<nr>1</nr>De procedure

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/497364 / KG ZA 15/1517 Vonnis in kort geding van 28 december 2015 in de zaak van de commanditaire vennootschap Schiedon Orthopedisch Schoentechniek C.V., gevestigd te Amstelveen, eiseres, advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Deventer, tegen: 1. de naamloze vennootschap Zilveren Kruis Zorgverzekeringen N.V., tevens handelend onder de naam Pro Life Zorgverzekeringen, statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden, 2. de naamloze vennootschap OZF Zorgverzekeringen N.V., statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Hengelo, 3. de naamloze vennootschap Interpolis Zorgverzekeringen N.V., statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden, 4. de naamloze vennootschap FBTO Zorgverzekeringen N.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Leeuwarden, 5. de naamloze vennootschap Avéro Achmea Zorgverzekeringen N.V., statutair gevestigd te Utrecht en kantoorhoudende te Leiden, 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CARESCO B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort, 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NEDASCO B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amersfoort, 8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IAK VOLMACHT B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Eindhoven, 9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AEVITAE B.V., statutair gevestigd en kantoorhoudende te Heerlen, 10. de commanditaire vennootschap TURIEN & CO, gevestigd te Alkmaar, gedaagden, advocaat mr. M.G.A.M. Custers te Amsterdam. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als enerzijds 'Schiedon' en anderzijds (gezamenlijk in enkelvoud) 'Zilveren Kruis'.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, met producties; - de akte, tevens akte indiening producties, tevens akte wijziging van eis, met producties; - de akte indiening nadere producties van Schiedon, met producties; - de akte van Zilveren Kruis, met producties; - de brief van Zilveren Kruis van 27 november 2015, met producties; - de brief van Schiedon van 30 november 2015, met producties; - de op 1 december 2015 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

<nr>2</nr>De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Zilveren Kruis is een zorgverzekeraar, die onder meer overeenkomsten sluit met zorgaanbieders. 2.2. Schiedon houdt zich bezig met de vervaardiging en levering van orthopedische schoenen. Zij levert al ruim 60 jaar orthopedisch schoeisel aan verzekerden van (rechtsvoorgangers) van Zilveren Kruis, telkens op basis van overeenkomsten voor de duur van een jaar. 2.3. Zilveren Kruis heeft besloten het sluiten van overeenkomsten met zorgaanbieders voor het leveren van orthopedisch schoeisel te wijzigen en voor de jaren 2016-2017 een (selectieve) inkoopprocedure te organiseren. Hiertoe heeft Zilveren Kruis op 22 mei 2015 de "Leidraad Inkoopprocedure Orthopedisch Schoeisel 2016 - 2017" gepubliceerd (hierna: 'de Leidraad'). Voor zover hier van belang vermeldt de Leidraad, waarin Zilveren Kruis overigens is aangeduid als 'Achmea': " 2.3 Inkoopprocedure Achmea is geen aanbestedende dienst in de zin van de Aanbestedingswet 2012 of de Europese aanbestedingsrichtlijnen. De onderhavige inkoopprocedure is dan ook geen aanbestedingsprocedure zoals bedoeld in de aanbestedingsregelgeving en de Aanbestedingswet 2012 is dan ook uitdrukkelijk niet van toepassing. De rechtsrelatie tussen gegadigden en Achmea wordt derhalve uitsluitend beheerst door de precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid, waarbij er uitdrukkelijk op wordt gewezen dat die precontractuele goede trouw, redelijkheid en billijkheid in dit geval niet wordt ingevuld door de aanbestedingsregels en de aanbestedingsbeginselen. 2.4. Doelstelling Het doel van deze inkoopprocedure is het selecteren van leveranciers waarmee een overeenkomst wordt gesloten voor de verstrekking van orthopedisch schoeisel. (...) Overeenkomsten zullen worden gesloten voor een periode van 1 januari 2016 tot en met 31 december 2017, met een eenzijdige optie voor Achmea tot verlenging van eenmaal 1 jaar. (...) 3.3 Voorbehouden in deze inkoopprocedure (…) (…) De aanbieder wordt geacht, door zijn aanbieding op de inkoopprocedure, onvoorwaardelijk in te stemmen met alle voorwaarden die genoemd zijn in de onderliggende leidraad en bijbehorende antwoorden op de vragenrondes (…). (…) 3.8 Mededeling voorgenomen beslissing tot sluiten overeenkomsten (voorlopige contractering) Achmea zal de aanbieder(s) met wie zij voornemens is een overeenkomst te sluiten door middel van een schriftelijke mededeling informeren over haar voorgenomen beslissing. Tegelijkertijd zal Achmea de overige aanbieders separaat schriftelijk informeren over deze voorgenomen beslissing en aangeven op grond waarvan hun aanbieding niet voor een overeenkomst in aanmerking komt. De datum die vermeld staat op deze brieven geldt als datum van de mededeling. 3.9 Bezwaren en geschillen Aanbieders kunnen, indien zij hiertoe aanleiding zien, binnen een termijn van 20 dagen na de dag van de voorlopige contractering een gerechtelijke procedure beginnen bij de rechtbank te Den Haag. Deze termijn is een vervaltermijn. Indien een gegadigde na afloop van deze termijn een gerechtelijke procedure start, dan heeft deze gegadigde zijn / haar rechten verspeeld en zal hij/zij niet ontvankelijk worden verklaard. Ook ten aanzien van andere procedures in het kader van deze inkoopprocedure is uitsluitend de rechtbank Den Haag bevoegd. (...) 4.1 Inleiding Achmea selecteert 85% van de geldige aanbieders, waarmee ze een (basis of plus) overeenkomst aangaat voor het leveren van orthopedisch schoeisel. De sluiting van een basis of plusovereenkomst is afhankelijk van de score op de opgestelde kwaliteitscriteria (zie hoofdstuk 6). Selectie van leveranciers vindt plaats op basis van de door aanbieders behaalde inschrijfwaarde die wordt bepaald op basis van een weging van kwaliteit en prijsaanbieding ervan uitgaande dat is voldaan aan de gestelde eisen." 2.4. Schiedon heeft - naast 114 anderen - tijdig een aanbieding ingediend. Naar aanleiding daarvan heeft Zilveren Kruis - bij brief van 3 september 2015 - Schiedon in de gelegenheid gesteld nadere bewijsstukken te overleggen. Schiedon heeft van die gelegenheid gebruik gemaakt. 2.5. Vervolgens heeft Zilveren Kruis op 14 september 2015 het volgende medegedeeld aan Schiedon: " Uitkomst inkoopprocedure Zilveren Kruis heeft alle geldige aanbiedingen beoordeeld conform paragraaf 3.7.6 van de Leidraad. Tot onze spijt komt u niet in aanmerking voor een contract voor het leveren van Orthopedisch Schoeisel 2016-2017. Op basis van de door u gescoorde punten op kwaliteit en prijs behoort u niet tot de bovenste 85% van de geldige aanbiedingen die door Zilveren Kruis worden gecontracteerd. In onderstaand overzicht wordt weergegeven welke punten u heeft gescoord. Punten op kwaliteit 18 Punten op prijs 11 Totaal 29 Minimaal aantal benodigde punten om binnen de 85% te eindigen 33,5 (…) Geschillen Bent u het niet eens met het voorgenomen besluit, dan dient u conform paragraaf 3.9 van de Leidraad binnen een termijn van 20 dagen na de dag van de voorlopige contractering (datum van deze brief) een kort geding aanhangig te hebben gemaakt bij de rechtbank te Den Haag, op straffe van verval van recht daartoe."

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. Na wijziging en vermindering van eis vordert Schiedon Zilveren Kruis, op straffe van verbeurte van een dwangsom te: primair - gebieden de gunningsbeslissing in te trekken en een overeenkomst met Schiedon aan te gaan; subsidiair - gebieden: a. de gunningsbeslissing in te trekken; b. de aanbieding van Schiedon opnieuw te beoordelen; c. bij die herbeoordeling geen acht te slaan op eventuele onjuistheden ter zake van bepaalde bewijsstukken/bijlagen, die Schiedon heeft overgelegd; d. Schiedon in de gelegenheid te stellen nadere bewijsstukken/bijlagen aan te leveren; d. een nieuwe gunningsbeslissing bekend te maken; e. Schiedon een termijn van 20 dagen te gunnen om op te komen tegen de nieuwe gunningsbeslissing; meer subsidiair - I. gebieden de huidige inkoopprocedure te staken en gestaakt te houden; II. verbieden om bij een nieuwe inkoopprocedure: a. Schiedon niet tot deelname c.q. onderhandeling toe te laten; b. criteria te hanteren voor wat betreft 'gangbeeldanalyse-apparatuur' en 'prijs', die vergelijkbaar zijn met de criteria dienaangaande in de huidige inkoopprocedure; nog meer subsidiair - gebieden de thans lopende overeenkomst tussen partijen niet te beëindigen, zonder inachtneming van een opzeg-/uitloop-/verlengingstermijn van drie jaar; meest subsidiair - gelasten maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter noodzakelijk c.q. geschikt acht; een en ander met veroordeling van Zilveren Kruis in de proces- en nakosten. 3.2. Daartoe voert Schiedon - samengevat - het volgende aan. Zilveren Kruis stelt zich ten onrechte op het standpunt dat Schiedon niet in aanmerking komt voor een contract ter zake van de levering van orthopedisch schoeisel voor wat betreft de jaren 2016 en 2017, omdat: (i) de weigering van Zilveren Kruis om met Schiedon te contracteren in strijd is met de (peri-contractuele) redelijkheid en billijkheid; (ii) aan de inschrijving van Schiedon voor wat betreft het criterium kwaliteit 39 punten hadden moeten worden toegekend in plaats van 18 punten, zodat het totaal aantal punten 50 dient te zijn, waarmee Schiedon in aanmerking komt voor het sluiten van een contract; (ii) de inkoopprocedure ondeugdelijk is, aangezien deze voor wat betreft een aantal criteria onredelijk, discriminatoir, disproportioneel, niet-bestendig en inconsistent is; (v) ten onrechte geen opzeg-, uitloop-, dan wel verlengingstermijn (van ten minste drie jaar) in acht is genomen. 3.3. Zilveren Kruis voert gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.

<nr>4</nr>De beoordeling van het geschil 4.1. Zilveren Kruis heeft - voorafgaand aan haar inhoudelijke verweren - aangevoerd dat de dagvaarding te laat is uitgebracht, waardoor Schiedon haar recht om op te komen tegen de uitkomst van de inkoopprocedure heeft verspeeld. De voorzieningenrechter overweegt daarover het volgende. 4.2. Ingevolge het bepaalde in paragrafen 3.8 en 3.9 van de Leidraad dient een aanbieder, die zich niet kan verenigen met de beslissing van Zilveren Kruis om niet tot contractering over te gaan, binnen twintig dagen na de datum die staat vermeld op de brief waarin de beslissing is medegedeeld, een gerechtelijke procedure bij deze rechtbank aanhangig te maken. Daarbij is uitdrukkelijk aangeven dat die termijn een vervaltermijn betreft. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend aanbieder heeft Schiedon een en ander ook moeten (kunnen) begrijpen. Bovendien heeft Schiedon, door een aanbieding te doen, daarmee onvoorwaardelijk ingestemd. 4.3. De brief waarin Zilveren Kruis aangeeft dat Schiedon niet in aanmerking komt voor een contract dateert van 14 september 2015. Daarbij is Schiedon er (nogmaals) op gewezen dat - voor zover zij zich niet kan vinden in de beslissing - binnen twintig dagen na de datering van de brief een kort geding bij deze rechtbank aanhangig dient te maken, op straffe van verval van recht daartoe. 4.4. Het voorgaande betekent dat Schiedon uiterlijk op (zondag) 4 oktober 2015 een procedure aanhangig diende te maken om tegen de beslissing van Zilveren Kruis in rechte te kunnen opkomen. De dagvaarding in de onderhavige procedure is echter uitgebracht op 5 oktober 2015 en dus te laat. Aangezien hier sprake is van een (fatale) contractuele vervaltermijn is de Algemene termijnenwet daarop niet van toepassing. Deze wet is immers enkel van toepassing op termijnen die voortvloeien uit een wet of een algemene maatregel van bestuur, wat hier dus niet het geval is. Gelet hierop wordt de op zondag 4 oktober 2015 eindigende termijn niet verlengd tot maandag 5 oktober 2015. Overigens biedt artikel 64 lid 3 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering de mogelijkheid om op zondag te dagvaarden. 4.5. In reactie op het onderhavige verweer van Zilveren Kruis heeft Schiedon zich op de zitting beroepen op een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 21 januari 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:93). Dat beroep faalt. Ingevolge dat arrest zou Schiedon zich ook na het verstrijken van de vervaltermijn nog tot de kort gedingrechter kunnen wenden teneinde de beslissing van Zilveren Kruis aan te vechten. Daar staat echter tegenover - volgens het Hof Den Bosch - dat Zilveren Kruis zich op de vervaltermijn kan beroepen en dat vervolgens Schiedon argumenten kan aanvoeren op grond waarvan het beroep van Zilveren Kruis op de fatale termijn in de gegeven omstandigheden niet zou moeten worden gehonoreerd. Schiedon heeft echter geen deugdelijk(e) argument(en) aangevoerd op grond waarvan de fatale termijn in de onderhavige situatie niet tot afwijzing van de vorderingen van Schiedon zou moeten leiden. In feite heeft Schiedon in dat verband slechts aangevoerd dat Zilveren Kruis er geen enkel belang bij heeft om strikt vast te houden aan de termijn. Daarbij verliest Schiedon echter uit het oog dat de door Zilveren Kruis georganiseerde selectieve inkoopprocedure meebrengt dat tussen haar en de deelnemende zorgaanbieders een meerzijdige rechtsverhouding ontstaat. Dit betekent dat Zilveren Kruis niet alleen rekening dient te houden met de belangen van een individuele (niet-gecontracteerde) aanbieder, maar ook met de belangen van alle andere aanbieders die hebben deelgenomen aan de inkoopprocedure. Op grond hiervan moet Zilveren Kruis alle aanbieders op dezelfde wijze behandelen en past het niet om voor wat betreft de vervaltermijn een uitzondering te maken ten aanzien van Schiedon. 4.6. De slotsom is dat de vorderingen van Schiedon reeds op grond van het vorenstaande zullen worden afgewezen. 4.7. Schiedon zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente op de wijze zoals hieronder in het dictum vermeld. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).

<nr>5</nr>De beslissing De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen van Schiedon af; 5.2. veroordeelt Schiedon in de proceskosten, tot dusverre aan de zijde van Zilveren Kruis begroot op € 1.429,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 613,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis. Dit vonnis is gewezen door mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en in het openbaar uitgesproken op 28 december 2015. jvl