<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK GELDERLAND Team kanton en handelsrecht Zittingsplaats Arnhem zaaknummer / rolnummer: C/05/249138 / KG ZA 13-466 Vonnis in kort geding van 20 september 2013 in de zaak van 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CROON ELEKTROTECHNIEK B.V., gevestigd te Rotterdam, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INGENIEURSBUREAU WOLTER & DROS B.V., gevestigd te Amersfoort, 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BALLAST NEDAM BEHEER B.V., gevestigd te Nieuwegein, eiseressen, vertegenwoordigend de vennootschap onder firma RUN Services V.O.F., advocaat mr. P.C. Tennekes te Nieuwegein, tegen de stichting STICHTING KATHOLIEKE UNIVERSITEIT, tevens h.o.d.n. RADBOUD UNIVERSITEIT NIJMEGEN gevestigd te Nijmegen, gedaagde, advocaten mrs. F.J.P. Delissen en T.T.A. Oudenhoven te Nijmegen. Eiseressen zullen hierna, in enkelvoud, RUNS of RUNS Services worden genoemd. Gedaagde zal hierna Radboud genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding de mondelinge behandeling de pleitnota van RUNS de pleitnota van Radboud. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. Radboud heeft in de niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure (publicatienummer: 2011/S 33-054938) – kort weergegeven – de opdracht tot onderhoud van haar gebouwen, (buiten)terreinen en aanwezige infrastructuur gegund aan RUNS. In dat kader is Radboud, als opdrachtgever, met RUNS, als opdrachtnemer, op 26 januari 2012 de Dienstverleningsovereenkomst (hierna: de DVO) aangegaan van 11 november 2011, voor de duur van 1 januari 2012 tot en met 31 maart 2017. 2.2. Op basis van art. 1.9 van de DVO kent de uitvoering van de opdracht twee fases, de voorbereidingsfase, in beginsel van 1 januari 2012 tot en met 31 maart 2012, en de realisatiefase, in beginsel van 1 april 2012 tot en met 31 maart 2017. 2.3. Verder is in de DVO onder meer bepaald: ‘3.1.1. De Realisatiefase start met een Transitiejaar welke als doel heeft om de dienstverlening volledig in te richten conform reeds opgestelde plannen en Prestatie-Eisen en zal daarin tevens de aanvullende plannen opstellen. 3.1.2. De Opdrachtnemer stelt in het Transitiejaar een Realisatieplan op waarin alle plannen, die benodigd zijn om de Opdracht uit te kunnen voeren, geborgd worden. (…) 3.1.5 Het Realisatieplan zal uiterlijk 30 Werkdagen voor het einde van het Transitiejaar door de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever ter acceptatie worden aangeboden waarop het volgende van toepassing is: a. De Opdrachtnemer moet rekening houden met een termijn van 10 Werkdagen voor de beoordeling van het Realisatieplan; b. De Opdrachtnemer heeft 16 Werkdagen om het Realisatieplan te verbeteren; c. Het Realisatieplan behoeft voor het einde van het Transitiejaar goedkeuring door de Opdrachtgever waarbij bekeken wordt of het Realisatieplan voldoende basis biedt om de Realisatiefase te vervolgen. 3.1.6 Indien de Opdrachtgever het Realisatieplan niet definitief goedkeurt, volgt ontbinding van de Overeenkomst zonder gerechtelijke tussenkomst (…) 10.1.1 Iedere Tekortkoming van de Opdrachtnemer in de nakoming van zijn verplichtingen uit deze Overeenkomst verplicht Opdrachtnemer de tekortkoming en/of de gevolgen daarvan voor eigen rekening binnen een door Opdrachtgever te stellen termijn ten genoegen van de Opdrachtgever ongedaan te maken. De Opdrachtnemer is in verzuim door de enkele schriftelijke mededeling van Opdrachtgever. Indien de Opdrachtnemer niet – of niet tijdig – herstelt, is Opdrachtgever gerechtigd deze Overeenkomst, naar zijn keuze, geheel of gedeeltelijk buitengerechtelijk te ontbinden (…) (…) 10.3.1 Indien de Opdrachtgever één of meer verplichtingen uit de Overeenkomst niet of niet tijdig nakomt, stelt de Opdrachtnemer bij ingebrekestelling de Opdrachtgever een redelijke termijn om deze alsnog na te komen tenzij de Opdrachtgever op de grond van de wet reeds in verzuim is. (…) (…) 11.4.1 Documenten die door de Opdrachtgever dienen te worden goedgekeurd worden door de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever ter goedkeuring voorgelegd, onder mededeling van alle relevante informatie. 11.4.2 De Opdrachtgever keurt vervolgens zo spoedig mogelijk doch uiterlijk binnen een termijn van 15 Werkdagen het document goed of deelt de Opdrachtnemer gemotiveerd mede, waarom goedkeuring wordt onthouden. 11.4.3 Indien de Opdrachtgever de Opdrachtnemer vraagt om aanvullende informatie, verstrekt de Opdrachtnemer de aanvullende informatie binnen redelijke termijn aan de Opdrachtgever. 11.4.4 Indien de Opdrachtgever niet binnen 15 Werkdagen nadat een document ter goedkeuring aan de Opdrachtgever is voorgelegd, danwel 15 Werkdagen nadat aanvullende informatie is verstrekt, (het document goedkeurt of gemotiveerd mededeelt aan de Opdrachtnemer waarom goedkeuring wordt onthouden, vzr) wordt het document geacht te zijn goedgekeurd op de laatste dag van bovengenoemde termijn.’ 2.4. Bij brief aangetekende brief van 3 juli 2013 heeft Radboud aan RUNS onder meer geschreven: ‘I Ontbinding wegens onthouding goedkeuring realisatieplan 1. Op 7 februari 2013 heeft RUN Services het realisatieplan ingediend. Bij brief van 25 februari 2013 heeft Radboud (…) meegedeeld dat aan dit plan geen goedkeuring kon worden verleend. Op grond van art. 3.1.5 sub B van de DVO kwam RUN Services een termijn van 16 werkdagen toe om een verbeterd plan in te dienen. Bij brief van 25 februari 2013 heeft Radboud (…) een veel ruimere termijn gegeven, te weten uiterlijk 17 mei 2013. Daarbij is coulancehalve en geheel onverplicht het Transitiejaar verlengd met drie maanden vanaf 1 april 2013. Vervolgens hebben partijen vele overleggen gehad waarin Radboud (…) haar bezwaren heeft herhaald en toegelicht. Een verbeterd realisatieplan is echter niet binnen de – veel ruimer – gegeven fatale termijn aangeleverd. Reeds hierom ziet Radboud (…) zich genoodzaakt definitieve goedkeuring aan het realisatieplan te onthouden zodat om die reden ontbinding van de DVO volgt (artikel 3.1.6 DVO). 2. Op 31 mei 2013 is uiteindelijk alsnog een “verbeterd” realisatieplan ingediend door RUN Services. Hoewel een nadere beoordeling dus niet meer nodig was/is, heeft Radboud (…) dit plan – onder voorbehoud van alle rechten en weren – beoordeeld. Radboud (…) is van mening dat ook gelet op de beschrijving van de plannen in het realisatieplan d.d. 31 mei 2013 RUN Services niet de kwaliteit zal leveren die Radboud (…) verlangt en dat ook dit realisatieplan onvoldoende basis biedt om de Realisatiefase te vervolgen zodat ontbinding van de overeenkomst volgt (artikel 3.1.6 DVO). 3. Het voorgaande is RUN Services op vrijdag 14 juni 2013 meegedeeld. Partijen kwamen overeen dat Radboud (…) op dat moment niet tevens de brief waarin een en ander is verwoord zou overleggen zodat partijen de periode tot 1 juli 2013 konden benutten om afspraken te maken over een exit zonder onnodige juridische stellingnames over en weer. Bij brief van 19 juni 2013 heeft Radboud (…) dit bevestigd. Op 28 juni 2013 is duidelijk geworden dat er (vooralsnog) geen minnelijke regeling mogelijk blijkt met betrekking tot een exit. Vandaar dat hieronder alsnog ter toelichting en onder voorbehoud van alle rechten en weren enkele (niet-limitatieve) opmerkingen/bezwaren met betrekking tot het “verbeterde” realisatieplan d.d. 31 mei 2013 volgen op basis waarvan dus eveneens goedkeuring wordt onthouden door Radboud (…). (…) II Ontbinding wegens tekortkomingen 40. Los van – en niet tegenstaande – het voorgaande heeft Radboud (…) moeten constateren dat RUN Services tekort schiet in haar contractuele verplichtingen jegens Radboud (…). Dit terwijl Radboud (…) RUN Services onder meer bij brief van 25 februari 2013 in gebreke heeft gesteld en daarbij een ruime termijn tot 1 juli 2013 heeft gegeven om alle tekortkomingen ongedaan te maken. Nu RUN Services (nog steeds) in verzuim is, ontbindt Radboud (…) ook op die grond (artikel 10.1.1 DVO) de DVO. Radboud (…) licht dit hieronder onder voorbehoud van alle rechten en weren toe (zonder dat ze daarmee beoogt volledig te zijn). (…) Conclusie 55. Conclusie is dat het “verbeterde” realisatieplan te laat is aangeleverd en ook ten aanzien van dit “verbeterde” realisatieplan is Radboud (…) van mening dat gelet op de beschrijving van de plannen RUN Services niet de kwaliteit zal leveren die Radboud (…) verlangt alsmede dat het realisatieplan onvoldoende basis biedt om de realisatiefase te vervolgen. Het realisatieplan is dus niet goedgekeurd (artikel 3.1.6 DVO). Voorts moet worden geconstateerd dat RUN Services in verzuim is met betrekking tot haar (overige) verplichtingen voortvloeiende uit de DVO (artikel 10.1.1 DVO). 56. Dit betekent dat Radboud (…) de DVO op grond van het voorgaande per direct ontbindt (…)’ 2.5. Bij brief, met bijlagen, van 19 juli 2013 heeft RUNS zich verzet tegen ontbinding van de DVO en heeft zij inhoudelijk gereageerd op de ontbindingsbrief van 3 juli 2013.Dat heeft niet geleid tot de door Runs verzochte voortzetting van de samenwerking.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. RUNS vordert – samengevat – veroordeling van Radboud om haar toe te laten tot de in de DVO overeengekomen werkzaamheden, uit te voeren tegen betaling van de in de DVO overeengekomen vergoeding. 3.2. Radboud voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. De kern van het geschil betreft de vraag of Radboud de DVO buitengerechtelijk mocht ontbinden, zoals zij heeft gedaan bij brief van 3 juli 2013. Blijkens deze brief heeft Radboud de DVO om twee redenen ontbonden, te weten (I) omdat het realisatieplan niet is goedgekeurd en (II) op grond van overige tekortkomingen van RUNS bij de uitvoering van de werkzaamheden. In dit kort geding komt RUNS daartegen op. I. Ontbinding wegens onthouding goedkeuring realisatieplan 4.2. Niet in geschil is dat Radboud op grond van art. 3.1.2 in samenhang met art. 3.1.6 van de DVO haar goedkeuring aan het realisatieplan mag onthouden als daarin(de kwaliteit van) de uitvoering van de werkzaamheden niet voldoende is geborgd, en dat daarna buitengerechtelijke ontbinding van de DVO volgt. RUNS stelt evenwel dat Radboud te laat was met het onthouden van die goedkeuring aan het (verbeterde) realisatieplan, als gevolg waarvan het plan geacht moet worden te zijn goedgekeurd. 4.3. De voorzieningenrechter verwerpt het standpunt van RUNS dat het (verbeterde) realisatieplan dat zij had ingediend, geacht moet worden te zijn goedgekeurd omdat Radboud te laat heeft gereageerd op het (verbeterde) realisatieplan. Runs doet in dit verband een beroep op art. 11.4.2 van het DVO, maar zij heeft ter zitting niet weersproken dat Radboud in alle gevallen binnen 15 werkdagen heeft gereageerd. Dat is de termijn die in art. 11.4.2 van het DVO wordt genoemd. Als gevolg hiervan kan in het midden blijven of, zoals Radboud heeft aangevoerd, Radboud op grond van art. 3.1.5 sub c van het DVO nog tot aan het einde van het kalenderjaar – en dus langer dan 15 werkdagen – gelegenheid zou hebben gehad om te mogen reageren op het (verbeterde) plan. Volgens Radboud is art. 3.1.5 sub c speciaal geschreven voor de goedkeuring van de realisatieplannen en geldt daarom de algemene goedkeuringstermijn in art. 11.4.2 van de DVO in dit geval niet. RUNS betwist dat. Nu goedkeuring is verleend binnen de termijnen van beide regelingen, hoeft in dit kort geding dan ook geen antwoord gegeven te worden op de vraag hoe de beide regelingen zich tot elkaar verhouden. 4.4. Voor de stelling dat de samenwerking voortgezet dient te worden, voert RUNS ook aan dat kwaliteitsborging geen probleem meer is, omdat zij naar aanleiding van diverse gesprekken/sessies daarover met Radboud, de eerste versie van het realisatieplan heeft aangepast. Radboud hoefde er daarom volgens RUNS niet aan te twijfelen dat het verbeterde realisatieplan voldeed. Radboud heeft die stelling gemotiveerd betwist. Zij heeft in de producties I en XIII een flink aantal tekortkomingen genoemd, onder meer in reactie op de brief van 19 juli 2013 waarbij RUNS in verweer was gekomen tegen ontbinding van de DVO. Als gevolg hiervan kan zonder nader onderzoek, wat de kaders van dit kort geding te buiten gaat, niet vastgesteld worden of de kwaliteitsklachten die Radboud had met betrekking tot het eerste realisatieplan, zijn weggenomen met het verbeterde plan.Op voorhand is dan ook niet aannemelijk dat het verbeterde realisatieplan voldoet wat betreft de borging van kwaliteit. Daarbij komt dat RUNS niet heeft weersproken dat het verbeterde realisatieplan inhoudelijk nauwelijks verschilt van het realisatieplan dat zij aanvankelijk had ingediend. Niet in geschil is dat de kwaliteitsborging in dat eerste plan onvoldoende was. 4.5. Voorshands geoordeeld mocht Radboud de DVO dan ook ontbinden wegens het onthouden van goedkeuring aan het realisatieplan. II. Ontbinding wegens overige tekortkomingen 4.6. Daar komt nog het volgende bij. De tweede grond voor ontbinding van de DVO waartegen RUNS zich verzet in dit kort geding, is dat er sprake zou zijn van, zoals Radboud het noemt, overige tekortkomingen. Voor zover RUNS stelt dat de klachten zijn weggenomen aan de hand van de besprekingen/sessies die tussen partijen hebben plaatsgehad naar aanleiding van het ingediende eerste realisatieplan, heeft op grond van het vorenstaande te volgen, dat dit in deze procedure niet aannemelijk is geworden, en ook niet dat als er toch nog klachten zijn, dat die dan te weinig substantieel zijn om de ontbinding van de DVO te kunnen rechtvaardigen. 4.7. Ook stelt RUNS zich op het standpunt dat Radboud heeft verzuimd om haar krachtens art. 10.1.1 van de DVO een hersteltermijn te gunnen, met als gevolg dat de DVO nog niet ontbonden had kunnen worden. Die stelling wordt verworpen. In de brief van 3 juli 2013, waarbij Radboud de DVO heeft ontbonden, wordt verwezen naar een eerdere brief,van 25 februari 2013 en de daarbij gegeven hersteltermijn ex art. 10.1.1 van de DVO. Gesteld noch gebleken is dat in de brief van 25 februari 2013 die hersteltermijn ontbreekt. Schuldeisersverzuim 4.8. Dan stelt RUNS nog dat zijzelf niet in verzuim kan zijn geraakt, als gevolg van het schuldeisersverzuim van Radboud, zodat ook om die reden de DVO niet ontbonden had mogen worden. In dit verband maakt RUNS – kort weergegeven – Radboud het verwijt dat zij onvoldoende en zelfs onjuiste informatie met betrekking tot de te onderhouden gebouwen heeft verstrekt. RUNS heeft echter onvoldoende gemotiveerd weersproken dat zij de staat van onderhoud van de gebouwen heeft aanvaard, zoals die was ten tijde van het aangaan van de DVO en dat voor zover dit extra werk voor haar heeft opgeleverd, Runs daarvoor financieel is gecompenseerd. Van schuldeisersverzuim op de hiervoor genoemde grond kan dan geen sprake zijn. 4.9. Voor haar stelling dat er sprake is van schuldeisersverzuim, voert RUNS ook aan dat Radboud facturen van RUNS onbetaald heeft gelaten. Runs heeft echter niet weersproken dat zij op grond van art. 10.3.1 van de DVO Radboud dan eerst in gebreke had moeten stellen en dat dit niet is gebeurd. 4.10. Aldus kan ook niet worden aangenomen dat schuldeisersverzuim in de weg staat aan ontbinding van de DVO. Conclusie 4.11. Al het vorenstaande brengt mee dat er in dit kort geding geen grond is voor toewijzing van de vorderingen. Daarbij leidt een belangenafweging niet tot een ander oordeel. Runs stelt weliswaar dat beëindiging van de DVO tot gevolg heeft dat zijvoor 40 mensen ander werk zal moeten vinden, maar op grond van de DVO had zij er rekening mee moeten houden dat de DVO voortijdig, dat wil zeggen na het transitiejaar, zou kunnen eindigen. 4.12. RUNS zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Radboud worden begroot op: - griffierecht € 589,00 - salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00

<nr>5</nr>De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt RUNS in de proceskosten, aan de zijde van Radboud tot op heden begroot op € 1.405,00. Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 20 september 2013. MJD