<nr>1</nr>NEDERLANDSE VERENIGING van COMMERCIELE RADIO,

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/533129 / HA ZA 17-567 Vonnis van 16 februari 2022 in de zaak van STICHTING ter EXPLOITATIE van NABURIGE RECHTEN te Hilversum, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. S.M. Kingma te Den Haag, tegen

<nr>1</nr>NEDERLANDSE VERENIGING van COMMERCIELE RADIO, te Amsterdam, 2. RADIO 538 B.V., te Hilversum, 3. SKY RADIO NEDERLAND B.V., te Amsterdam, 4. RADIO VERONICA 103 FM B.V., te Amsterdam, 5. RADIO 10 B.V., te Hilversum, 6. Q-MUSIC NEDERLAND B.V., te Hilversum, 7. RADIOCORP B.V., te Hilversum, 8. SLAM! FM B.V., te Hilversum, 9. CLASSIC FM VOF, te Amsterdam, 10. CLASSIC FM B.V., te Naarden, 11. MUSIC COUNTRY B.V., te Rotterdam, gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie, advocaat mr. R.D. Chavannes te Amsterdam. Eiseres in conventie, gedaagde in reconventie zal hierna Sena genoemd worden. Gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie worden gezamenlijk aangeduid met VCR (vrouwelijk enkelvoud) en gedaagden in conventie, eiseressen in reconventie sub 1 tot en met 8 en 11 worden gezamenlijk aangeduid met NVCR c.s. (vrouwelijk enkelvoud). Gedaagde in conventie, eiseres in reconventie sub 1 wordt aangeduid met NVCR, sub 9 met Classic FM vof en sub 10 met Classic FM BV.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 20 oktober 2021 en de daarin genoemde gedingstukken; - de akte uitlating voorgenomen vragen van Sena; - de akte houdende overlegging productie en uitlating vragen aan deskundige VCR, met productie GP57. 1.2. Vonnis is nader bepaald op heden.

<nr>2</nr>De verdere beoordeling in conventie en in reconventie Individuele overeenkomsten leden VCR met Buma/Stemra 2.1. De rechtbank heeft in het dictum onder 11.1 van het voornoemde tussenvonnis van 20 oktober 2021 (hierna: het tussenvonnis) bepaald dat VCR de individuele overeenkomsten van haar leden met Buma/Stemra in het geding moet brengen. VCR heeft hieraan gehoor gegeven en de individuele overeenkomsten bij haar akte houdende overlegging productie en uitlating vragen aan deskundige als productie GP57 overgelegd, zodat deze overeenkomsten tot de gedingstukken behoren en ook de geschillencommissie auteursrechten (hierna: de geschillencommissie) daarvan kennis kan nemen. Benoeming geschillencommissie als deskundige 2.2. Zoals in het tussenvonnis is aangekondigd, zal de rechtbank de geschillencommissie overeenkomstig artikel 24 Wtcb in de gelegenheid stellen om advies uit te brengen over de hoogte van de billijke vergoeding zoals die tussen Sena en NVCR c.s. vastgesteld moet worden (met verwijzing naar r.o. 5.3.1. en 5.3.2. van het tussenvonnis zullen bij eindvonnis in conventie de vorderingen tegen Classic FM vof en Classic FM BV worden afgewezen). Dit advies moet worden beschouwd als een deskundigenbericht als bedoeld in artikel 194 Rv. 2.3. De rechtbank heeft in het tussenvonnis in r.o. 10.2. de vier vragen opgenomen die zij voornemens is aan de geschillencommissie voor te leggen. Daarbij heeft de rechtbank in r.o. 10.3. overwogen dat de geschillencommissie zal worden gevraagd bij haar advies in te gaan op de in het tussenvonnis besproken punten (zoals nader genoemd in r.o. 10.3.). Partijen hebben zich uitgelaten over de door de rechtbank voorgestelde vragen. 2.4. Sena verzoekt de rechtbank om in aanvulling op de al in r.o. 10.3. genoemde rechtsoverwegingen, de geschillencommissie ook uitdrukkelijk mee te geven dat zij in haar deskundigenbericht moet uitgaan van het oordeel van het Hof van Justitie en de Hoge Raad, te weten dat de billijkheid van de vergoeding met name moet worden beoordeeld tegen de achtergrond van de waarde van het gebruik van een commercieel fonogram in het handelsverkeer (zoals weergegeven in r.o. 6.2.2. en 6.2.5. van het tussenvonnis). De rechtbank gaat voorbij aan dit verzoek. In het tussenvonnis is immers reeds opgenomen wat het Hof van Justitie en de Hoge Raad ter zake hebben overwogen, waarbij de rechtbank bovendien heeft geconcludeerd dat de criteria van artikel 15 van het reglement van de geschillencommissie hierop aansluiten (vergelijk r.o. 6.2.6. van het tussenvonnis). 2.5. Met betrekking tot de vraagstelling onder 1. in r.o. 10.2. van het tussenvonnis, wijzen beide partijen in hun aktes op de gevolgen van het arrest dat het Hof van Justitie op 8 september 2020 (RAAP / PPI) heeft gewezen. Dit heeft ertoe geleid dat in Nederland een wetswijziging is doorgevoerd per 1 januari 2021, waardoor Sena – kort gezegd – nu ook mag incasseren voor analoge uitzending (vergelijk hetgeen de rechtbank in r.o. 7.2. en 7.3. van het tussenvonnis hierover reeds heeft overwogen). Sena verzoekt de rechtbank in vraag 1. een onderscheid te maken tussen de billijke vergoeding in de periode vóór en na 1 januari 2021. VCR voert nog aan dat het gezien de huidige lobby op Europees niveau om de Europese wetgever te bewegen tot het uitoefenen van haar reciprociteitsbevoegdheid, mogelijk is dat de situatie op enig moment weer vergelijkbaar is met de situatie van vóór het RAAP / PPI arrest. VCR verzoekt de rechtbank dan ook de vraag te herformuleren, in die zin dat achter de huidige vraag de volgende tekst wordt opgenomen: “Indien de geschillencommissie reden ziet voor een hoger percentage als gevolg van het RAAP/PPI-arrest en de daarop volgende wetswijziging, welk percentage geldt dan inclusief verhoging en welk percentage geldt exclusief verhoging?” 2.6. Partijen stellen een vergelijkbare herformulering voor, die de rechtbank zinvol voorkomt. De rechtbank zal de vraagstelling zoals door VCR voorgesteld overnemen, met een kleine aanvulling omdat de rechtbank – hoewel zij zich realiseert dat indien de door VCR genoemde lobby succesvol is de situatie wederom zal wijzigen – het niet raadzaam acht dat de geschillencommissie in haar advies met een onzekere toekomstige mogelijkheid rekening houdt. Indien deze situatie zich daadwerkelijk voordoet voordat het eindvonnis is gewezen, kan die situatie daarbij door de rechtbank worden betrokken. De vraagstelling wordt dan als volgt: 1. Op welk percentage van de inkomsten dient de op grond van artikel 7 Wnr door de betreffende NVCR-leden aan Sena te betalen billijke vergoeding te worden vastgesteld? Indien de geschillencommissie reden ziet voor een hoger percentage als gevolg van het RAAP/PPI-arrest en de daarop volgende wetswijziging, welk percentage geldt dan inclusief verhoging (te weten vanaf 1 januari 2021) en welk percentage geldt exclusief verhoging (te weten tot 1 januari 2021)? 2.7. Sena heeft voorts nog voorgesteld om in vraag 1. te expliciteren dat het gaat om het percentage c.q. de (voor verschillende periodes mogelijk verschillende) percentages van de relevante inkomsten van de bij de VCR aangesloten commerciële radiozenders. VCR heeft, in combinatie met haar hiervoor in r.o. 2.5. genoemde voorstel, verzocht om in vraag 1. op te nemen ‘op welk percentage van de inkomsten (…)’. Zoals reeds blijkt uit hetgeen hiervoor in r.o. 2.6. is overwogen, volgt de rechtbank het voorstel van VCR omdat het inderdaad gaat om een percentage van de inkomsten. Op de vraag welke inkomsten relevant zijn, ziet vraag 2. waarmee de geschillencommissie gevraagd wordt aan te geven welke componenten dienen te worden meegenomen in de te hanteren inkomstengrondslag. Toevoeging van het woordje ‘relevante’ zou de geschillencommissie ten onrechte kunnen opvatten als een verzoek om nog los van de tweede vraag in te gaan op een nader advies ten aanzien van de inkomsten, hetgeen verwarring tot gevolg kan hebben. 2.8. Het voorgaande in aanmerking nemend, zal de rechtbank de onder de beslissing vermelde vragen aan de geschillencommissie voorleggen. 2.9. De rechtbank ziet aanleiding om af te wijken van de hoofdregel van artikel 195 Rv dat het voorschot op de kosten van de deskundige in beginsel door de eisende partij (in conventie) moet worden gedeponeerd. Omdat de vorderingen zowel in conventie als in reconventie gegrond zijn op de hoogte van de billijke vergoeding, zal de rechtbank bepalen dat zowel Sena als NVCR c.s. de helft van het voorschot betalen. 2.10. De deskundige heeft de met het onderzoek gemoeide tijd (onder voorbehoud) begroot op zes maanden. 2.11. De rechtbank wijst erop dat partijen wettelijk verplicht zijn om mee te werken aan het onderzoek door de deskundige. De rechtbank zal deze verplichting uitwerken zoals onder de beslissing nader omschreven. Wordt aan een van deze verplichtingen niet voldaan, dan kan de rechtbank daaruit de gevolgtrekking maken die zij geraden acht, ook in het nadeel van de desbetreffende partij. 2.12. Indien een partij desgevraagd of op eigen initiatief een opmerking of verzoek aan de deskundige doet toekomen, dient zij dat schriftelijk te doen en daarvan gelijktijdig afschrift aan de wederpartij te verstrekken.

<nr>3</nr>De beslissing De rechtbank de deskundige en de te beantwoorden vragen 3.1. beveelt een onderzoek door een deskundige; 3.2. benoemt tot deskundige: de Geschillencommissie Auteursrechten correspondentieadres: Stichting Geschillencommissies voor Beroep en Bedrijf ter attentie van het Kennis- en Expertisecentrum Auteursrechten postbus 90600, 2509 LP Den Haag telefoon: 070-3105310 e-mailadres: kennis_expertisecentrum@degeschillencommissie.nl om een onderzoek in te stellen en een schriftelijk en met redenen omkleed antwoord te geven op de volgende vragen: Op welk percentage van de inkomsten dient de op grond van artikel 7 Wnr door de betreffende NVCR-leden aan Sena te betalen billijke vergoeding te worden vastgesteld? Indien de geschillencommissie reden ziet voor een hoger percentage als gevolg van het RAAP/PPI-arrest en de daarop volgende wetswijziging, welk percentage geldt dan inclusief verhoging (te weten vanaf 1 januari 2021) en welk percentage geldt exclusief verhoging (te weten tot 1 januari 2021)? Welke componenten dienen te worden meegenomen in de voor de hoogte van het feitelijk te betalen bedrag te hanteren inkomstengrondslag? Is een degressieve dan wel progressieve staffel om economische redenen en/of het gelijkheidsbeginsel gerechtvaardigd, en zo ja: hoe dient die staffel vorm te worden gegeven? Is het hanteren van kortingen voor spoedige betaling en/of in verband met het opstellen van rapportages om economische redenen en/of het gelijkheidsbeginsel gerechtvaardigd, en zo ja, hoe moet die kortingsregeling luiden? De geschillencommissie wordt gevraagd bij haar deskundigenbericht in te gaan op de in het tussenvonnis van 20 oktober 2021 besproken punten in de rechtsoverwegingen 5.5.6., 6.7.2., 6.8.3., 6.9.5., 6.10.7., 6.10.13., 6.10.14., 6.10.20., 6.11.2., 7.3., 9.2.3. en 9.3.3; het voorschot 3.3. bepaalt dat de griffier een afschrift van dit tussenvonnis en het tussenvonnis in onderhavige zaak van 20 oktober 2021 aan de deskundige zal zenden; 3.4. bepaalt met het oog op de vaststelling van het voorschot op de kosten van de deskundige het volgende: de deskundige dient binnen drie weken na de datum van dit tussenvonnis een begroting van de kosten op te geven aan de griffie van de rechtbank, gespecificeerd naar het verwachte aantal te besteden uren, het uurtarief en de eventuele overige kosten; de griffie zal de opgave van de deskundige vervolgens toezenden aan partijen; partijen kunnen desgewenst binnen twee weken na dagtekening van de brief van de griffie schriftelijk bij de rechtbank bezwaar maken tegen de begroting; indien niet of niet tijdig bezwaar wordt gemaakt, wordt de hoogte van het voorschot op de kosten van de deskundige reeds nu voor alsdan vastgesteld op het door de deskundige begrote bedrag; indien wel tijdig bezwaar wordt gemaakt, zal het voorschot worden vastgesteld bij afzonderlijke rechterlijke beslissing; 3.5. bepaalt dat zowel Sena als NVCR c.s. de helft van het voorschot dient over te maken binnen twee weken na de datum van de nota met betaalinstructies van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak (LDCR); 3.6. draagt de griffier op om de deskundige onmiddellijk in kennis te stellen van de betaling van het voorschot; 3.7. bepaalt dat de deskundige de rechtbank zal verzoeken om vaststelling van een nader voorschot indien en zodra haar in de loop van het onderzoek blijkt dat dit meer gaat kosten dan oorspronkelijk begroot; 3.8. bepaalt dat in voorkomend geval het nadere voorschot binnen twee weken na ontvangst van de factuur van het LDCR dient te worden voldaan; 3.9. bepaalt voorts dat indien (één van) partijen het (nadere) voorschot niet tijdig voldoet / voldoen, de zaak wordt verwezen naar de rol voor conclusie wegens niet ontvangen deskundigenbericht; het onderzoek 3.10. bepaalt dat Sena binnen twee weken na de datum van dit vonnis een kopie van alle gedingstukken aan de rechtbank ter beschikking zal stellen, welke stukken de griffier zal doorzenden aan de deskundige; 3.11. bepaalt voorts dat, indien bedoelde kopie van deze gedingstukken niet tijdig aan de rechtbank ter beschikking is gesteld, de zaak na sommatie door de rechtbank, waarbij Sena een termijn van twee weken zal worden gegund om de stukken alsnog ter beschikking te stellen, wordt verwezen naar de rol voor conclusie wegens niet ontvangen deskundigenbericht; 3.12. bepaalt dat de deskundige het onderzoek zelfstandig zal instellen op de door de deskundige in overleg met partijen te bepalen tijd en plaats; 3.13. wijst de deskundige erop dat: de deskundige voor aanvang van het onderzoek dient kennis te nemen van de Leidraad deskundigen in civiele zaken (te raadplegen op www.rechtspraak.nl of desgevraagd te verkrijgen bij de griffie); de deskundige zijn werkzaamheden pas dient aan te vangen, nadat de griffier van deze rechtbank de deskundige zal hebben bevestigd dat het voorschot door het LDCR is ontvangen; de deskundige het onderzoek onmiddellijk dient te staken en contact dient op te nemen met de griffier, indien tijdens de uitvoering van de werkzaamheden het voorschot niet toereikend blijkt te zijn; 3.14. bepaalt dat partijen binnen vier weken dienen te reageren op het concept-rapport van de deskundige nadat dit aan partijen is toegezonden en dat partijen bij de deskundige geen gelegenheid hebben op elkaars opmerkingen en verzoeken naar aanleiding van het concept-rapport te reageren; overige bepalingen 3.15. bepaalt dat twee weken nadat het deskundigenbericht bij de griffie van deze rechtbank is ingeleverd en nadat de griffier de exemplaren daarvan heeft toegezonden aan partijen de zaak op de rol wordt gebracht voor conclusie na deskundigenbericht, waarbij op een termijn van vier weken tegelijkertijd Sena en NVCR c.s. een conclusie zullen indienen; 3.16. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. J.Th. van Walderveen, mr. A.M. Brakel en mr. C.T. Aalbers en in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel op 16 februari 2022.

Wet toezicht en geschillenbeslechting collectieve beheersorganisaties auteurs- en naburige rechten HvJ 8 september 2020, C-265/19, ECLI:EU:C:2020:677