonder de aanleg- en bouwwerkzaamheden ten behoeve van het beoogde fiets- en voetpad met toebehoren te staken en zo nodig ongedaan te maken, totdat in de bodemprocedure een onherroepelijke uitspraak is gedaan, zodat [eiser] onbelemmerd gebruik kan maken van zijn recht op erfdienstbaarheid; II de Gemeente Heumen te veroordelen om voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet correct aan de veroordeling onder I voldoet, aan [eiser] een dwangsom van € 5.000,00 te betalen, met een maximum van € 100.000,00; III de Gemeente Heumen te veroordelen in de proceskosten. 3.2. De Gemeente Heumen heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering. 3.3. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling van het geschil 4.1. Het spoedeisende belang vloeit voldoende uit de stellingen van [eiser] voort. 4.2. Voor toewijzing van een voorlopige voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, moet het in hoge mate waarschijnlijk zijn dat een gelijkluidende vordering in een te voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. 4.3. [eiser] heeft (kort gezegd) veroordeling van de Gemeente Heumen gevorderd om de reeds op 12 november 2015 gestarte aanleg- en verbouwingswerkzaamheden ter realisering van een recreatief wandel- en fietspad te staken en gestaakt te houden tot in een bodemprocedure definitief zal zijn beslist, alsmede om reeds verrichte werkzaamheden zo nodig ongedaan te maken. [eiser] heeft aan deze vordering ten grondslag gelegd dat de Gemeente Heumen door de aanleg van het wandel- en fietspad inbreuk maakt op zijn recht van erfdienstbaarheid. [eiser] stelt dat in de notariële akte van 24 mei 1991 staat omschreven dat de strook grond waarop de erfdienstbaarheid rust zes meter breed dient te zijn en dat, nu bij de aanleg- en verbouwingswerkzaamheden is gebleken dat deze breedte niet (op alle plaatsen) in acht wordt genomen, de Gemeente Heumen de gestarte werkzaamheden dient te staken en gestaakt te houden en de reeds met het recht van erfdienstbaarheid in strijd aangelegde werken te verwijderen. De Gemeente Heumen heeft uitdrukkelijk weersproken dat zij door de aanleg van het wandel- en fietspad in strijd handelt met het recht van erfdienstbaarheid van [eiser] . De Gemeente Heumen stelt dat voor de uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid een breedte van ongeveer zeven meter vanaf de erfgrens in acht is genomen en dat ook de smallere doorgang op perceel [kadastrale aanduidingen 7] ruim 3,5 meter bedraagt, zodat het wandel- en fietspad [eiser] niet belemmert in de uitoefening van zijn recht van erfdienstbaarheid. 4.4. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Vaststaat dat bij notariële akte van 24 mei 1991 een recht van erfdienstbaarheid is gevestigd ten gunste van [eiser] . Gelet op de tekst van deze akte mag [eiser] op basis van zijn recht van erfdienstbaarheid alle bewegingen die voor de exploitatie van zijn agrarische bedrijf noodzakelijk zijn maken en dient voor de uitoefening van dat recht het ongehinderd gebruik van een strook grond van ongeveer zes meter breed aan de noord-oostgrens van perceel [kadastrale aanduidingen 4] te worden verschaft. Niet in geschil is dat [eiser] ten behoeve van de exploitatie van zijn agrarische bedrijf in ieder geval zonder (noemenswaardige) belemmeringen met landbouwvoertuigen en vee over de strook grond op perceel [kadastrale aanduidingen 4] moet kunnen. In het kader van deze kortgedingprocedure dient dan ook te worden beoordeeld of voldoende aannemelijk is dat de Gemeente Heumen dit gebruik zodanig verstoort dat [eiser] zijn recht van erfdienstbaarheid in redelijkheid niet meer kan uitoefenen of daarin onredelijk wordt belemmerd. 4.5. [eiser] heeft in dat kader allereerst aangevoerd dat de verharding van vier meter breed van de strook grond van in totaal ongeveer 7 meter breed op perceel [kadastrale aanduidingen 4] de uitoefening van zijn recht van erfdienstbaarheid ernstig belemmert. [eiser] stelt dat de landbouwvoertuigen die ter exploitatie van zijn agrarische bedrijf gebruik maken van perceel [kadastrale aanduidingen 4] groot, log en zwaar zijn waardoor de loonwerkers een stabiele ondergrond en voldoende ruimte nodig hebben om veilig te kunnen rijden. De Gemeente Heumen heeft zich op het standpunt gesteld dat juist met de gerealiseerde verharding aan deze voorwaarden is voldaan. Hoewel [eiser] hiertegen heeft ingebracht dat voor een landbouwvoertuig van (vaak) 3,5 meter breed een groot kantelgevaar bestaat indien dit recreanten moet passeren en daardoor gedeeltelijk op een verharde ondergrond en gedeeltelijk in een zachte berm vlak langs de sloot moet rijden, acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk dat dergelijke situaties een onoverkomelijke belemmering van de erfdienstbaarheid zullen gaan opleveren. Namens de Gemeente Heumen is ter gelegenheid van de opneming ter plaatse immers aangevoerd dat de Gemeente Heumen een onderhoudsplicht heeft ten aanzien van het te realiseren wandel- en fietspad en de daarlangs liggende bermen en dat, indien een berm erg nat en daardoor glad en gevaarlijk is of dreigt te worden, de Gemeente Heumen deze berm waar nodig zal verharden. Gelet op deze onderhoudsplicht alsmede op de omstandigheid dat [eiser] zijn stelling uitsluitend baseert op eventuele toekomstige gebeurtenissen, waarbij geen rekening lijkt te zijn gehouden met het scenario dat recreanten naar de (goed onderhouden en indien noodzakelijk verharde) berm kunnen uitwijken, acht de voorzieningenrechter de gedeeltelijke verharding van de strook grond op perceel [kadastrale aanduidingen 4] niet zodanig dat op voorhand kan worden aangenomen dat dit een onredelijke inbreuk maakt op de uitoefening van het aan [eiser] toekomende recht van erfdienstbaarheid. Dit temeer nu [eiser] heeft aangevoerd dat jaarlijks gemiddeld 168 verkeersbewegingen van en naar zijn perceel worden gemaakt, zodat dit in de zomerperiode slechts neerkomt op gemiddeld één verkeersbeweging per dag waarbij [eiser] in beginsel gebruik kan maken van de gehele breedte van ongeveer 7 meter. 4.6. Voorts heeft [eiser] aangevoerd dat het reeds aangelegde houten hekwerk en de veeroosters op perceel [kadastrale aanduidingen 7] , vlak voor de toegang tot perceel [kadastrale aanduidingen 4] , de onbelemmerde uitoefening van zijn recht van erfdienstbaarheid in verregaande mate beperken. Deze beperking is naar de mening van [eiser] enerzijds gelegen in de omstandigheid dat landbouwvoertuigen niet of nauwelijks de bocht vanaf de [adres 2] kunnen maken om zo zonder al te veel moeilijkheden tussen de houten hekken door te kunnen rijden en anderzijds in de omstandigheid dat de aangelegde veeroosters in combinatie met de hekken het onmogelijk maken om vee op een verantwoorde wijze van en naar zijn eigen perceel grond te leiden. Ter gelegenheid van de opneming ter plaatse is ter onderbouwing van deze stelling getoond op welke wijze het geplaatste hekwerk de toegang tot perceel [kadastrale aanduidingen 4] beïnvloedt. Hoewel op basis daarvan aannemelijk is dat het door de plaatsing van de hekken voor landbouwvoertuigen, en zeker voor grote combinaties daarvan, lastiger is dan voorheen om vanaf de [adres 2] de bocht naar perceel [kadastrale aanduidingen 7] te nemen en vanaf daar goed uit te komen om tussen het hekwerk door te kunnen rijden, is eveneens aannemelijk dat er voldoende ruimte is om een ruimere bocht te nemen om zo beter uit te komen. Derhalve acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk dat [eiser] ten aanzien van dit punt onredelijk in de uitoefening van zijn recht van erfdienstbaarheid wordt belemmerd. 4.7. Het voorgaande is echter anders waar het gaat om het op verantwoorde wijze kunnen verplaatsen van vee. Hiertoe wordt het volgende overwogen. Vaststaat dat het verplaatsen van vee valt onder de normale exploitatie van het agrarische bedrijf van [eiser] . Op basis van het recht van erfdienstbaarheid moet [eiser] dan ook de onbelemmerde mogelijkheid daartoe worden geboden. Nu perceel [kadastrale aanduidingen 7] de enige toegangsmogelijkheid is tot perceel [kadastrale aanduidingen 4] , betekent dit dat voor de beoordeling van de vraag of [eiser] zijn recht van erfdienstbaarheid in redelijkheid nog kan uitoefenen niet alleen naar perceel [kadastrale aanduidingen 4] , maar tevens naar perceel [kadastrale aanduidingen 7] dient te worden gekeken. 4.8. Tijdens de opneming ter plaatse is gebleken dat [eiser] zijn vee, indien hij dit vee wil verplaatsen, op dit moment tussen de houten hekken op perceel [kadastrale aanduidingen 7] door over de twee geplaatste veeroosters moet drijven. Hoewel de Gemeente Heumen heeft toegezegd dat zij op de momenten van verplaatsing zal zorgen dat de veeroosters met platen zullen zijn afgedekt, heeft [eiser] aangevoerd dat hij zijn vee nimmer over deze platen heen zal krijgen. [eiser] heeft hiertoe gesteld dat zijn vee niet gewend is aan een dergelijke doorgang en ondergrond en dat een kudde bij de aanblik van de doorgang direct zal omdraaien om vervolgens terug te keren naar het ‘veilige’ weiland. [eiser] stelt dat dit volstrekt onverantwoord is en dat hij zijn vee na zo’n eerste schrikmoment nimmer voor een tweede keer door de doorgang heen kan proberen te loodsen. De Gemeente Heumen heeft dat onvoldoende gemotiveerd weersproken en de voorzieningenrechter acht deze stelling voldoende aannemelijk. Dit geldt eveneens voor de stelling van [eiser] dat hij een kudde vee (van vaak ten minste twintig koeien) nimmer in een rij kop-aan-kont door de gerealiseerde doorgang naast de houten hekken van ongeveer één meter breed zal kunnen loodsen, waarbij de voorzieningenrechter tevens belang hecht aan de onweersproken stelling van [eiser] dat het vee dat verplaatst zal worden (zo goed als) nooit dezelfde koppel zal betreffen omdat de melkkoeien het gehele jaar door op een verschillende moment ‘droog moeten staan’ en van gewenning aldus geen sprake kan zijn. 4.9. Nu voorts gesteld noch gebleken is dat [eiser] zijn vee op een andere, redelijke wijze zou kunnen verplaatsen, acht de voorzieningenrechter aannemelijk dat [eiser] door de op 12 november 2015 gestarte en reeds uitgevoerde werkzaamheden en geplaatste werken zijn recht van erfdienstbaarheid op dit moment niet ten volle kan uitoefenen. Gelet hierop is voldoende aannemelijk dat een bodemrechter desgevraagd tot toewijzing van de gevorderde staking en ongedaanmaking zal overgaan, zodat de Gemeente Heumen daarop vooruitlopend in dit kort geding zal worden veroordeeld om de reeds geplaatste houten hekwerken en de twee veeroosters te verwijderen, totdat in een bodemprocedure een onherroepelijke uitspraak is gedaan. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter hierbij op dat, voor zover het verwijderen van de veeroosters de heer De Wildt, eigenaar van de naast perceel [kadastrale aanduidingen 4] en [kadastrale aanduidingen 7] gelegen percelen grond, in zijn belangen bij een veilige oversteek van zijn vee schaadt, hij de veiligheid van een dergelijke oversteek ook op een andere (minder ingrijpende) wijze kan bewerkstelligen door de doorgang bijvoorbeeld voor de duur van de oversteek met hekken af te sluiten. 4.10. Gelet op het standpunt van de Gemeente Heumen dat zij zonder meer aan een gerechtelijke uitspraak zal voldoen, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding om de door [eiser] gevorderde dwangsom toe te wijzen. Dit gedeelte van de vordering zal derhalve worden afgewezen. 4.11. [eiser] heeft in zijn stukken en ter gelegenheid van de behandeling ter plaatse voorts nog een aantal andere bezwaren tegen de aanleg van het recreatieve fietspad en de voorgenomen verandering van de omgeving geuit. Deze bezwaren gaan echter het bestek van deze kortgedingprocedure te buiten en behoren thuis in de bestuursrechtelijke (bezwaarschrift)procedure. Derhalve zullen deze bezwaren op dit moment onbesproken blijven. 4.12. De Gemeente Heumen zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten aan de zijde van [eiser] worden veroordeeld. Deze kosten worden tot op heden begroot op: explootkosten € 94,19 griffierecht € 285,00 salaris gemachtigde € 816,00 Totaal € 1.195,19

<nr>5</nr>De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. veroordeelt de Gemeente Heumen om met ingang van twee dagen na betekening van dit vonnis de reeds geplaatste houten hekwerken en de twee veeroosters te verwijderen, totdat in een bodemprocedure een onherroepelijke uitspraak is gedaan; 5.2. veroordeelt de Gemeente Heumen tot betaling van de proceskosten aan de zijde van [eiser] , tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 1.195,19, waarin begrepen € 816,00 aan salaris gemachtigde; 5.3. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.H.J. Krijnen op 4 januari 2016.