<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/308166 / KG ZA 16-419 Vonnis in kort geding van 17 oktober 2016 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. W.H.B.M. Litjens te Elst, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. E.J.H. Reitsma te Vught. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 23 september 2016 de aankondiging van een eis in reconventie van 30 september 2016 de brief van 30 november 2016 met producties van [gedaagde] de mondelinge behandeling van 3 oktober 2016 de pleitnota van [eiser] de pleitnota van [gedaagde] met daarin opgenomen een eis in reconventie. 1.2. Hierna is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. Partijen hebben op 24 oktober 2014 een vennootschap onder firma opgericht, teneinde een bar in [woonplaats] te exploiteren. Deze vennootschap draagt de naam “ [vennootschap] ” (hierna te noemen de vennootschap). In de vennootschapsovereenkomst die partijen in dit kader hebben gesloten staat, voor zover van belang, het volgende vermeld: “Artikel 3: Duur en opzegging De vennootschap is met ingang van 08-10-2014 voor onbepaalde tijd aangegaan. Ieder van de vennoten heeft het recht de vennootschap door opzegging te beëindigen. Dit dient te geschieden bij aangetekende brief aan de andere venno(o)t(en), met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden en niet anders dan tegen het einde van het boekjaar. Artikel 4: Inbreng (..) Lid 2: Door vennoot sub 1 worden de volgende activa ingebracht: bedrag van 25.000 euro (vijfentwintigduizend euro) Door vennoot sub 2 worden de volgende activa ingebracht: 0,00 euro (..) Artikel 9: Primaire arbeidsbeloning Lid 1: De vennoten kunnen ten aanzien van één of meerdere van hen overeenkomen, dat aanspraak bestaat op een primaire arbeidsbeloning. (..) Lid 3: De vennoot die aanspraak heeft op een primaire arbeidsbeloning, is bevoegd om deze in wekelijkse of maandelijkse termijnen op te nemen uit de kas van de vennootschap, zulks bij wijze van voorschot op het hem toekomende winstaandeel uit de vennootschap en met inachtneming van hetgeen daarover in artikel 11 is bepaald. (..) Artikel 11: Opname winstaandeel Lid 1: Voor zover dit de bedrijfsvoering en financiering van de vennootschap niet in gevaar brengt, is ieder der vennoten bevoegd om als voorschot op het hem toekomende winstaandeel uit de vennootschap wekelijks of maandelijks een bedrag uit de kas van de vennootschap op te nemen, waarvan de omvang door de vennoten in onderling overleg wordt vastgesteld. Lid 2: Indien bij de vaststelling van de jaarstukken blijkt dat een vennoot meer dan het hem toekomende winstaandeel heeft opgenomen, is hij gehouden het teveel genotene binnen een maand na constatering hiervan te restitueren. Lid 3: Voor zover in enig jaar een verlies is geleden, zullen de vennoten in daarop volgende jaren waarin winst wordt genoten, deze winst niet opnemen totdat het geleden verlies is gecompenseerd. Artikel 13: Einde vennootschap De vennootschap eindigt: (..) b: door opzegging door een van de vennoten, overeenkomstig het bepaalde in artikel 3; (..) d: indien één der vennoten zijn recht op onmiddellijke ontbinding van de vennootschap inroept vanwege het feit dat de andere venno(o)t(en) één of meer van de bepalingen van deze overeenkomst overtreedt, niet nakomt of niet behoorlijk nakomt; (..) Artikel 15: Voortzetting, overname en verblijven Lid 1: Indien de vennootschap eindigt bestaat een recht tot voortzetting van het bedrijf van de vennootschap en wel: a: In het geval als bedoeld in artikel 13 sub b voor de niet-opzeggende venno(o)t(en); (..) d: In geval van ontbinding overeenkomstig het bepaalde in artikel 13 sub d voor de venno(o)t( n) die met recht de ontbinding heeft/hebben ingeroepen. Lid 2: De venno(o)t(en) die aldus de zaken der vennootschap voortzet(ten), dient/dienen zijn/hun verlangen daartoe binnen drie maanden na het eindigen der vennootschap schriftelijk te kennen geven aan de andere venno(o)t(en) of diens rechtverkrijgenden, op straffe van verval van het recht. (..)” 2.2. Omdat de verstandhouding tussen partijen ernstig verstoord was, heeft [eiser] bij brief van 9 juni 2016 de vennootschap per 1 augustus 2016 opgezegd. Per e-mail van 12 juni 2016 heeft hij [gedaagde] een voorstel gestuurd ter afwikkeling van de vennootschap. [gedaagde] is niet akkoord gegaan met dit voorstel. 2.3. Op 7 juli 2016 heeft [eiser] [gedaagde] in kort geding gedagvaard tot betaling van een bedrag van € 12.500,00, vermeerderd met rente en kosten. Deze vordering zag op de investeringen die nodig waren voor de Zomerfeesten die in het kader van de Nijmeegse Vierdaagse van 16 tot en met 22 juli 2016 zouden plaatsvinden. Partijen hebben die kwestie ter zitting geschikt. Het proces-verbaal met de gemaakte afspraken luidt, voor zover van belang, als volgt:“1. De omzet van de v.o.f. in de komende Vierdaagseperiode wordt als volgt bestemd: a. Als eerste wordt aan [eiser] voldaan hetgeen hij zal voorfinancieren voor de Vierdaagseperiode. Als tweede zullen alle openstaande crediteuren en alle kosten tot en met de Vierdaagse worden voldaan. Als derde zal een surplus van € 10.000,-- als buffer naar de bedrijfsspaarrekening van de v.o.f. worden overgeboekt. Als vierde wordt door [eiser] een zodanig bedrag opgenomen dat zijn kapitaalrekening terugvalt naar € 25.000,--, dit alles voor zover het resterende bedrag van de omzet dit toelaat. 2. Begin september zullen partijen de verdere gang van zaken bespreken. 3. Partijen zorgen ervoor dat zij gelijkelijk toegang hebben tot de gehele financiële huishouding van de v.o.f. (..)” 2.4. Op 25 juli 2016 heeft [gedaagde] via internetbankieren geconstateerd dat [eiser] een opdracht had klaargezet voor de betaling van een bedrag van € 2.500,00 aan zichzelf vanaf de bankrekening van de vennootschap. [gedaagde] heeft vervolgens diezelfde dag vanaf de betreffende rekening aan zichzelf een bedrag van € 2.500,00 overgemaakt. Dit bedrag heeft [gedaagde] later teruggestort. 2.5. Bij brief van 10 augustus 2016 heeft (de raadsman van) [eiser] de vennootschap(sovereenkomst) met onmiddellijke ingang ontbonden. In de betreffende brief staat onder meer het volgende vermeld:“Tengevolge van het eigenmachtig overboeken van een bedrag ad € 2500,= naar uw eigen rekening (en de rekening van client) heeft u in strijd gehandeld met het vof-contract en/of met de afspraken welke zijn gemaakt ten tijde van het kort geding op 12 juli 2016, welke afspraken deel zijn gaan uitmaken van het vof-contract cq de verplichtingen van de vennoten jegens elkaar. Cliënt is ernstig geschokt door uw handelwijze en heeft elk vertrouwen in u verloren. (..) Uw handelwijze moet beschouwd worden als een tekortkoming die een reden vormt om de tussen u beiden gesloten vennootschap onder firma met onmiddellijke ingang te ontbinden conform art 13 sub d van het contract. Namens client ontbind ik hier door per heden het vennootschapscontract op basis van voornoemd artikel 13 sub d. Op grond van art. 15 lid 1 aanhef en sub d van het contract heeft client het recht op voortzetting van het bedrijf van de vennootschap en client laat u hierbij weten dat hij van dit recht gebruik maakt conform art. 15 lid 2 en dus het bedrijf voortzet met ingang van heden.” 2.6. Op 11 augustus 2016 heeft [gedaagde] geconstateerd dat hij geen toegang meer had tot de digitale bankomgeving, het facebookaccount en het mailaccount van de vennootschap. [gedaagde] heeft vervolgens een nieuwe pinpas aangevraagd, maar heeft deze pas, die naar het adres van de vennootschap is gestuurd, nooit ontvangen. Van de bankpas die [gedaagde] vervolgens heeft aangevraagd is de pincode buiten zijn medeweten gewijzigd. 2.7. Op enig moment heeft [gedaagde] weer toegang gekregen tot de digitale bankomgeving van de vennootschap en op 8 september 2016 heeft hij zonder overleg met [eiser] een bedrag van € 800,00 overgeboekt van de vennootschapsrekening naar zijn eigen bankrekening onder vermelding van "Voorschot winstuitkering 2016". 2.8. Bij brief van 8 september 2016 heeft (de raadsman van) [eiser] in verband met deze overboeking de vennootschap(sovereenkomst) ontbonden voor zover deze niet reeds door eerdergenoemde brief van 10 augustus 2016 ontbonden was en is [gedaagde] de toegang tot de bar ontzegd. Per e-mail van 14 september 2016 is [gedaagde] gesommeerd het bedrag van € 800,00 terug te storten. 2.9. [eiser] heeft inmiddels de sloten van de toegangsdeuren van de bar vervangen.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. Na intrekking van een deel van zijn vorderingen ter zitting vordert [eiser] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis primair [gedaagde] de toegang tot de bar te ontzeggen en subsidiair hem te verbieden zich achter de bar en in de kantoorruimte van de bar te begeven en/of hem te verbieden zich te bemoeien met de exploitatie van de bar, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom. Ook vordert [eiser] veroordeling van [gedaagde] tot betaling aan de vennootschap van een bedrag van € 800,00, vermeerderd met rente en tot betaling van de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen. 3.2. [gedaagde] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat de door [gedaagde] bij brief van 30 september 2016 ingediende producties te laat zijn ingediend en om die reden buiten beschouwing moeten blijven. 4.2. De betreffende producties zijn per fax verzonden. Op vrijdag 30 september 2016 om 12.38 uur is de laatste pagina van het betreffende faxbericht bij de rechtbank binnengekomen. Op grond van het bepaalde in artikel 6.2 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken handel/familie (hierna te noemen het procesreglement) dienen stukken waarop een partij zich wil beroepen zo spoedig mogelijk ingediend te worden en worden stukken die niet binnen 24 uur (één werkdag) vóór de mondelinge behandeling zijn ingediend in beginsel buiten beschouwing gelaten. De mondelinge behandeling heeft plaatsgehad op maandag 3 oktober 2016 om 9.30 uur. Gelet op het procesreglement, dienden de stukken waarop [gedaagde] zich wilde beroepen vóór vrijdag 30 september 2016 9.30 uur door de rechtbank te zijn ontvangen. De door [gedaagde] ingediende producties zijn dus te laat ingediend. Aangezien de raadsman van [gedaagde] geen plausibele reden heeft gegeven voor het late tijdstip van het indienen van de betreffende stukken en deze in omvang niet zeer gering zijn, bestaat er geen aanleiding van het bepaalde in artikel 6.2 van het procesreglement af te wijken. De door [gedaagde] ingediende producties zullen derhalve als in strijd met de eisen van een goede procesorde en het beginsel van hoor en wederhoor buiten beschouwing worden gelaten. 4.3. [eiser] heeft ook verweer gevoerd tegen de door [gedaagde] ingediende reconventionele vorderingen. Volgens [eiser] dienen deze niet behandeld te worden, aangezien de grondslag van de betreffende vorderingen niet, zoals het procesreglement voorschrijft, vóór de mondelinge behandeling aan hem is medegedeeld en hij zich dus niet deugdelijk op deze vorderingen heeft kunnen voorbereiden. 4.4. Artikel 7.2 van het procesreglement bepaalt dat een partij die een eis in reconventie wenst in te stellen de eis en de gronden daarvan zo spoedig mogelijk, uiterlijk 24 uur vóór de terechtzitting schriftelijk meedeelt aan de wederpartij en aan de voorzieningenrechter. De brief van 30 september 2016 waarin de reconventionele vorderingen zijn aangekondigd, vermeldt niet de gronden daarvan. Het toelaten van deze vorderingen zou schending van het beginsel van hoor en wederhoor inhouden, nu (de raadsman van) [eiser] ter zitting daar niet adequaat op kon reageren. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat de ingediende reconventionele vorderingen in omvang niet gering en dus niet eenvoudig te beoordelen zijn. De stelling van mr. Reitsma dat de reconventie deels spiegelbeeldig is aan de conventie wordt niet gevolgd, aangezien de vorderingen van [gedaagde] waarschijnlijk uitgaan van een ontbinding van de vennootschap ten gunste van hem. De mogelijke gronden daarvoor laten zich niet afleiden uit spiegelbeeldige stellingen van [gedaagde] in reactie op de eis in conventie. De vorderingen in reconventie zullen dus ook buiten beschouwing worden gelaten. 4.5. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de vennootschap(sovereenkomst) rechtsgeldig door [eiser] is ontbonden. Volgens [eiser] was hij vanwege de overboekingen door [gedaagde] van 25 juli en 8 september 2016 van respectievelijk € 2.500,00 en € 800,00 gerechtigd de vennootschap(sovereenkomst) te ontbinden, aangezien deze overboekingen strijdig zijn met de vennootschapsovereenkomst, althans met de afspraak dat er voorlopig geen voorschotten op de winst mochten worden opgenomen, welke afspraak ten tijde van het eerdere kort geding op 12 juli 2016 zou zijn gemaakt. [gedaagde] betwist het bestaan van deze afspraak en stelt zich op het standpunt het bedrag van € 800,00 te hebben opgenomen om in de kosten van zijn levensonderhoud te kunnen voorzien. Volgens [gedaagde] kwam dit bedrag overeen met eerder door hem ontvangen voorschotbedragen. Voor wat betreft de overboeking van € 2.500,00 stelt [gedaagde] zich op het standpunt dat hij dit bedrag heeft overgemaakt onder het motto “gelijke monniken, gelijke kappen” nadat hij had gezien dat [eiser] een betaling van € 2.500,00 aan zichzelf had klaargezet. 4.6. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 12 juli 2016 in het eerdere kort geding tussen partijen blijkt niet dat partijen hebben afgesproken dat er voorlopig geen voorschotten op de winst mochten worden opgenomen. Het betreffende proces-verbaal bevat slechts afspraken over de bestemming van de in de vierdaagseweek te maken omzet. Zonder nadere bewijslevering, waarvoor in kort geding geen plaats is, kan de door [eiser] gestelde afspraak over de voorschotten op de winst derhalve niet vastgesteld worden. Dit betekent dat de voorzieningenrechter aan de betreffende stelling voorbij gaat en dat ervan wordt uitgegaan dat deze afspraak niet gemaakt is. 4.7. [eiser] stelt zich op het standpunt dat de door [gedaagde] verrichte overboekingen ook in strijd zijn met artikel 11 lid 1 van de vennootschapsovereenkomst op grond waarvan de vennoten slechts bevoegd zijn een voorschot op de winst op te nemen indien dit de bedrijfsvoering en financiering van de vennootschap niet in gevaar brengt en de omvang van het voorschot in onderling overleg dient te worden vastgesteld. Deze stelling strookt echter niet met het feit dat [eiser] in juli 2016 zonder overleg met [gedaagde] een betaling van € 2.500,00 aan zichzelf heeft klaargezet. Volgens [eiser] is dit gebeurd omdat hij ervan uitging dat aan het bepaalde onder d van punt 1 van eerdergenoemd proces-verbaal toegekomen zou worden, maar dit acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. De afrekening van de Zomerfeesten was op 25 juli 2016 nog niet opgemaakt en [eiser] heeft bij dagvaarding zelf gesteld dat er op dat moment geen enkele indicatie bestond in hoeverre werd toegekomen aan de in het proces-verbaal opgenomen regeling. Uit het betreffende proces-verbaal blijkt ook duidelijk dat de omzet van de vierdaagse in een vaste volgorde moest worden afgeboekt en dat [eiser] pas een bedrag van de omzet mocht opnemen nadat (ook) alle openstaande crediteuren en alle kosten tot en met de Vierdaagse waren voldaan en er een bedrag van € 10.000,00 als buffer naar de spaarrekening van de vennootschap was geboekt. Vast staat dat met de omzet van de Vierdaagse niet alle crediteuren betaald konden worden, zodat niet is toegekomen aan het bepaalde onder c en dus ook niet aan het bepaalde onder d van punt 1 van het proces-verbaal. 4.8. Nu [eiser] zelf zonder duidelijke reden en zonder overleg met [gedaagde] een betaling van € 2.500,00 aan zichzelf had klaargezet was het [gedaagde] niet euvel te duiden dat hij meende dat dit bedrag salaris, althans een voorschot op de winst betrof en dat hij zonder overleg met [eiser] ook aanspraak kon maken op een dergelijk bedrag. Onder de gegeven omstandigheden kon [eiser] naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dan ook niet vanwege de overboeking van het bedrag van € 2.500,00 de ontbinding van de vennootschap(sovereenkomst) inroepen. Dit geldt des te meer nu [gedaagde] het bedrag van € 2.500,00 later aan de vennootschap heeft teruggestort. 4.9. De overboeking van € 800,00 op 8 september 2016 had naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor [eiser] evenmin aanleiding mogen zijn tot ontbinding van de vennootschap(sovereenkomst) over te gaan. [gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat hij het betreffende - overigens zeer bescheiden - bedrag nodig had om in de kosten van zijn levensonderhoud te kunnen voorzien en aangezien hij nog altijd vennoot was van de vennootschap, had hij in beginsel recht op een voorschot op de winst. Weliswaar geldt op grond van artikel 11 lid 1 van de vennootschapsovereenkomst dat het opnemen van een dergelijk voorschot de bedrijfsvoering en financiering van de vennootschap niet in gevaar mag brengen, maar [eiser] heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat dit daadwerkelijk het geval is geweest. Het is evenmin redelijk dat [eiser] zich in dit kader op het vereiste van onderling overleg beroept. Niet alleen heeft [eiser] ten aanzien van het klaarzetten van het bedrag van € 2.500,00 zelf ook geen overleg gevoerd, ook is het aannemelijk dat het handelen van [eiser] in augustus 2016 de onderlinge verhouding en dus de mogelijkheid tot overleg tussen partijen verder heeft verslechterd. Daarnaast geldt dat ter zitting is gebleken dat er wel vaker voorschotbedragen door de vennoten werden opgenomen en dat deze bedragen hoger waren dan € 800,00. Er bestond daarover dus kennelijk wel een zekere vorm van consensus. 4.10. Nu [eiser] ten onrechte tot ontbinding van de vennootschap(sovereenkomst) is overgegaan, zullen de primair door hem gevorderde ontzegging en de subsidiair gevorderde verboden worden afgewezen. Evenmin bestaat aanleiding tot veroordeling van [gedaagde] tot terugbetaling van het bedrag van € 800,00. 4.11. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht € 885,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.701,00

<nr>5</nr> <?linebreak?>5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 1.701,00, 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.J. van Acht en in het openbaar uitgesproken op 17 oktober 2016. Coll. MD