<nr> 1 </nr> De feiten en het procesverloop

beschikking RECHTBANK DEN HAAG Team Insolventies insolventienummer: C/09/15/187 F beschikking van 26 oktober 2022 in het faillissement van: Dana Motek B.V., hierna: DM, is hoger beroep ingesteld tegen de op 12 september 2022 door de rechter-commissaris, mr. R.G.C. Veneman, gegeven beschikking ex artikel 69 Faillissementswet (hierna: Fw) door: mr. A.J. Nederhoed, (thans) curator te Amsterdam, hierna: de curator.

<nr> 1 </nr> De feiten en het procesverloop 1.1. De curator heeft het standpunt ingenomen dat onbehoorlijk bestuur wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement. Hij is in 2018 met toestemming van de rechter-commissaris een bestuurdersaansprakelijkheidsprocedure gestart. Daarin heeft hij hoofdelijke veroordeling van de statutair bestuurder van DM, de heer [naam01] , en de feitelijk leidinggevende, de heer [naam02] (hierna respectievelijk [naam01] en [naam02] ) tot betaling van het boedeltekort gevorderd. Daarnaast heeft hij verklaringen voor recht gevorderd dat [naam01] en [naam02] onrechtmatig hebben gehandeld jegens de gezamenlijke schuldeisers en dat zij op grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk zijn voor de schade die de vennootschap heeft geleden. 1.2. Het verwijt van de curator is dat sprake is van onbehoorlijk bestuur, omdat (het bestuur van) DM onvoorwaardelijke financiële verplichtingen is aangegaan jegens derden, wetende dat DM die niet zou kunnen nakomen. Het ging om de aankoop – tot twee keer toe – van een kasteel met opstallen, die DM van plan was te laten verbouwen. Daarvoor waren geen eigen middelen beschikbaar. DM was dus geheel afhankelijk van externe financiering. DM heeft twee koopovereenkomsten zonder ontbindende voorwaarden gesloten, de eerste op 13 december 2013 en de tweede op 16 december 2014. DM kon de waarborgsommen en koopsommen niet betalen. Het onbetaald laten van de waarborgsom voortvloeiend uit de eerste koopovereenkomst staat aan de basis van het faillissement van DM. In dat verband heeft DM ook diverse andere schuldeisers onbetaald gelaten, zoals een makelaar en een aantal advocaten. 1.3. Met toestemming van de rechter-commissaris heeft de curator voor deze rechtbank, team Handel, een procedure gevoerd tegen [naam01] en [naam02] . Kern van het geschil was of [naam01] en [naam02] al dan niet een financieringsarrangement waren overeengekomen met de Duitse tak van een Amerikaanse geldschieter, Thomas Bright Trust Germany AG (hierna: TBT Germany). Pas bij conclusie van antwoord hebben [naam01] en [naam02] een leningsovereenkomst ingebracht, die de curator tot dan toe niet kende, stellende dat dat de overeenkomst was waaraan zij voldoende zekerheid ontleenden om de verplichtingen jegens de verkoper van het kasteel aan te gaan. Omdat nog nooit over die leningsovereenkomst of (serieus) over een leningverstrekkende partij was gesproken, heeft de curator de echtheid en de geloofwaardigheid van die leningsovereenkomst betwist. Na een voor de curator gunstig tussenvonnis van 24 juli 2019, waarin de rechtbank voorshands onaannemelijk had geoordeeld dat de leningsovereenkomst geloofwaardig was (en dus van een latere makelij), is in getuigenverhoor vervolgens naar voren gekomen dat de leningsovereenkomst niet was geantedateerd. Vervolgens heeft de rechtbank de vorderingen van de curator bij eindvonnis van 21 oktober 2020 alsnog afgewezen. De curator is (pro forma) van het vonnis in hoger beroep gekomen en heeft gedagvaard op lange termijn. De termijn van aanbrengen is volgens curator nog niet verstreken. 1.4. De curator heeft op 2 september 2022 de rechter-commissaris een vertrouwelijk bericht gestuurd, met daarbij gevoegd een procesadvies van mr. S.C.M. van Thiel. In dat bericht heeft hij aangekondigd (op termijn) procesmachtiging te zullen verzoeken om het reeds ingestelde (pro forma) hoger beroep voort te zetten. 1.5. De rechter-commissaris heeft in haar reactie daarop van 12 september 2022 aan de curator laten weten dat zij geen toestemming zal verlenen voor het appel. 1.6. De curator kan zich niet met deze beslissing van de rechter-commissaris, die aan te merken is als een beschikking, verenigen. Op 16 september 2022 heeft hij hoger beroep tegen de beschikking ingesteld. Op 24 september 2022 heeft hij de gronden van zijn beroep aangevuld. 1.7. De rechtbank heeft [naam01] en [naam02] , gelet op (de conclusie van de procureur- generaal bij) het arrest van de Hoge Raad van 17 juni 2022 , aangemerkt als belanghebbenden in de zin van artikel 67 lid 1, tweede volzin, Fw. Daarom heeft de rechtbank [naam01] en [naam02] in de gelegenheid gesteld hun standpunten kenbaar te maken en hen uitgenodigd ter zitting te verschijnen voor een nadere toelichting. 1.8. De rechtbank maakt melding van de ontvangst van: - de e-mails d.d. 28 september 2022 en 4 en 5 oktober 2022 van mr. Van der Weijst, de advocaat van [naam01] en [naam02] ; - de e-mails d.d. 26, 27, 28 en 30 september 2022 en 5 oktober 2022 van de curator. 1.9. Het hoger beroep is op 12 oktober 2022 behandeld. Daarbij zijn de curator en [naam02] , vergezeld van mr. Van der Weijst voornoemd verschenen en gehoord. Tevens zijn verschenen mr. drs. D.H. Sterke, de voormalig advocaat van [naam01] en [naam02] , alsmede [naam03] , zoon van [naam01] . 1.10. Mr. Van der Weijst heeft ter zitting een pleitnota overgelegd. De rechtbank zal hierop, voor zover relevant, bij de beoordeling nader ingaan.

<nr> 2 </nr> De standpunten 2.1. De rechter-commissaris heeft ter onderbouwing van haar beslissing geen toestemming te geven voor het voortzetten van het appel in de eerste plaats overwogen dat de maatstaven die de rechtbank heeft gehanteerd juist zijn. Ook het procesadvies van mr. Van Thiel biedt op dit punt geen voldoende redenen voor een mogelijk hoger beroep. In de tweede plaats constateert de rechter-commissaris dat de rechtbank heeft geconcludeerd dat de stelling dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, doordat een aanzienlijke betalingsverplichting is aangegaan zonder dekkende financiering, geen stand houdt, nu deze stelling onvoldoende met feiten of omstandigheden is onderbouwd. Volgens de rechter-commissaris voert de curator geen nieuwe feiten en omstandigheden aan die tot een ander oordeel zouden moeten of kunnen leiden. Nu er geen nieuwe feiten en omstandigheden (kunnen) worden aangevoerd op grond waarvan het hof tot de conclusie zou kunnen komen dat [naam01] en [naam02] er niet op mochten vertrouwen dat de betrokken – maar later afgehaakte – financier goed was voor haar geld, en moet worden uitgaan van de betrouwbaar geachte verklaringen van advocaten, is het risico op een niet succesvol hoger beroep te groot, aldus de rechter-commissaris. Daarbij geldt dat de curator zelf ook al vraagtekens plaatste bij de kans op een succesvol appel en ook in het procesadvies wordt vermeld dat ‘de stukken meer argumenten bieden dan vermeld, in beide richtingen’. 2.2. Het beroep van de curator strekt ertoe dat de beschikking van de rechter-commissaris wordt vernietigd. De curator heeft daartoe in zijn beroepschrift en ter zitting – kort weergegeven – het volgende aangevoerd. 2.2.1. De rechter-commissaris moet het beleid van de curator in volle omvang toetsen. Dat betreft niet alleen de rechtmatigheid (handelt de curator overeenkomstig de regels), maar ook de beleidsmatige kant ervan, dus de doelmatigheid (zijn de maatregelen van de curator gericht op de hoogste opbrengst van de boedel; zijn zij kosteneffectief) en doelgerichtheid (dragen de handelingen van de curator bij aan het doel van het efficiënt verloop van de vereffening van de boedel). Gelet op het feit dat de boedel van DM geen activa bevat, procedeert de curator vooralsnog op basis van een garantstelling op grond van de Garantstellingsregeling Curatoren, die voorlopig voldoende dekking biedt. Doorprocederen is doelmatig: de boedel is nu leeg, maar vanwege gelegd beslag op de villa van een van de bestuurders is bij een toewijzend arrest verhaal mogelijk. Voortzetting kan dus alleen een verbetering van de positie van de schuldeisers opleveren. Daarbij is de slagingskans van de vorderingen van belang. Die is naar de mening van de curator niet (zeer) klein. 2.2.2. Anders dan de rechter-commissaris heeft gekenschetst, ziet een eventueel appel volgens de curator niet uitsluitend op de motivering van de rechtbank en een andere weging van de feiten en omstandigheden. Het feitelijke debat is in eerste aanleg erg getrechterd geweest en ging voornamelijk over het bestaan van de financieringsovereenkomst, en nauwelijks over de inhoud ervan. De rechtbank is (te) gemakkelijk over andere stellingen en argumenten heengestapt. De proceskans heeft met name betrekking op de vraag of van de bestuurders mocht worden verwacht dat zij deugdelijk onderzoek deden naar de gegoedheid van de financier. De curator heeft inmiddels voldoende inzichten als gevolg van heropend feitenonderzoek na het eindvonnis en heeft er vertrouwen in dat het hof een strengere toets zal aanleggen dan de rechtbank heeft gedaan.

<nr> 3 </nr> De beoordeling Beroepschrift tijdig ontvangen 3.1. Ingevolge artikel 67 Fw staat tegen een beschikking van de rechter-commissaris gedurende vijf dagen hoger beroep open. Het beroepschrift is op 16 september 2022 ter griffie van deze rechtbank binnengekomen en richt zich tegen de beschikking van 12 september 2022. Het beroepschrift is dus binnen de in artikel 67 lid 1 Fw gestelde termijn ontvangen. Aanhangigheid van het appel bij het gerechtshof 3.2. Mr. Van der Weijst heeft bezwaar tegen doorprocederen, omdat zijn cliënten dan onnodig proceskosten moeten maken. Daarnaast is het aanhangig zijn van het geding bij het gerechtshof Den Haag volgens hem inmiddels van rechtswege vervallen door vormfouten van de curator. Naar het oordeel van de rechtbank is deze rechtsvraag thans niet aan de orde omdat het niet aan de rechtbank is te oordelen over de vraag of de curator al dan niet ontvankelijk zou moeten worden verklaard; dat is ter beoordeling van het gerechtshof. Beoordelingskader en beginsel van hoor en wederhoor 3.3. Op grond van artikel 68 lid 3 Fw behoeft de curator alvorens in rechte op te treden een machtiging van de rechter-commissaris. Het is de taak van de rechter-commissaris, beslissend op de voet van artikel 69 Fw, en van de rechtbank in hoger beroep, om het beleid van de curator in volle omvang te toetsen . Er is geen grond om voor de machtiging ex artikel 68 lid 3 Fw iets anders aan te nemen . Bij de beoordeling van een verzoek op grond van artikel 68 lid 3 Fw moet de rechter-commissaris inschatten in hoeverre het wenselijk is om een procedure te starten. Daarbij is het belang van de boedel maatgevend. De rechter-commissaris heeft hierbij een zekere beoordelingsvrijheid. Daarbij wordt onder meer gekeken naar de proceskansen, de kosten en risico’s van een procedure, de verhaalsmogelijkheden, de vraag of het voeren van een procedure redelijkerwijs noodzakelijk is en het belang van een voortvarende afwikkeling van het faillissement. 3.4. Tijdens de mondelinge behandeling heeft mr. Van der Weijst het standpunt ingenomen dat hij onvoldoende in handen heeft om op een effectieve wijze zijn cliënten bij te staan, omdat hij niet beschikt over (de inhoud van) de beschikking van de rechter-commissaris en geen kennis heeft van (het bestaan van) een procesadvies. De rechtbank volgt hem niet in deze stellingname, met name ook vanuit het gezichtspunt dat in deze procedure niet de inhoudelijke bezwaren tegen de vermeende bestuurdersaansprakelijkheid ter beoordeling voorliggen. Dat zijn cliënten als gevolg van de eerder genoemde conclusie van de procureur-generaal worden aangemerkt als belanghebbenden betekent bovendien niet dat zij (automatisch) over alle onderliggende stukken moeten kunnen beschikken. De correspondentie tussen de curator en de rechter-commissaris is vertrouwelijk en moet dat ook blijven. Ten aanzien van de inhoud van de afwijzende beslissing van de rechter-commissaris geldt dat het ook voor hen duidelijk mag zijn dat de rechter-commissaris onvoldoende gunstige proceskansen heeft gezien. In hun hoedanigheid van belanghebbenden hebben zij de gelegenheid gekregen hun standpunt kenbaar te maken over de wenselijkheid van het voeren van een hogerberoepsprocedure. Daarbij hebben zij zowel schriftelijk als mondeling kunnen ingaan op de diverse punten vermeld in de laatste zin van overweging 3.3. De curator heeft vervolgens daarop gereageerd. Hij heeft ter zitting herhaald dat het debat dat heeft plaatsgevonden te veel ging over het bestaan van de leningsovereenkomst en dat de rechtbank daarna te gemakkelijk over andere zaken heen stapte. De curator heeft desgevraagd de strekking van zijn strategie toegelicht: in hoger beroep kan hij beter ingaan op punten die volgens hem in eerste aanleg onderbelicht zijn gebleven, zoals diverse bezwaren die kunnen worden opgeworpen tegen de betreffende leningsovereenkomst, de leninggever/financier en het vertrouwen dat de bestuurders meenden te mogen ontlenen aan die overeenkomst. 3.5. Hiermee is naar het oordeel van de rechtbank voldoende invulling gegeven aan het feit dat [naam01] en [naam02] in deze procedure worden aangemerkt als belanghebbenden. Dat de curator nu niet in detail wil ingaan op de inhoud van zijn onderzoeksresultaten alsmede de bevindingen en proceskansen zoals vermeld in het procesadvies, is begrijpelijk. Het verzoek tot machtiging om in hoger beroep te gaan betreft een voorfase en het verzoek heeft bovendien een andere beoordelingskader. Als de rechtbank de beschikking vernietigt en de procesmachtiging verleent, doet dat geen afbreuk aan de positie van de (voormalige) bestuurders. Zij kunnen dan al hun bezwaren en standpunten, zowel procesrechtelijk als materieelrechtelijk in de te voeren appelprocedure naar voren brengen. Het is dus noch noodzakelijk, noch wenselijk dat [naam02] en [naam01] nu al en daarmee twee keer de mogelijkheid hebben om hun inhoudelijke bezwaren tegen de vermeende bestuurdersaansprakelijkheid kenbaar te maken. Beoordelingskader 3.6. Het (voornaamste) beoordelingskader in deze procedure is of doorprocederen in het belang is van de boedel. De rechtbank is van oordeel dat het in dit geval in het belang van de boedel is dat de curator kan doorprocederen. De rechtbank acht daarvoor het volgende doorslaggevend. In eerste aanleg is vooral geprocedeerd over de vraag óf sprake was van een leningsovereenkomst tussen TBT Germany en DM. In dat stadium was nog niet duidelijk of DM een beroep kon doen op een financieringsarrangement voor de aankoop van het kasteel. In rechtsoverweging 4.7 van het vonnis van 24 juli 2019 achtte de rechtbank het bestaan van een financiering nog onaannemelijk . Pas na nadere bewijsvoering bleek dat er wel degelijk sprake was van een faciliteit. Naar de mening van de curator zijn de overige elementen voor zijn aanspraak op bestuurdersaansprakelijkheid vervolgens onvoldoende uit de verf kunnen komen. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator duidelijk gemaakt dat hij met het thans bekende feitencomplex de appelprocedure op een andere wijze en vanuit een andere invalshoek wil voeren, met name met het oog op de vraag of van de bestuurders mocht worden verwacht dat zij deugdelijk onderzoek deden naar de gegoedheid van de financier. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de curator voldoende duidelijk gemaakt dat hij de vraag of sprake was van bestuurdersaansprakelijkheid aan de zijde van [naam01] en [naam02] in volle omvang en op basis van de thans bekende feiten en omstandigheden aan het hof wil voorleggen. Hij meent dat hij hierbij wordt gesteund door het positieve procesadvies van mr. Van Thiel. Vanuit het oogpunt dat het hof het geschil in volle omvang op basis van de thans bekende feiten zal beoordelen, waarbij de curator zijn procestukken kan inrichten met het oog op de vragen die naar zijn mening in eerste aanleg onderbelicht zijn gebleven, èn op grond van het feit dat het procesadvies van mr. Van Thiel ook kansen voor het slagen van het hoger beroep ziet, acht de rechtbank het in het belang van de boedel dat de curator de kans krijgt van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep te gaan. Verhaalsmogelijkheden, procesrisico en voortvarende afwikkeling 3.7. Bovendien is sprake van verhaalsmogelijkheden vanwege de beslaglegging en heeft de curator verklaard dat vanwege de garantstellingsregeling voldoende zekerheid is voor betaling van een eventuele proceskostenveroordeling in zijn nadeel. Tot slot heeft hij toegezegd bij verlening van een machtiging niet de uiterste termijn van 24 januari 2023 te zullen afwachten, maar de zaak bij vervroeging op te zullen brengen en onmiddellijk zijn grieven te zullen nemen. 3.8 Gelet op wat hiervoor is overwogen is de rechtbank van oordeel dat het beroep van de curator gegrond is en zal de rechtbank alsnog de curator machtiging verlenen in hoger beroep te komen van het vonnis in eerste aanleg.

<nr> 4 </nr> De beslissing De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt de beschikking van de rechter-commissaris van 12 september 2022; en opnieuw rechtdoende: - verleent de curator machtiging om in hoger beroep te gaan tegen de beslissing van de rechtbank van 21 oktober 2020. Dit is een beslissing van mr. C.W.D. Bom, rechter, in aanwezigheid van R. Becker, griffier, en is in het openbaar uitgesproken op 26 oktober 2022.

ECLI:NL:HR:2022:868; toepassing van artikel 81 lid 1 RO, conclusie A-G Snijders gevolgd: zie ECLI:NL:PHR:2022:384 d.d. 22 april 2022, r.o. 3.3 t/m 3.5. Zie HR 10 mei 1985, ECLI:NL:1985:AG5014. Zie conclusie A-G Snijders d.d. 22 april 2022 als vermeld bij voetnoot 1: ECLI:NL:PHR:2022:384, r.o. 4.4.