<nr>1</nr> [gedaagde sub 1] ,

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/307115 / KG ZA 16-369 Vonnis in kort geding van 12 oktober 2016 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. D.D. Senders te Leusden, tegen

<nr>1</nr> [gedaagde sub 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats] , gedaagden, advocaat mr. J.W. Mouthaan te Renswoude. Eisende partij zal hierna [eiser] worden genoemd. Gedaagde partijen zullen hierna gezamenlijk [gedaagden] en ieder afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] worden genoemd.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de mondelinge behandeling de pleitnota van [eiser] de pleitnota van [gedaagden] . 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. Op 24 januari 2015 heeft [gedaagden] de woning aan de [adres] in [woonplaats] via de website www.funda.nl te koop aangeboden (hierna: de woning). Het gaat om een appartement op de tweede verdieping van een pand waarin op de begane grond een viswinkel/restaurant is gevestigd. In de verkoopadvertentie staat onder meer vermeld: ‘(…) ENKELE BIJZONDERHEDEN (…) - Absoluut geen last van ondergelegen winkel. (…)’ 2.2. Op zaterdag 10 oktober 2015 rond 11.00 uur heeft [eiser] de woning samen met zijn moeder bezichtigd. Tijdens deze bezichtiging was een verkopend makelaar aanwezig. [eiser] heeft tijdens de bezichtiging geen vislucht in de woning geroken. 2.3. [eiser] heeft vervolgens besloten de woning van [gedaagden] te kopen. De koopovereenkomst is op 31 oktober 2015 gesloten tegen een koopprijs van € 145.000,00 kosten koper en de levering van het appartement heeft op 1 april 2016 plaatsgevonden. 2.4. Vanaf het moment dat [eiser] de beschikking over de woning heeft, heeft hij last van een indringende vis- en frituurlucht in de woning. [eiser] heeft vervolgens contact gezocht met zijn rechtsbijstandsverzekeraar ARAG. De gemachtigde van [eiser] heeft [gedaagden] bij brief van 12 mei 2016 onder meer als volgt bericht: ‘(…) Sommatie tot wegneming stankoverlast Namens cliënt verzoek ik u, en voor zover nodig sommeer ik u, om binnen 8 dagen na heden zodanige maatregelen te (laten) treffen dat voortaan geen sprake meer zal zijn van ernstige stankoverlast afkomstig van de viswinkel. Indien u na ommekomst van deze termijn hiertoe niet bent overgegaan, stel ik u reeds nu voor alsdan in gebreke. In dit geval roep ik namens cliënt op grond van het bepaalde in artikel 14.1 van de koopovereenkomst de ontbinding van de koopovereenkomst in met ingang van 21 mei a.s. op grond van uw toerekenbare tekortkoming. (…)’ 2.5. Bij e-mailbericht van 17 mei 2016 heeft [gedaagde sub 2] gereageerd met de mededeling dat maandag 23 mei 2016 een installateur het probleem komt oplossen. 2.6. Op 26 mei 2016 heeft de gemachtigde van [eiser] bij e-mailbericht daarop als volgt gereageerd: ‘Van cliënt heb ik helaas moeten vernemen dat op maandag 23 mei jl. door de installateur geen werkzaamheden zijn uitgevoerd in de visspeciaalzaak en dat de ernstige stankoverlast onverkort voort duurt. Dit is onacceptabel voor cliënt en het gekochte appartement is nog steeds niet normaal te gebruiken. (…) Onder verwijzing naar mijn brief van 12 mei jl. roep ik hierbij alsnog per heden de ontbinding van de koopovereenkomst in. Hierdoor moet de koop alsnog ongedaan worden gemaakt. (…)’ 2.7. Op 20 juli 2016 heeft de vennootschap J.N. Jonker B.V., loodgieter en installateurs, in opdracht van [eiser] een onderzoek naar de geurklachten in de woning ingesteld. Naar aanleiding daarvan is op 25 juli 2016 een rapport uitgebracht. Dit rapport vermeldt voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang: ‘(…) 1.7 Conclusie Tijdens ons onderzoek hebben wij onderzocht of er daadwerkelijk sprake is van geuroverlast in het appartement. De installaties in het ondergelegen visspeciaalzaak/restaurant en het appartement waren gedurende ons onderzoek beide in bedrijf. Bij binnenkomst in het appartement roken wij onmiskenbaar een “vislucht” en we kunnen derhalve concluderen dat er daadwerkelijk sprake is van geuroverlast. Ons inziens wordt de geuroverlast hoofdzakelijk veroorzaakt door een combinatie van installatie – technische factoren en eventueel ook door nader te onderzoeken bouwkundige zaken. (…) De ventilator in de gevel zoals aangegeven op de foto’s onder paragraaf 3.1 dient te worden aangemerkt als het grootste probleem. De ventilator is waarschijnlijk gemonteerd om de visspeciaalzaak mechanisch te ventileren. Doordat met de afgevoerde lucht “vislucht” wordt afgevoerd ontstaat een probleem met betrekking tot de luchttoevoer naar het appartement. (…) Door de luchttoevoerroosters in de gevel van het appartement wordt nu buitenlucht met een “vislucht” toegevoerd met klachten tot gevolg. (…)’ 2.8. [eiser] ervaart tot op heden stankoverlast en woont niet in de woning. 2.9. [gedaagden] heeft tot op heden geweigerd de woning terug te nemen.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk: Primair I [gedaagden] te veroordelen om aan [eiser] te betalen c.q. restitueren de door [eiser] aan [gedaagden] betaalde koopsom van € 145.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 augustus 2016 tot de voldoening; II [gedaagden] te veroordelen om aan [eiser] te betalen c.q. restitueren de door [eiser] afgedragen overdrachtsbelasting van € 2.848,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 augustus 2016 tot de voldoening; III te bepalen dat [gedaagden] medewerking dient te verlenen aan de overdracht van het eigendomsrecht van het appartement aan [gedaagden] , zodra de onder I en II vermelde bedragen zijn bijgeschreven op een door [eiser] alsdan nader op te geven rekeningnummer, onder last van een dwangsom van € 2.500,00 per dag of dagdeel dat [gedaagden] geen medewerking verleend voor overdracht van het eigendomsrecht, tot een maximum van € 200.000,00; IV te bepalen dat de kosten voor eigendomsoverdracht zoals vermeld onder III voor rekening van [gedaagden] zijn; V [gedaagden] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding/contractuele boete van € 14.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 augustus 2016 tot de voldoening; Subsidiair I [gedaagden] te veroordelen om aan Van Huigen te betalen c.q. restitueren de door [eiser] aan [gedaagden] betaalde koopsom van € 145.000,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 augustus 2016 tot de voldoening; II [gedaagden] te veroordelen om aan [eiser] te betalen c.q. restitueren de door [eiser] afgedragen overdrachtsbelasting van € 2.848,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 augustus 2016 tot de voldoening; III te bepalen dat [gedaagden] medewerking dient te verlenen aan de overdracht van het eigendomsrecht van de woning aan henzelf, zodra de onder I en II vermelde bedragen zijn bijgeschreven op een door [eiser] alsdan nader op te geven rekeningnummer, onder last van een dwangsom van € 2.500,- per dag of dagdeel dat [gedaagden] daarmee in gebreke blijft, tot een maximum van € 200.000,00; IV te bepalen dat de kosten voor eigendomsoverdracht zoals vermeld onder III voor rekening van [gedaagden] zijn; V [gedaagden] te veroordelen tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding/contractuele rente van € 14.500,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 29 augustus 2016 tot de voldoening; Meer subsidiair I de beslissing te nemen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht; Zowel primair als subsidiair en meer subsidiair I [gedaagden] te veroordelen in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis. 3.2. [gedaagden] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vordering. 3.3. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover voor de beoordeling van dit geschil van belang, worden ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling van het geschil 4.1. [eiser] vordert in dit kort geding (kort gezegd) terugbetaling van de koopsom, vermeerderd met overdrachtsbelasting en contractuele boete, en medewerking door [gedaagden] aan teruglevering van de woning. [eiser] legt aan deze vordering ten grondslag dat in de woning sprake is van ernstige stankoverlast, zodat de woning niet geschikt is voor normaal gebruik en aldus non-conform is. [eiser] stelt dat aan [gedaagden] de mogelijkheid is geboden om de stankoverlast te verhelpen, maar dat dit tot op heden niet is gebeurd, althans is gelukt, zodat de koopovereenkomst op 26 mei 2016 buitengerechtelijk is ontbonden en [gedaagden] thans dient te worden veroordeeld de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen na te komen. 4.2. [gedaagden] heeft verweer gevoerd tegen de vordering en in dat kader allereerst een vijftal formele verweren naar voren gebracht. Zo stelt [gedaagden] dat geen sprake is van een spoedeisend belang, dat toewijzing van de vordering in strijd is met het karakter van een kort gedingprocedure, dat de zaak niet geschikt is voor kort geding, dat de voorziening onomkeerbare gevolgen heeft en er bovendien een ander alternatief beschikbaar is. Inhoudelijk stelt [gedaagden] dat geen sprake is van stankoverlast, dat door [gedaagden] geen garanties zijn gegeven met betrekking tot (het niet aanwezig zijn van) overlast, dat de woning geen gebreken vertoont, dat [eiser] zelf zijn onderzoeksplicht heeft verzaakt en dat [eiser] bovendien de verkeerde partij aanspreekt. 4.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de spoedeisendheid van de vorderingen voldoende uit de stellingen van [eiser] voortvloeit, zodat het verweer van [gedaagden] op dat punt zal worden gepasseerd. De overige verweren van [gedaagden] vormen naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter wel reden om de vordering van [eiser] af te wijzen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.4. Vaststaat dat tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen met betrekking tot de woning aan de [adres] in [woonplaats] . Vaststaat eveneens dat [eiser] deze koopovereenkomst op 26 mei 2016 buitengerechtelijk heeft ontbonden en in deze procedure nakoming van de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenissen vordert. Vanwege het verstrekkende karakter van deze vordering, dient in dit kort geding in hoge mate aannemelijk te zijn dat buitengerechtelijke ontbinding van de koopovereenkomst rechtsgeldig is. De conformiteit van (onder andere) een woning is geregeld in artikel 7:17 BW. Krachtens lid 1 van dit artikel moet de woning aan de overeenkomst beantwoorden. In lid 2 van dit artikel staat vermeld dat de woning niet aan de overeenkomst beantwoord indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag onder meer verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Beoordeeld dient aldus te worden of de woning aan de [adres] in [woonplaats] de eigenschappen bezit die [eiser] mocht verwachten en die de woning geschikt maken voor normaal gebruik. 4.5. De voorzieningenrechter is van oordeel dat normaal gebruik van een woning met zich brengt dat in die woning in beginsel zonder structurele stankoverlast moet kunnen worden gewoond. Niet in geschil is dat [eiser] mocht verwachten dat dit in de door hem gekochte woning ook werkelijk kon, temeer gezien de opmerking “absoluut geen last van ondergelegen winkel” in de verkoopadvertentie van de woning, die als specifieke toezegging op dat punt dient te worden aangemerkt. [eiser] stelt zich echter op het standpunt dat hij desondanks ernstige stankoverlast van de onderliggende viswinkel ervaart, zodat de woning niet de eigenschappen bezit die hij mocht verwachten en niet geschikt is voor normaal gebruik. 4.6. De voorzieningenrechter acht het op basis van de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting aannemelijk dat in de woning ten minste enige vis- en frituurlucht te ruiken is. De woning is immers boven een viswinkel/restaurant gesitueerd zodat enige lucht onvermijdelijk is en uit de overgelegde notulen van vergaderingen van de vereniging van eigenaren blijkt dat ook [gedaagden] , destijds als bewoner, die lucht rook en er last van ondervond. Daarnaast volgt ook uit het rapport van installatiebedrijf J.N. Jonker B.V. als niet, althans onvoldoende weersproken dat in de woning een zekere vis- en frituurlucht te ruiken is. De vraag die vervolgens rijst is of deze lucht in zodanige mate aanwezig is, dat deze naar haar aard, duur en omvang als onaanvaardbare overlast dient te worden aangemerkt, die de gehele ontbinding van de koopovereenkomst rechtvaardigt. Dat dit zo is, is mede gelet op het verweer van [gedaagden] op dit punt, onvoldoende aannemelijk geworden. Om hierover met voldoende mate van zekerheid te kunnen oordelen is nadere bewijslevering en wellicht een onderzoek ter plaatse noodzakelijk en daarvoor is gezien de aard van een kort geding in deze procedure geen plaats. Daarnaast is op dit moment onvoldoende duidelijk of de aanwezige vislucht op een (relatief) eenvoudige maar structurele manier kan worden verholpen, waardoor van eventuele overlast in ieder geval geen sprake meer zal zijn en ook aan het op basis daarvan benodigde onderzoek kan in het kader van dit kort geding niet worden toegekomen. Daarmee bestaat in deze procedure, mede gelet op het verstrekkende karakter van de vorderingen van [eiser] , op dit moment onvoldoende grond voor toewijzing van de primaire vorderingen, zodat deze zullen worden afgewezen. 4.7. Aan de subsidiaire vordering heeft [eiser] vernietiging van de koopovereenkomst krachtens dwaling ten grondslag gelegd. Dit is een grondslag die zich vanwege haar karakter niet leent voor kort geding, zodat ook deze vordering zal worden afgewezen. 4.8. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op: griffierecht € 1.548,00 salaris advocaat € 816,00 Totaal € 2.364,00

<nr>5</nr>De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] tot betaling van de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 2.364,00, waarin begrepen € 816,00 aan salaris advocaat, 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. D.M.I. de Waele en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier E.H.J. Krijnen op 12 oktober 2016.