Procesverloop

Overwegingen Feiten en omstandigheden 1. Eiser heeft op 15 maart 2019 een aanvraag ingediend om in Nederland als zelfstandige arbeid te kunnen verrichten bij ' [bedrijf 1] V.O.F.' in Amsterdam. Uit het uittreksel handelsregister van de KvK blijkt dat deze vennootschap onder firma (V.O.F.) op 1 maart 2019 is gevestigd en eiser de V.O.F. samen met [naam 2] drijft. Verweerder heeft eisers aanvraag in het primaire besluit en de beschikking op bezwaar van 25 oktober 2019 afgewezen omdat hij - kort gezegd - zijn aanvraag niet voldoende heeft onderbouwd. Deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam, heeft in de uitspraak van 14 juli 2020 het beroep gegrond verklaard. De rechtbank oordeelde in die uitspraak dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd welke stukken hadden moeten worden overgelegd om te spreken van een deugdelijke markt - en concurrentieanalyse, dat onvoldoende is gemotiveerd waarom het financieel plan niet voldoet en dat verweerder niet gevolgd kan worden in zijn standpunt dat eiser zijn werkervaring niet heeft aangetoond. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft verweerder de aanvraag voorgelegd aan de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RvO). Adviezen RvO en besluit verweerder 2. De RvO heeft op basis van de door eiser overgelegde stukken op 21 oktober 2020 advies uitgebracht. Volgens de RVO is niet aangetoond welke activiteiten daadwerkelijk door de onderneming in het algemeen en door aanvrager specifiek worden verricht en tegen welke prijs. De RvO concludeert dat, gelet op onder meer de onduidelijke prijsstelling, het ontbreken van een eigen klantbasis, de ongespecificeerde facturen en het ontbreken van opdrachtovereenkomsten, niet is aangetoond dat toetreding geen negatief effect heeft op de markteconomie of werkgelegenheid. Er lijkt volgens de RvO sprake van een vorm van prijsconcurrentie of schijnzelfstandigheid. Het is niet aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een daadwerkelijke behoefte en een levensvatbare onderneming. Het verwerven van een inkomen boven het vereiste bestaansminimum door aanvrager is niet aangetoond. Eiser is vervolgens op 14 januari 2021 gehoord en heeft verschillende aanvullende documenten, waaronder een nieuw ondernemingsplan en een rapport van [bedrijf 2] , overgelegd. Naar aanleiding hiervan heeft de RvO op 14 juni 2021 opnieuw advies uitgebracht. Kort gezegd handhaaft de RvO daarin de conclusie dat niet is aangetoond dat toetreding van eiser geen negatief effect heeft op de markteconomie of werkgelegenheid en niet aannemelijk is dat sprake is van een daadwerkelijke behoefte en van een levensvatbaar bedrijf dat duurzaam in het inkomen van de aanvrager kan voorzien. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de oneerlijke prijsconcurrentie en het feit dat niet uit te sluiten is dat eiser feitelijk geen zelfstandig ondernemer is, voor de RvO twee belangrijke argumenten zijn geweest om de aanvraag af te wijzen. Naar aanleiding van de RvO-adviezen heeft verweerder het bezwaar in het bestreden besluit (opnieuw) ongegrond verklaard. Zijn er aanknopingspunten om te twijfelen aan het RvO-advies? 3. Eiser heeft in beroep een reactie van [bedrijf 2] van 23 mei 2022 op het tweede RvO advies ingebracht. Hij voert aan dat hij met die reactie concrete aanknopingspunten heeft aangevoerd die twijfel aan het advies en aan de volledigheid daarvan rechtvaardigen. 3.1 De rechtbank overweegt als volgt. Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling dat een advies van de Minister van EZK, waaronder de RvO valt, kan worden aangemerkt als een deskundigenadvies aan verweerder ten behoeve van de uitoefening van zijn bevoegdheden. Daartoe dient het advies naar wijze van totstandkoming zorgvuldig en, naar inhoud, inzichtelijk en concludent te zijn. Indien aan deze eisen is voldaan, mag verweerder het advies aan zijn besluitvorming ten grondslag leggen, tenzij er concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid en volledigheid van het advies. 3.2 De rechtbank overweegt dat eiser in beroep een (tweede) reactie van [bedrijf 2] heeft ingebracht, waarvan verweerder stelt dat dit rapport niet als contra-expertise kan worden beschouwd. De rechtbank volgt verweerder hierin, omdat [bedrijf 2] zich niet heeft beperkt tot het reageren op het (tweede) rapport van de RvO maar ook nieuwe gegevens bij zijn reactie heeft betrokken, zoals het gegeven dat er inmiddels een bedrijfsauto is aangeschaft. Niettemin is de rechtbank van oordeel dat de nadere reactie van [bedrijf 2] van 23 mei 2022 concrete aanknopingspunten geeft, waardoor twijfel ontstaat aan de juistheid en volledigheid van de RvO-adviezen. [bedrijf 2] motiveert waarom hij de conclusies van de RvO op een aantal wezenlijke aspecten niet juist vindt. Gelet op deze uitleg van [bedrijf 2] zijn de conclusies van de RvO voor de rechtbank niet concludent te noemen. Verweerder heeft met de (verwijzing naar de) RvO-adviezen daarom niet voldoende inzichtelijk gemaakt hoe hij tot de onder 2 genoemde conclusies is gekomen. Daarnaast worden niet alle conclusies in het bestreden besluit gedragen door de RvO-adviezen. Dit betekent dat de gegeven motivering het bestreden besluit niet kan dragen; de rechtbank zal hierna uitleggen hoe zij tot dat oordeel is gekomen. 3.3 Zoals [bedrijf 2] opmerkt is niet duidelijk waarom de RvO meent dat er een risico bestaat voor de continuïteit van het bedrijf en dat sprake is van oneerlijke prijsconcurrentie dan wel schijnzelfstandigheid, omdat eiser enkel opdrachten heeft van andere stukadoors via onderaanneming. Verweerder heeft niet gemotiveerd waarom dit een minder solide basis zou bieden dan opdrachten van de particuliere klant. [bedrijf 2] heeft de aanname van oneerlijke prijsconcurrentie gemotiveerd weerlegd door er op te wijzen dat kleine bedrijven juist door samen te werken grotere opdrachten kunnen verkrijgen en al doende bijdragen aan het tegengaan van monopolies en dit de concurrentie juist stimuleert. Deze handelwijze betekent niet dat geen sprake is van zelfstandige werkzaamheden, omdat eiser meerdere opdrachtgevers heeft en de onderneming zelf bepaalt hoe zij het werk uitvoert. [bedrijf 2] heeft erop gewezen dat sprake is van gespecificeerde facturen en maatwerkovereenkomsten, waarin staat welke m2- prijs en prijs per uur eiser hanteert. Waarom deze gegevens niet afdoende zijn heeft verweerder onvoldoende uitgelegd. De rechtbank kan eiser volgen in de stelling dat verweerder niet voldoende heeft gemotiveerd op grond waarvan hij mag verwachten dat uit de facturen en overeenkomsten blijkt welk deel van de activiteiten door eiser is verricht en welke door zijn vennoot. 3.4 Ook heeft [bedrijf 2] kanttekeningen geplaatst bij de conclusie van de RvO dat de onderneming niet levensvatbaar is dan wel aannemelijk is dat geen sprake is van zelfstandig ondernemerschap, omdat er te weinig investeringen zijn gedaan. [bedrijf 2] heeft uitgelegd dat de beperkte investeringen passen bij stucadoorswerkzaamheden. Daarvoor zijn slechts gereedschappen nodig, materialen en een vervoermiddel. 3.5 De rechtbank is onder verwijzing naar het rapport van [bedrijf 2] daarnaast van oordeel dat verweerder niet voldoende heeft gemotiveerd waarom de markt- en concurrentieanalyse niet voldoet. Eiser heeft immers verwezen naar relevante informatie uit openbare bronnen en een concurrentieanalyse gemaakt van vijf bedrijven, die net als het bedrijf van eiser in de regio Amsterdam/Noord-Holland stucadoorswerkzaamheden verrichten. De rechtbank volgt hierbij ook eisers stelling dat van hem niet kan worden gevergd dat hij een concurrentieanalyse maakt van alle mogelijke concurrenten in de regio. 3.6 Voor de tegenwerping dat eiser te weinig informatie over zijn werkervaring en competenties heeft overgelegd geldt dat deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam, op 14 juli 2020 reeds heeft geoordeeld dat eiser zijn werkervaring/competenties voldoende heeft aangetoond, zodat er geen ruimte meer is voor verweerder om daarover nog een andersluidend standpunt in te nemen. De beroepsgrond slaagt. Had verweerder eiser de gelegenheid moeten geven te reageren op het tweede RvO-advies voordat hij ging beslissen op het bezwaar en eiser opnieuw moeten horen? 4. Eiser voert aan dat verweerder hem in de gelegenheid had moeten stellen om te reageren op het laatste RvO-advies via een zienswijze. Ook is er anders dan verweerder stelt geen sprake van een kennelijk ongegrond bezwaar en had eiser dus in bezwaar moeten worden gehoord. 4.1 De rechtbank stelt allereerst vast dat er al op 14 januari 2021, voorafgaand aan het eerste RvO advies, een hoorzitting met eiser en zijn gemachtigde heeft plaatsgevonden. De rechtbank stelt vast dat het tweede RvO-advies is opgesteld in reactie op hetgeen eiser in bezwaar heeft ingebracht en dat het RvO-advies niet heeft geleid tot een andere afwijzingsgrond. De rechtbank is daarom van oordeel dat deze beroepsgrond niet slaagt. Handelt verweerder in strijd met de standstillbepaling en het gelijkheidsbeginsel? 5. Eiser voert aan dat het besluit in strijd is met de standstillbepaling en het gelijkheidsbeginsel. De RvO heeft een strengere toetsingsmaatstaf gehanteerd dan in een eerdere periode. Eiser heeft in beroep een groot aantal, deels geanonimiseerde, RvO-adviezen op aanvragen van Turkse zelfstandigen overgelegd uit de periode 2011 t/m 2013. Eiser stelt dat het aantal inwilligingen in die periode veel hoger lag dan in de periode daarna. In de periode 2011 t/m 2013 was bovendien sprake van een daling van de werkgelegenheid en een minder economisch gunstige markt dan ten tijde van eisers aanvraag. Eiser heeft in beroep ook een groot aantal andere adviezen, die aan zijn gemachtigde naar aanleiding van een Wet Openbaarheid Bestuur-verzoek zijn verstrekt, van de RvO uit latere jaren overgelegd. Eiser voert onder verwijzing naar de overgelegde adviezen aan dat de RvO strenger is gaan adviseren: in de eerdere adviezen van de RvO is door de RvO zelf “ge-extrapoleerd” (een schatting gemaakt van de te verwachten omzet voor de toekomst), terwijl de RvO nu van eiser zelf verlangt dat hij aannemelijk maakt dat hij in de toekomst voldoende omzet zal genereren. Eiser stelt tot slot dat de RvO in het verleden bij het behalen van een winst boven het wettelijk minimumloon positief adviseerde, ook bij ondernemingen waarbij het uurtarief van de ondernemers lager lag dan de winst en het uurtarief van eiser. 5.1 De rechtbank is van oordeel dat het bestreden besluit niet in strijd is met de standstillbepaling en het gelijkheidsbeginsel. Eiser heeft onvoldoende onderbouwd dat in de gevallen waarin verweerder positief heeft geadviseerd, sprake is van eenzelfde onderneming en vergelijkbare omstandigheden als die van eiser. Dat een andere situatie leidt tot een andere uitkomst, is op zichzelf niet in strijd met de standstillbepaling. Daarom heeft eiser onvoldoende onderbouwd dat eventuele strengere adviezen van de RvO te wijten zijn aan een aanscherping van de regelgeving of het beleid. De beroepsgrond slaagt niet. Conclusie 6. De rechtbank verklaart het beroep, gelet op het in 3.2 geconstateerde gebrek, gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens schending van het bepaalde in de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb. De rechtbank bepaalt dat verweerder een nieuw besluit dient te nemen op het bezwaar van eiser met inachtneming van deze uitspraak. Omdat het voor de hand ligt dat verweerder de tweede reactie van [bedrijf 2] gaat voorleggen aan de RvO en hier voldoende tijd voor moet worden gegeven, stelt de rechtbank een termijn van 10 weken voor het nemen van een nieuw besluit op bezwaar. 7. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.518,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 759,- en een wegingsfactor 1). Voorlopige voorziening 9. Gezien de beslissing van de rechtbank over het beroep van eiser, is er geen reden meer voor het treffen van een voorlopige voorziening. De voorzieningenrechter wijst het verzoek daartoe dan ook af. 10. De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 759,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, met een waarde per punt van € 759,- en wegingsfactor 1).