<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaakgegevens 5241785 \ CV EXPL 16-11228 \ 406 \ 694 uitspraak van vonnis in de zaak van [Opdrachtgever] wonende te [woonplaats] eisende partij in de hoofdzaak in conventie gedaagde partij in het incident in conventie gemachtigde mr. W. Kok tegen [Opdrachtnemer] , h.o.d.n. " [handelsnaam] " wonende en zaakdoende te [woonplaats] gedaagde partij in de hoofdzaak in conventie eisende partij in het incident in conventie gemachtigde Univé Rechtshulp Partijen worden hierna [Opdrachtgever] en [Opdrachtnemer] genoemd.

<nr>1</nr>De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 5 juli 2016 met producties; - de incidentele conclusie houdende exceptie van onbevoegdheid dan wel niet-ontvankelijkheid, tevens de conclusie van antwoord met producties; - de conclusie van antwoord in het incident met een productie.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [Opdrachtnemer] start in september 2013 in opdracht van [Opdrachtgever] met (verbouwings-)werkzaamheden in de woning van [Opdrachtgever] . 2.2. Na een conflict tussen partijen beëindigt [Opdrachtnemer] begin 2015 zijn werkzaamheden. Kort daarop stuurt [Opdrachtnemer] een afsluitende factuur voor nog niet gefactureerd werk en achtergebleven materialen aan [Opdrachtgever] . 2.3. [Opdrachtgever] weigert betaling. 2.4. Op 12 oktober 2015 wordt een dagvaarding aan [Opdrachtgever] betekend. [Opdrachtnemer] vordert in de door hem gestarte procedure betaling van het resterende gedeelte van de factuur. De procedure is bekend onder zaak-/rolnummer 4541802 \ CV EXPL 15-17090. 2.5. [Opdrachtgever] stelt bij antwoord een eis in reconventie in vanwege de door hem geleden schade. In een (ongenummerde) productie (een bijlage bij een e-mail van 15 juni 2015 van [Opdrachtgever] aan de gemachtigde van [Opdrachtnemer] ) die [Opdrachtgever] overlegt bij de eis in reconventie staat – onder meer – het volgende. (…) Hierbij reageer ik op uw brief d.d. 29 mei jl. Ik heb juridisch advies ingewonnen en op basis daarvan stel ik het volgende: (…) Nu vaststaat dat de overeenkomst niet rechtsgeldig ontbonden is en derhalve nog loopt, is [handelsnaam] jegens mij tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst. Als gevolg hiervan is [handelsnaam] jegens mij schadeplichtig o.g.v. 6:74 BW. (…) Door uitsluitend de extra kosten, zijnde 156 uren á € 8,00 per uur, zijnde €. 1.248,00 als schade te beschouwen, ben ik mijns inziens zeer redelijk en billijk. Zoals ik u vorige week al telefonisch heb toegelicht, zijn niet alle door [handelsnaam] uitgevoerde werkzaamheden naar behoren uitgevoerd. Dit is gebleken na vertrek van [handelsnaam] . U dient hierbij te denken aan vloeren en wanden, welke niet voldoende vlak en recht zijn opgeleverd, waardoor de tegelzetter en parketlegger extra tijd en materialen in rekening hebben moeten brengen. (…) Ook zijn enkele deuren dermate krom getrokken, dat deze vervangen dienen te worden, (…). De buitendeur van de mantelzorgwoning is al dermate krom, dat de 3-punts veiligheidssluiting bijna niet meer is af te sluiten. Verder kiert de deur dermate, dat in afgesloten toestand de deur onderaan nog steeds losstaat van het kozijn met afdichtrubber. Tevens zijn enkele zaken niet fraai opgeleverd: 1. schoorsteenmantel is scheef (ruim 1 cm op 90 cm), waardoor de tegelzetter een scheve afdekplaat heeft moeten plaatsen. 2. Tegelvloer in de douche van de mantelzorgwoning is uitermate scheef gelegd. 3. WC in de mantelzorgwoning is te hoog geplaatst. Nu de schade reeds verrekend is, is de zaak hiermee onomstotelijk afgedaan. (…) In een andere (eveneens ongenummerde) productie, een offerte van [bedrijf A] van 21 oktober 2015, die [Opdrachtgever] overlegt bij de eis in reconventie staat – voor zover van belang – het volgende. (…) Offerte wegens diverse herstel werkzaamheden aan woning aan de [adres] . Herstel werkzaamheden voor washok, i v m dat de loodgieten de cv kachel niet kan schoonmaken, incl. loodgieter en schilder (…) Buitendeur van washok vervangen met dubbelglas en roeden, i v m dat de deur onder 6 mm kiert, incl. 2x schilderen (…) In de badkamer een nieuwe tegelvoer leggen omdat de bestaande tegels niet stroken met de muren. (…) Brandwerende binnendeuren vervangen i v m niet goed sluit. (…) Het afwerken van de openhaard (…) 2.6. Op 27 januari 2016 wijst de kantonrechter in de procedure met zaak-/rolnummer 4541802 \ CV EPL 15-17090 eindvonnis. In het eindvonnis staat – voor zover van belang – het volgende. (…) 4. Het geschil in reconventie 4.1. [Opdrachtgever] vordert veroordeling van [Opdrachtnemer] tot betaling van € 7.209,99, met de proceskosten. Zij stelt daartoe dat het vertrek van [Opdrachtnemer] uit de werkzaamheden uit haar woning tot extra kosten heeft geleid en dat een aantal werkzaamheden door [Opdrachtnemer] ondeugdelijk uitgevoerd was, zodat herstel nodig was. Door [Opdrachtgever] worden de volgende kosten in rekening gebracht: - extra kosten voor herstelwerkzaamheden door een timmerman, € 1.248,00, - egaliseren van vloeren, € 1.507,74, - herstelwerkzaamheden washok, badkamer, woonkamerdeur, mantelzorgwoning, schoorsteen, € 4.371,25, - repareren van waterleiding door de loodgieter, € 80,00. (…) 6.4. Voor het overige kan de kantonrechter in de gang van zaken zoals door [Opdrachtnemer] omschreven geen beëindiging van de werkzaamheden in overleg zien. Nadat hij zijn gereedschap weggehaald had, leek een basis om verder te gaan ontbreken. Aan de andere kant is niet gebleken dat hij door [Opdrachtgever] in gebreke gesteld is. Het lijkt aanvaard te zijn dat hij opstapte en het werk, in zijn woorden, ‘afrondde’. Daarmee is hij niet in verzuim gekomen en bestaat er geen grond om het door de timmerman afgemaakte werk te vergoed. 6.5. Naast de kosten van de timmerman betreft de reconventie werkzaamheden die volgens [Opdrachtgever] onvoldoende deugdelijk uitgevoerd zijn. Dit blijkt niet uit de overgelegde stukken, waaruit slechts blijkt dat de kosten voor egalisatie, herstel en reparatie gemaakt zijn, maar niet dat [Opdrachtnemer] ze nodig had gemaakt. Maar belangrijk is dat niet blijkt dat [Opdrachtnemer] in de gelegenheid is gestel de gebreken waarvan volgens [Opdrachtgever] sprake was, te herstellen. Zij betoogt weliswaar dat hij de werkzaamheden had beëindigd, maar gebleken is niet dat hij tijdig hierna is gewezen op de gebreken en terzake die terkorkoming in gebreke is gesteld. Er is dan ook geen sprake van verzuim aan de zijde van [Opdrachtnemer] , zodat de vordering tot schadevergoeding moet worden afgewezen. (…) 2.7. Bij brief van 4 februari 2016 stelt (de gemachtigde van) [Opdrachtgever] [Opdrachtnemer] (via zijn gemachtigde) in gebreke. In de brief staat – onder meer – het volgende. (…) Los van de inhoud van dit vonnis is uw cliënt bij de verbouwing van het woonhuis van cliënten ook op een aantal andere punten toerekenbaar tekortgeschoten: - De kast onder de verwarming in het washok is te hoog. Hierdoor kan de Cv-installatie niet schoongemaakt worden; - De tegelvloer in de badkamer is scheef gelegd. Over de lengte van 2,5 meter lopen de tegels 7 cm weg; - De buitendeuren van het washok zijn krom. Hierdoor is een kier ontstaan van bijna een cm en sluit de deur niet goed; - De brandwerende binnendeur is krom. Hierdoor is een kier ontstaan van bijna een cm en sluit de deur niet goed. (…) Namens cliënten stel ik uw cliënte hierbij dan – voor zover nodig – uitdrukkelijk in gebreke en verzoek c.q. sommeer ik uw cliënt om voornoemde tekortkomingen binnen drie weken na heden te herstellen bij gebreke waarvan cliënten zich vrij achten om de gebreken te laten herstellen door een derde. (…) 2.8. [Opdrachtnemer] herstelt de gestelde gebreken niet. 2.9. [Opdrachtgever] laat de gebreken herstellen door [bedrijf A] . In de factuur van 10 juni staat de volgende omschrijving. (…) Buitendeur van cv ruimte vervangen omdat de bestaande deur niet goed sluit en opslot kon omdat deze kromgetrokken is en incl. schilderswerk. (…) Omdat de loodgieter de cv kachel niet kon schoonmaken moesten er diverse aanpassingen gedaan worden aan de kast onder de cv ruimte en incl. schilderwerk. (…) De brandwerende deuren van woonkamer naar garage vernieuwen omdat die niet goed dicht kon en klapperde omdat de kozijnstijlen uit het lood staan. De kozijnstijlen aanpassen omdat de kozijnstijlen uit het lood staan en heeft de deur scheluw getrokken en incl. schilderwerk. (…) De tegelvoer moest vernieuwd worden omdat de bestaande vloer heel scheef erin gelegd is en niet evenwijdig gelegd is aan de zijmuren. (…) (…)

<nr>3</nr>De beoordeling 3.1. [Opdrachtgever] vordert, samengevat, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [Opdrachtnemer] zal veroordelen tot betaling aan hem van € 3.618,99 ten titel van schadevergoeding, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 3.2. [Opdrachtgever] legt, zakelijk weergegeven, aan zijn vordering ten grondslag dat [Opdrachtnemer] bij de uitvoering van de (verbouwings-)werkzaamheden tekort is geschoten in de op hem rustende verplichtingen. [Opdrachtgever] heeft hierdoor schade geleden. [Opdrachtgever] heeft [Opdrachtnemer] dan ook in gebreke gesteld en een termijn voor herstel gegund. [Opdrachtnemer] heeft deze termijn laten verstrijken. Hij is dan ook gehouden de door [Opdrachtgever] geleden schade te vergoeden. 3.3. [Opdrachtnemer] heeft bij wijze van incident primair aangevoerd dat de kantonrechter op de voet van artikel 72 Rv niet bevoegd is van dit geschil kennis te nemen, nu [Opdrachtgever] deze procedure in feite gebruikt als een verkapte appelprocedure dan wel als herzieningsprocedure. Subsidiair heeft [Opdrachtnemer] aangevoerd dat [Opdrachtgever] niet-ontvankelijk is. [Opdrachtgever] heeft, door geen hoger beroep in te stellen maar een nieuwe bodemprocedure aanhangig te maken. een onjuist rechtsmiddel aangewend. Meer subsidiair moet aan [Opdrachtgever] de vordering worden ontzegd, omdat het vonnis van 27 januari 2016 ex artikel 236 Rv gezag van gewijsde heeft en de rechtsverhouding tussen partijen bindend vaststelt, aldus [Opdrachtnemer] . 3.4. [Opdrachtgever] heeft verweer gevoerd. Voor zover van belang zal hierna op dat verweer worden ingegaan. 3.5. Gesteld noch anderszins is gebleken dat er voor [Opdrachtgever] geen mogelijkheden bestonden om tegen het vonnis van 27 januari 2016 hoger beroep in te stellen. Tegen die achtergrond en met inachtneming van het feit dat de gemachtigde van [Opdrachtgever] in de brief van 4 februari 2016 heeft aangegeven dat [Opdrachtgever] voornemens is in hoger beroep te gaan, is het bijzonder dat er niet daadwerkelijk is geappelleerd. Dat dit bijzonder is, is evenwel onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een situatie die wordt bestreken door artikel 72 Rv. Daarmee kan ook niet worden geconcludeerd dat [Opdrachtgever] een verkeerd rechtsmiddel heeft aangewend. Hetgeen door [Opdrachtnemer] primair en subsidiair aan zijn incident ten grondslag is gelegd, wordt dan ook verworpen. 3.6. Voor wat betreft hetgeen meer subsidiair aan het incident ten grondslag is gelegd, overweegt de kantonrechter als volgt. Ingevolge artikel 236 van het wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Wordt dezelfde (door de eerdere rechter afgewezen) vordering opnieuw ingesteld, dan zal een gedaagde zich met succes kunnen beroepen op het gezag van gewijsde, ook indien er ander (nieuw) bewijsmateriaal beschikbaar is (vgl. HR 14 oktober 1988, NJ 1989, 413). Voorts geldt dat op het gezag van gewijsde niet slechts een beroep kan worden gedaan indien in de volgende procedure hetzelfde wordt gevorderd als in de eerdere procedure. In essentie strekt het leerstuk van gezag van gewijsde ertoe een einde te maken aan geschillen die in wezen dezelfde rechtsbetrekking betreffen, ongeacht welke vorderingen uit hoofde van die rechtsbetrekking geldend worden gemaakt (vgl. HR 18 september 1992, NJ 1992, 747). 3.7. In de procedure bekend onder zaak-/rolnummer 4541802 \ CV EPL 15-17090 heeft [Opdrachtgever] in reconventie, kort gezegd, schadevergoeding gevorderd voor een aantal in de (producties bij de) conclusie van antwoord, eis in reconventie omschreven gebreken (zie ook rechtsoverwegingen 2.4. en 2.5.). Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt niet in te zien in hoeverre de gebreken zoals genoemd in de brief van 4 februari 2016 anders zijn dan de al in eerdere procedure betrokken gebreken. Dat klemt te meer omdat uit een vergelijking van de offerte van 21 oktober 2015, die door [Opdrachtgever] in de eerdere procedure is overgelegd ter onderbouwing van de gestelde gebreken en schade, met de factuur van 10 juni 2016 het er alle schijn van heeft dat er zich geen (wezenlijk) andere gebreken voorgedaan hebben. Ten aanzien van die gebreken, als genoemd in de conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, is in het vonnis van 27 januari 2016 nu juist overwogen dat [Opdrachtgever] [Opdrachtnemer] niet in gebreke heeft gesteld. Het beginsel van artikel 236 Rv staat er naar het oordeel van de kantonrechter aan in de weg dat deze ‘fout’ (het niet in gebreke gesteld zijn) hersteld kan worden door na een gewezen vonnis, waarin de vordering tot schadevergoeding is afgewezen, deze ingebrekestelling alsnog te doen plaatsvinden, waardoor het juridische debat tussen partijen heropend wordt, en dat opnieuw dezelfde vraag, betreffende dezelfde partijen en met inachtneming van hetzelfde feitencomplex aan de rechter wordt voorgelegd. De slotsom is dat het incident slaagt op de meer subsidiaire grond. De vorderingen van [Opdrachtgever] zullen dan ook worden afgewezen. 3.8. [Opdrachtnemer] wordt in het incident en in de hoofdzaak in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.

<nr>4</nr>De beslissing De kantonrechter in het incident en in de hoofdzaak 4.1. wijst de vorderingen af; 4.2. veroordeelt [Opdrachtgever] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [Opdrachtnemer] begroot op € 200,00 aan salaris voor de gemachtigde; 4.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.P.C.J. van Bavel en in het openbaar uitgesproken op