<nr>1</nr>De procedure

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/582173 / KG ZA 19-1042 Vonnis in kort geding van 26 november 2019 in de zaak van WEGENBOUWMAATSCHAPPIJ ELSHOUT B.V., gevestigd te Breda, advocaat mr. H.S. Memelink te Zevenbergen, gemeente Moerdijk, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN, (ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties), zetelend te Den Haag, advocaat mr. G.E. van den Beuken te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Elshout' en 'de Staat'.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, met producties; - de brief van de Staat van 7 november 2019, met productie; - de akte houdende wijziging van eis; - de op 12 november 2019 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

<nr>2</nr>De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Het Rijksvastgoedbedrijf (hierna 'RVB') - een onderdeel van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties - heeft een meervoudige onderhandse aanbestedingsprocedure, zoals bedoeld in hoofdstuk 7 van het Aanbestedingsreglement Werken 2016, georganiseerd met het oog op de Renovatie ondergrondse infra Trip van Zoudtlandkazerne te Breda. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. 2.2. Op 19 augustus 2019 heeft het RVB Elshout uitgenodigd om op die aanbesteding in te schrijven. 2.3. Voor zover hier van belang vermeldt de Aanbestedingsleidraad: " 4.3 Kwaliteitscriteria De kwaliteitscriteria zijn vermeld onder "Gunningscriteria" op het dashboard van deze aanbesteding en nader uitgewerkt in onderstaande tabel met daarin opgenomen de vermelding van de doelstelling van het Rijksvastgoedbedrijf en de aspecten waarop de betreffende kwaliteitscriteria zullen worden beoordeeld. 4.4 Beoordelingsmethodiek De inschrijving met de laagste fictieve inschrijvingssom wordt aangemerkt als de economisch meest voordelig inschrijving. Fictieve inschrijfsom De fictieve inschrijfsom wordt berekend door de totale kwaliteitswaarde in mindering te brengen op de inschrijvingssom. Totale kwaliteitswaarde De totale kwaliteitswaarde wordt bepaald door de behaalde kwaliteitswaarde per kwaliteitscriterium bij elkaar op te tellen. Behaalde kwaliteitswaarde In de tabel scores en waardering is vermeld hoe de kwaliteitswaarde wordt behaald. De behaalde kwaliteitswaarde volgt uit de score die verkregen wordt op een kwaliteitscriterium. De scorereeks loopt van 0 tot en met 5. Bij de score 5 wordt de maximale kwaliteitswaarde toegekend. Maximale kwaliteitswaarde In het Rekenblad BPKV is vermeld wat de maximaal te behalen kwaliteitswaarden zijn per kwaliteitscriterium. Voor de toegekende score aan elk kwaliteitscriterium geldt een kwaliteitswaarde uitgedrukt in euro's (€) exclusief BTW." 2.4. Voor zover hier van belang vermeldt "Het bestek en voorwaarden": " 2.2 NADERE BESCHRIJVING (…)

<nr>02</nr>KENMERK RESULTAATSVERPLICHTING Door een 'V' is aangegeven dat de daarop betrekking hebbende hoeveelheid resultaatsverplichting een verrekenbare hoeveelheid betreft als bedoeld in paragraaf 38 lid 1 van de UAV 2012. Afwijkingen worden verrekend overeenkomstig paragraaf 39 van de UAV 2012 met inachtneming van paragraaf 01.03 van de Standaard." 2.5. In het kader van de aanbestedingsprocedure heeft het RVB verschillende Nota's van Inlichtingen verstrekt. De Nota van Inlichtingen van 12 september 2019 vermeldt onder andere: " BESTEKS POST- NUMMER CATALOGUSNUMMER OMSCHRIJVING EENHEID HOEVEELHEID RESUTAATSVER- PLICHTING HOEVEELHEID TER INLICHTING HOOFDCODE DEFI- CODE (…) (..) (..) (..) (..) (..) (..) (..) (..) (..) 221010 BESTEKSPOST GEWIJZIGD 221010 220399 Inrichten tijdelijk gronddepot. Situering: gereserveerde ruimte volgens tekening C01 op KC De La Reyweg. Betreft depot voor het tijdelijk opslaan van schone grond. (…) m2 1.600,00 V 221020 BESTEKSPOST GEWIJZIGD 221020 220399 Opruimen tijdelijk gronddepot. Betreft het depot ingericht volgens bestekspostnr. 221010 en het verwijderen van alle aangebrachte materialen, (…) m2 1.600,00 V (..) (..) (..) (..) (..) (..) (..) (..) (..) " 2.6. Vier marktpartijen hebben tijdig een inschrijving ingediend, onder wie Elshout en [B.V. I] . te [plaats] (hierna ' [B.V. I] '). 2.7. Bij brief van 22 oktober 2019 heeft het RVB het volgende bericht aan Elshout: "Uw onderneming heeft ingeschreven voor de aanbestedingsprocedure van Project P-1004528 Renovatie ondergrondse infra TvZ te Breda. Met deze brief deel ik u de gunningsbeslissing mee. Het gunningscriterium bij deze aanbesteding was het criterium van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Na de beoordeling van de inschrijvingen is de inschrijving van [B.V. I] te [plaats] aangewezen als inschrijving met de beste prijs-kwaliteitverhouding en is het Rijksvastgoedbedrijf voornemens om de opdracht aan deze onderneming te verlenen. Uw inschrijving komt derhalve niet in aanmerking voor de opdracht. De onderbouwing van de genomen beslissing treft u aan in de bijlage." 2.8. De bijlage van de aan Elshout toegezonden gunningsbeslissing - het Beoordelingsformulier - vermeldt: " Kenmerken van de inschrijving Onderstaande tabel geeft u een overzicht van de rangorde, de inschrijvingssommen, de behaalde scores en de daarbij behorende kwaliteitswaarden alsmede de fictieve inschrijvingssommen van de inschrijvers. Toelichting kwalitatieve beoordeling In onderstaande tabel is per afzonderlijk (voorzieningenrechter: kwaliteitscriterium) een toelichting op de door (voorzieningenrechter: u) behaalde scores opgenomen alsmede wat de relatieve voordelen van de winnende inschrijving zijn. Kwaliteits- criterium Uw score Toelichting behaalde score Relatieve voordelen winnende inschrijver Minimaliseren overlast voor gebruikers 3 Uw plan van aanpak wordt beoordeeld op 4 hoofdaspecten: de fasering van de werkzaamheden, werkwijze verplaatsen monumenten, gebruik gronddepot KC De La Reyweg en het inrichten van de bouwplaats. (…) Aspecten gebruik gronddepot Het is een meerwaarde dat op het gronddepot ruimte overblijft voor parkeerplekken en dat er gekozen is om het gronddepot achterin te plaatsen, zodat er geen auto's langs de werkzaamheden hoeven te rijden. (…) Aspect inrichting bouwplaats Het verplaatsen van het mobiele materieel, wat niet binnen het werkvak kan blijven staan, gaat zorgen voor extra verkeerstromen. Deze verkeersstromen gaan eerder meer hinder veroorzaken, dan dat het de overlast van de gebruiker minimaliseert. Daarnaast is de omschrijving van de inrichting van de bouwplaats erg generiek en daarmee weinig onderscheidend. De [B.V. I] . scoort op de volgende onderdelen beter: • [B.V. I] . maakt geen gebruik van het gronddepot, zodat alle ruimte beschikbaar blijft voor parkeerplekken. • Het materiaal blijft op het einde van de werkdag op de kazerne. Wat voor minder verkeersstromen zorgt en hinder voor de gebruiker. "

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. Na wijziging van eis vordert Elshout - zakelijk weergegeven - de Staat: primair I. te gebieden de gunningsbeslissing van 22 oktober 2019 in te trekken; II. te verbieden de opdracht te gunnen aan een ander dan Elshout; III. te gebieden de opdracht te gunnen aan Elshout; subsidiair IV. te gebieden de gunningsbeslissing van 22 oktober 2019 in te trekken; V. te gebieden de inschrijvingen van [B.V. I] en Elshout te laten herbeoordelen; VI. te gebieden om na die herbeoordeling een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Daartoe voert Elshout - samengevat - het volgende aan. [B.V. I] heeft een ongeldige inschrijving ingediend. Uit de aanbestedingsstukken volgt namelijk de verplichting om een tijdelijk gronddepot in te richten op KC De La Reyweg, terwijl de inschrijving van [B.V. I] daarin niet voorziet. Deze is dus niet besteksconform en moet ongeldig worden verklaard. Voor zover geen sprake is van ongeldigheid van de inschrijving van [B.V. I] , is van belang dat de kwalitatieve beoordeling van de inschrijvingen van [B.V. I] en Elshout voor wat betreft de onderdelen 'gronddepot' en 'materieel' niet deugt. Het kan immers niet zo zijn dat [B.V. I] , die een voorgeschreven gronddepot niet creëert, hoger scoort dan Elshout die zich wel aan dat voorschrift houdt. Verder hebben [B.V. I] en Elshout gelijkwaardig ingeschreven voor wat betreft het materieel. Net als [B.V. I] stalt Elshout al haar (mobiele) materieel op het kazerneterrein. Alleen in de situatie dat niet al het materieel op het kazernematerieel past, zal Elshout voor wat betreft het 'surplus' gebruik maken van haar eigen terrein, dat zich op slechts 2,5 kilometer van de kazerne bevindt. Het verschil in de kwalitatieve beoordeling van beide inschrijvingen, in die zin dat [B.V. I] een 4 scoort en Elshout een 3, is dan ook onverklaarbaar. Beide inschrijvingen hadden (minimaal) gelijk moeten scoren. Gelet hierop en nu Elshout de laagste inschrijvingssom heeft aangeboden, moet de opdracht aan Elshout worden gegund. Indien dit te ver zou voeren, moet een herbeoordeling van beide inschrijvingen plaatsvinden. 3.3. De Staat voert verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

<nr>4</nr>De beoordeling van het geschil Geldigheid inschrijving [B.V. I] 4.1. Elshout stelt zich op het standpunt dat de inschrijving van [B.V. I] niet besteksconform is, aangezien deze niet voorziet in een tijdelijk gronddepot op KC De La Reyweg, zoals voorgeschreven in de aanbestedingstukken. De voorzieningenrechter kan Elshout daarin echter niet volgen. Daarvoor is het volgende van belang. 4.2. Blijkens de Aanbestedingsleidraad, dienen de toepasselijke kwaliteitscriteria er toe te leiden dat de gebruikers van de kazerne zo weinig mogelijk overlast ondervinden tijdens de uitvoering van de aanbestede werkzaamheden. Met het oog daarop dienden inschrijvers onder meer aan te geven op welke wijze gebruik zal worden gemaakt van het gronddepot op KC De La Reyweg, zodat er meer ruimte overblijft voor de tijdelijke parkeervoorziening. Blijkens de Nota van Inlichtingen van 12 september 2019 is voor het depot een (maximale) ruimte van 1.600 m2 beschikbaar. Het voorgaande betekent dat - in ieder geval - niet was voorgeschreven dat de volledige oppervlakte dient te worden gebruikt als tijdelijk gronddepot. In het andere geval zou de wens van het RVB om zoveel mogelijk parkeerruimte over te houden immers zinledig zijn. Uit haar verklaringen tijdens de mondelinge behandeling en haar inschrijving blijkt dat Elshout het ook aldus heeft begrepen. Het vorenstaande klemt te meer nu de betreffende posten zowel in het bestek als in voormelde Nota van Inlichten zijn aangeduid als verrekenbaar; van de aangeduide hoeveelheid (hier: 1.600 m2) kan dus worden afgeweken, met dien verstande dat enkel de hoeveelheid (lees: oppervlakte) die de inschrijver daadwerkelijk gebruikt wordt opgevoerd c.q. in rekening wordt gebracht is. Daar komt bij dat uit de Nota's van Inlichtingen - in het bijzonder de antwoorden op de vragen 48, 51 en 55 - volgt dat van de inschrijvers wordt verwacht dat zij op creatieve wijze omgaan met de beschikbare ruime, alsmede dat het overhouden van ruimte voor parkeerplaatsen op het terrein als meerwaarde wordt aangemerkt. Het komt er dus op neer dat met het toenemen van de resterende parkeerruimte op het terrein, ook de meerwaarde van de inschrijving op dat punt stijgt. De maximale meerwaarde kan dus worden behaald indien helemaal geen gebruik wordt gemaakt van het voorziene gronddepot op het terrein. Het stond de inschrijvers vrij om hun aanbod ook in die zin (zonder het creëren van een depot) in te richten. Mede gelet op het voorgaande kan uit de aanbestedingsstukken - ook indien deze in onderling verband worden bezien - in ieder geval niet worden afgeleid dat dit niet is toegestaan. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver heeft Elshout dat ook moeten begrijpen. Dit te meer nu zij in haar inschrijving is uitgegaan van een oppervlakte van het tijdelijk gronddepot van 400 m2, ofwel een zeer substantiële afwijking/vermindering van de in de Nota van Inlichtingen aangeduide oppervlakte van 1.600 m2. In het licht van het vorenstaande kan Elshout dan ook niet worden gevolgd in haar stelling dat het van de inschrijvers verlangde creatieve omgaan met de beschikbare ruimte wel kan leiden tot een kleiner depot, maar niet tot het geheel achterwege laten van de inrichting van een depot. In het meest extreme geval zou juistheid daarvan er zelfs toe kunnen leiden dat een inschrijving waarin is uitgegaan van een verwaarloosbaar klein depot als geldig moeten worden aangemerkt, maar een inschrijving zonder depot als ongeldig. Dat is niet reëel, wat Elshout ook heeft moeten begrijpen. 4.3. Dat de grond ingevolge de aanbestedingsstukken (bestekspost 892070) in het depot moet worden gekeurd, leidt niet tot een ander oordeel. De Staat heeft - onweersproken - aangevoerd dat [B.V. I] de grond direct na het ontgraven in situ, of wel ter plaatse, keurt, waarna deze wordt afgevoerd. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor is overwogen valt niet in te zien dat een dergelijke handelwijze niet is toegestaan omdat daarmee in strijd met het bestek zou zijn ingeschreven. Tot slot is van belang dat de Staat - in reactie op de door Elshout geuite twijfel op dat punt - heeft gesteld dat [B.V. I] de post 'gronddepot' heeft afgeprijsd, zoals voorgeschreven in UAV 2012. Concrete feiten en/of omstandigheden op grond waarvan zou kunnen worden aangenomen dat deze stelling onjuist is, zijn gesteld noch gebleken, zodat van de juistheid van die stelling van de Staat zal worden uitgegaan. Beoordeling van de inschrijvingen Gronddepot 4.4. Voor zover het bezwaar van Elshout tegen de beoordeling van de inschrijvingen betrekking heeft op het tijdelijke gronddepot, treft het reeds geen doel op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. Daaruit volgt immers dat op dat punt aan de inschrijving van [B.V. I] op goede gronden een hogere meerwaarde is toegekend dan aan die van Elshout, nu [B.V. I] - anders dan Elshout - afziet van het inrichten van een gronddepot op KC De La Reyweg en daarmee dus meer resterende parkeerruimte realiseert. Materieel 4.5. In de toelichting op de door Elshout behaalde scores geeft het RVB aan dat het materiaal van [B.V. I] aan het einde van een werkdag op de kazerne blijft staat, zodat sprake is van minder verkeersstromen en hinder voor de gebruikers van de kazerne. Op de zitting is duidelijk geworden dat het RVB daarmee het materieel van [B.V. I] bedoelt. Uit het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat Elshout het ook aldus heeft begrepen. 4.6. Elshout kan niet worden gevolgd in haar stelling dat [B.V. I] en zij voor wat betreft de onderhavige kwestie gelijkwaardige inschrijvingen hebben ingediend. [B.V. I] heeft aangegeven dat al het door haar gebruikte materieel op het terrein van de kazerne achterblijft. Elshout heeft de onmogelijkheid daarvan niet aannemelijk gemaakt, zodat moet worden aangenomen dat [B.V. I] dat aanbod ook kan waarmaken. 4.7. Elshout heeft in haar inschrijving het volgende aangegeven: "(…). Hoe omvangrijker de bouwplaats inrichting, hoe meer parkeerruimte er wordt afgenomen. Wij hebben als plaatselijke aannemer op korte afstand van het kazerneterrein de beschikking over kantoorruimte en een voldoende groot terrein voor ons materieel. Op het project voorzien wij enkel een mobiele schaftkeet en een materiaalcontainer. Deze materiaalcontainer plaatsen wij centraal op het project en de schaftkeet wordt met het werkvak mee verplaatst. Al het mobiele materieel wat buiten de werktijden niet binnen het werkvak of bij het depot kan blijven staan, stallen wij op ons eigen terrein." Op grond van dit aanbod kan niet worden uitgesloten dat aan het einde van een werkdag niet al het materieel van Elshout op het kazerneterrein kan blijven staan, waardoor het moet worden verplaatst naar het eigen terrein van Elshout, met extra verkeersstromen en hinder voor de kazernegebruiker tot gevolg. 4.8. Daarmee is geen sprake is van gelijkwaardige aanbiedingen en heeft het RVB - gelet op het beoogde doel - terecht aan de inschrijving van [B.V. I] een hogere meerwaarde toegekend dan aan die van Elshout. Afronding 4.9. De slotsom is dat de vorderingen van Elshout zullen worden afgewezen. Het bovenstaande brengt voorts mee dat Elshout geen belang heeft bij overlegging van het Plan van Aanpak van [B.V. I] , zodat verder in het midden kan blijven of het bepaalde in de artikelen 2.57 en 2.138 van de Aanbestedingswet 2012 daaraan in de weg staat. 4.10. Elshout zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

<nr>5</nr>De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen van Elshout af; 5.2. veroordeelt Elshout in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat, € 639,-- aan griffierecht. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 26 november 2019. jvl