<nr>1</nr>De feiten

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/465392 / KG ZA 14-542 Vonnis in kort geding van 4 juli 2014 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Ingenieursbureau en Technische Handelsonderneming Autron B.V., statutair gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende te Tijnje (gemeente Opsterland), eiseres, advocaat mr. J.W.H. Raadgever te Amsterdam, tegen: de Staat der Nederlanden, (Ministerie van Defensie), zetelende te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. M.C. de Vries te Den Haag. Eiseres wordt hierna aangeduid als ‘Autron’ en gedaagde als ‘de Staat’ of als ‘Defensie’.

<nr>1</nr>De feiten Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 24 juni 2014 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 1.1. De Staat, meer in het bijzonder het Ministerie van Defensie, Commando Dienstencentra (CDC), heeft op 17 december 2013 een opdracht aangekondigd, genaamd “Inrichting van schietbanen en schietsimulatieruimten ten behoeve van het LOKKmar te Apeldoorn en het KMar District Schiphol inclusief het meerjarig onderhoud” (hierna: de opdracht). Volgens de aankondiging: bestaat de opdracht uit het ontwerpen en bouwen van binnenschietbanen en schietsimulatieruimten op twee locaties inclusief meerjarig onderhoud voor een periode van 4 jaar met een optie voor verlenging met een periode van 3 jaar; is er geen sprake van verdeling in percelen; is het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling of de in de beschrijvende document vermelde criteria. 1.2. In de bij de opdracht behorende inschrijvingsleidraad van 17 december 2013 staat, voor zover thans relevant, het volgende vermeld: “(…) 1 Inleiding (…) 1.2 Omschrijving van de opdracht (…) Schietbanen bestaan uit: Kogelvanger Kogelabsorberende wanden Beeldwandsysteem Projectie en audiosysteem Besturingssysteem bestaande uit (computer-)hardware en software Verlichting Schietsimulatieruimten bestaan: Projectie- en audiosysteem Besturingssysteem bestaande uit (computer-)hardware en software Soort werkzaamheden De werkzaamheden die behoren tot de overeenkomst, bestaan uit het ontwerpen, realiseren, gebruiksgereed opleveren en onderhouden van de genoemde onderdelen en systemen. (…)

<nr>2</nr>Procedurele voorschriften en voorwaarden 2.1 Openbare aanbesteding De Aanbesteder volgt in deze de Europese aanbesteding volgens de openbare procedure. Op de aanbesteding is het Aanbestedingsreglement Werken 2012 (ARW-2012) van toepassing. (…) (…) 2.5 Inlichtingen Vragen naar aanleiding van deze Inschrijvingsleidraad dienen per e-mail, gestuurd te worden aan (…). (…) 2.7 Vormvoorschriften Inschrijving (…) 2.7.2 Opbouw inschrijving De inschrijving dient te bestaan uit de volgende documenten: (…) inschrijvingsbiljet (…) Specificatiestaat EMVI (…) Specificatiestaat Staat van Verrekenprijzen (…) Verklaring bestuurder (…) (…) Eigen Verklaring Aanbestedingen (…) (…) 2.13 Overige voorwaarden (…) 2.13.2 Gunningscriterium De eventuele opdrachtverlening van het werk geschiedt aan de inschrijver op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Om de economisch meest voordelige inschrijving te berekenen is een formule opgesteld met drie variabelen te weten een component realisatie, een component meerjarig onderhoud en een percentage beschikbaarheid. Het gunningscriterium is het laagste bedrag per uur volgens de in deze leidraad vermelde formule, zie hoofdstuk 4. (…) 2.13.9 Tegenstrijdigheden Indien enig door de Aanbesteder aan Inschrijver verstrekt document volgens Inschrijver tegenstrijdigheden, onjuistheden, of onduidelijkheden bevat, dan wordt de Inschrijver verzocht, niet later dan tien werkdagen voor de uiterste datum van het indienen van de Inschrijving, dit schriftelijk kenbaar te maken aan de contactpersoon. Na dit moment kan de Inschrijver daarop geen beroep meer doen. (…) 3 Uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen (…) 3.3 Technische bekwaamheid (2.7 ARW 2012) De geschiktheid van Inschrijvers met betrekking tot de technische bekwaamheid en beroepsbekwaamheid wordt als bedoeld in artikel 2.7.1a ARW 2012 beoordeeld op basis van hierna gevraagde en door Inschrijver beschikbaar te maken informatie. (…) 3.3.1 Bekwaamheidseisen: 3.3.1.1 Ervaring Aan de inschrijver wordt de eis gesteld dat hij in de afgelopen vijf jaar voorafgaand aan dag van publicatie van de aankondiging minimaal: Competentie Één (1) opdracht te hebben uitgevoerd op het gebied van de realisatie van binnenschietbanen met een minimale aanneemsom of gefactureerd bedrag van € 500.000,- excl. BTW : en Één (1) opdracht te hebben uitgevoerd op het gebied van het onderhoud van binnenschietbanen met een minimale aanneemsom of gefactureerd bedrag van € 15.000,- excl. BTW. (…) 4 Gunningscriterium en gunning Uw Inschrijving wordt beoordeeld op het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving. Hieronder volgt een uiteenzetting betreffende aspecten inzake de gunning. 4.1 Toelichting gunningscriterium: De opdrachtverlening van het werk geschiedt aan de inschrijver op basis van de economisch meest voordelige inschrijving (EMVI). Om de economisch meest voordelige inschrijving te berekenen is een formule opgesteld met drie variabelen te weten een component realisatie, een component meerjarig onderhoud en een percentage beschikbaarheid. De gunning vindt plaats op basis van het laagste bedrag per uur, berekend volgens onderstaande formule Formule Component realisatie + component meerjarig onderhoud Gedeeld door (1600 uren per jaar x 4 jaren onderhoud) x percentage beschikbaarheid = Bedrag per uur (…)” 1.3. Bij de inschrijvingsleidraad is onder meer verstrekt een conceptovereenkomst inclusief bijlagen, waaronder vraagspecificatie deel A tot en met deel D en Annexen.  In vraagspecificatie deel B betreffende de proceseisen staat onder meer vermeld: “(…) 2 Procesbeschrijving Dit hoofdstuk geeft de procesbeschrijving weer zoals dat door de Opdrachtgever wordt geformuleerd. (…) (…) Het proces start na verlening van de opdracht. (…) 4 Eisen t.b.v. het ontwerpproces Het ontwerpproces start met het opstellen van het projectkwaliteitsplan. Dit kwaliteitsplan dient door de Opdrachtgever te zijn geaccepteerd voordat het Definitief Ontwerp mag worden ingediend. De ontwerpdocumenten dienen inzicht te verschaffen in de wijze waarop eisen in de vraagspecificatie zijn vertaald in concrete oplossingen. Het moet duidelijk blijken dat de voorgestelde constructies en systemen geschikt zijn voor het beoogde doel. (…) De onderdelen en systemen waarvoor ontwerpwerkzaamheden verricht moeten worden zijn: Schietbanen: Kogelabsorberende wandbekleding; Kogelvanger; Beeldwand-, projectie- en audiosysteem; Besturingssysteem; Software. Schietsimulatie-ruimten: Projectie- en audiosysteem; Besturingssysteem; Software. Er dient gebruik gemaakt te worden van bewezen technieken. (…)”  In vraagspecificatie deel C staan de inrichtings- en overige eisen vermeld, onder meer betreffende de functionaliteit van de schietbanen, de kogelabsorberende wanden – waaronder eisen over het materiaal van de wandbekleding en voor welke munitie de wandbekleding minimaal dient te voldoen – en de kogelvangers – waaronder eisen over het materiaal waaruit deze zijn samengesteld, voor welke munitie deze minimaal dienen te voldoen en hoeveel schoten deze ten minste per schietpunt dienen te kunnen opvangen voordat noodzakelijk onderhoud uitgevoerd dient te worden –.  In Annex IV, het toetsingsplan Ontwerpwerkzaamheden, staat onder meer vermeld dat de realisatiefase bestaat uit ontwerpwerkzaamheden en uitvoeringswerkzaamheden, dat de ontwerpwerkzaamheden door middel van het toetsingsplan ontwerpwerkzaamheden worden geverifieerd en dat de uitvoeringswerkzaamheden door middel van het keuringsplan worden geverifieerd. Voorts is hierin opgenomen waaruit het definitief ontwerp moet bestaan, zijnde onder meer uit certificaten van de gebleken geschiktheid van de toe te passen materialen voor de kogelvangers en kogelabsorberende wanden en uit een lijst met verwijzing van de eisen in de vraagspecificatie naar de ontwerpdocumenten waar deze eisen zijn uitgewerkt. 1.4. Defensie heeft twee inschrijvingen op de opdracht ontvangen, te weten van Autron en van Energy Containment Concepts ltd, gevestigd in het Verenigd Koninkrijk (hierna: ECC). 1.5. Op 4 maart 2014 is door medewerkers van Defensie een “Proces-verbaal van Opening” opgemaakt. Hierin staat de gegevens van de inschrijvingen vermeld, zijnde, kort gezegd, van ECC een inschrijving voor een bedrag van € 2.100.000,00 exclusief BTW, waarbij een beschikbaarheid is gehanteerd van 98% en van Autron een inschrijving voor een bedrag van € 2.779.275,00 exclusief BTW, waarbij een beschikbaarheid van 96% is gehanteerd. 1.6. In een brief van 22 april 2014 heeft Defensie aan Autron meegedeeld, onder verwijzing naar het Proces-verbaal van Opening, dat zij voornemens is het werk op te dragen aan ECC en dat Autron niet voor gunning van het werk in aanmerking komt omdat zij niet de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan (hierna: de gunningsbeslissing).

<nr>2</nr>Het geschil 2.1. Autron vordert, zakelijk weergegeven, Defensie te bevelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis de gunningsbeslissing in te trekken en de aanbesteding te staken en gestaakt te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Defensie in de kosten van deze procedure en de nakosten. 3.2. Daartoe voert Autron, samengevat, het volgende aan. Er is een drietal redenen waarom de aanbesteding niet rechtmatig is verlopen. Op de eerste plaats stelt Defensie dat gunning plaatsvindt op grond van het criterium van de economisch meest voordelige inschrijving, maar zij gunt feitelijk op grond van het criterium van de laagste prijs. Kwalitatieve aspecten spelen namelijk geen rol dan wel, door middel van het onderdeel beschikbaarheid, een zodanig te verwaarlozen rol dat de facto het criterium van de laagste prijs wordt gehanteerd. Het is mogelijk om dat criterium te gebruiken, maar dat dient dan wel te worden gemotiveerd in de stukken en dat is niet gebeurd. Op de tweede plaats heeft Defensie ten onrechte de percelenregeling niet toegepast. De opdracht leent zich bij uitstek voor een verdeling in percelen. Indien daarvoor niet wordt gekozen, dient dat te worden gemotiveerd en die motivering ontbreekt. Ten slotte heeft Autron ten onrechte de inschrijvingen niet getoetst aan de eisen zoals gesteld in de vraagspecificaties. Hierin zijn zeer specifieke eisen gesteld ten aanzien van de blokken kogelvangers en de kogelabsorberende wanden, die geschikt moeten zijn voor Action munitie, die vooral veel in Nederland wordt gebruikt. Voorts is vereist dat gebruik wordt gemaakt van bewezen technieken. Autron is de enige Nederlandse partij die in staat is om te leveren wat wordt verzocht. Autron is al jarenlang de leverancier van schiettechnische installaties voor politie en defensie. Haar producten voldoen volledig aan de eisen die deze instanties daaraan stellen, als gevolg van jarenlange ervaring en productontwikkeling in samenwerking met die instanties. ECC heeft daarentegen niet de vereiste goedkeuring, heeft geen enkele ervaring met onder meer de vereiste blokken kogelvangers en technische systemen, heeft geen referenties in Nederland op dit gebied en is niet in staat om de opdracht uit te voeren. Indien de opdracht desondanks aan ECC wordt gegund, leidt dat tot kapitaalvernietiging en handelt Defensie in strijd met de uitgangspunten van het aanbestedingsrecht en de beginselen van behoorlijk bestuur. 3.3. Defensie voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

<nr>3</nr>De beoordeling van het geschil Het gunningscriterium en de percelenregeling 3.1. Het meest verstrekkende verweer van Defensie ten aanzien van de door Autron aangevoerde gronden betreffende het hanteren van een onjuist gunningscriterium en het ten onrechte niet toepassen van de percelenregeling, houdt in dat Autron haar recht heeft verwerkt om hierover te klagen. Volgens Defensie volgt uit de nationale jurisprudentie, gebaseerd op het Grossmann-arrest (HvJEG, 12 februari 2004, C-230/02), dat Autron vóór de inschrijfdatum hierover had moeten klagen. 3.2. Uit het Grossmann-arrest en de daarop gebaseerde jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelende inschrijver mag verwacht worden dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver jegens de aanbestedende dienst in acht heeft te nemen, brengen mee dat een inschrijver zijn bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren brengt en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden zonodig kunnen worden gecorrigeerd met zo gering mogelijke consequenties voor het verloop van de gehele aanbestedingsprocedure. Een inschrijver die bezwaren heeft maar er (te lang) mee wacht om die te melden aan de aanbestedende dienst, loopt het risico dat later wordt geoordeeld dat hij zijn recht heeft verwerkt. 3.3. In deze aanbestedingsprocedure is van belang dat in de aankondiging van de opdracht staat vermeld dat er geen sprake is van een verdeling in percelen en dat het gunningscriterium de economisch meest voordelige inschrijving is. De gunningssystematiek is vervolgens nader beschreven in de inschrijvingsleidraad. Die leidraad maakt melding van de mogelijkheid om vragen te stellen en hierin staat voorts vermeld dat een inschrijver tegenstrijdigheden, onjuistheden of onduidelijkheden in enig door de aanbesteder aan de inschrijver verstrekt document niet later dan tien dagen voor de uiterste datum van inschrijving aan Defensie moet melden, bij gebreke waarvan hij daarop geen beroep meer kan doen. Defensie heeft gesteld dat Autron vóór de inschrijving over de twee hier bedoelde onderwerpen geen vraag heeft gesteld, hetgeen door Autron ter zitting is erkend. Van een door Autron gemelde onjuistheid, tegenstrijdigheid of onduidelijkheid in dit verband is evenmin gebleken. Vastgesteld moet worden dat Autron aldus heeft ingeschreven zonder blijk te hebben gegeven van enig bezwaar ten aanzien van de hier bedoelde onderwerpen. Voor zover Autron met haar verwijzing naar de uitspraak van de Hoge Raad van 26 juni 2009 (ECLI:NL:HR:2009: BI0467) heeft bedoeld te stellen dat zij over de gunningssytematiek niet eerder kon klagen, omdat eerst ná de inschrijving is gebleken dat er sprake was van een interpretatieverschil, wordt die stelling niet gevolgd. In de inschrijvingsleidraad is immers duidelijk omschreven welke formule wordt gehanteerd en hoe het percentage beschikbaarheid in die formule is verwerkt. Partijen verschillen niet van mening over de vraag hoe deze formule moet worden uitgelegd. Het geschil tussen partijen betreft de vraag of in het gehanteerde gunningscriterium het kwaliteitsaspect feitelijk wel een rol van betekenis speelt, maar dat is geen interpretatieverschil, zoals aan de orde in de hiervoor aangeduide zaak bij de Hoge Raad. Gelet op al het voorgaande zijn er naar het oordeel van de voorzieningenrechter bijzondere omstandigheden aanwezig die met zich brengen dat Autron haar recht om te klagen over deze twee punten heeft verwerkt. Het gebrek aan toetsing van de inschrijvingen aan de vraagspecificatie 3.4. Vooropgesteld moet worden dat de stelling van Autron dat zij de enige Nederlandse partij is, die in staat is om te leveren wat door Defensie is verzocht, niet relevant is in het kader van deze procedure. Er is immers sprake van een openbare Europese aanbesteding. Verder is niet gebleken van een verschil van mening tussen partijen over de toetsing door Defensie van de inschrijvingen aan de in de inschrijvingsleidraad vermelde procedurele voorschriften en voorwaarden en de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Defensie heeft verklaard dat ECC aan al de hierin gestelde eisen voldoet, hetgeen door Autron niet is betwist. De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of Defensie ook had moeten toetsen of ECC daadwerkelijk in staat is om te voldoen aan de eisen, zoals vermeld in de vraagspecificatie. Die vraag moet, gezien de inhoud van de aanbestedingsstukken en het verweer van Defensie, ontkennend worden beantwoord. Hiertoe is het volgende redengevend. 3.5. De vraagspecificaties en annexen, waarin diverse proces-, inrichtings- en overige eisen worden gesteld aan de systemen, hebben onmiskenbaar tot doel om inschrijvers te informeren over het product van de opdracht en niet om eisen te formuleren waaraan de inschrijvingen zullen worden getoetst. De opdracht omvat immers niet alleen het realiseren, opleveren en onderhouden van de verzochte systemen, maar ook het ontwerpen hiervan. In vraagspecificatie B staat voorts vermeld dat het de ontwerpdocumenten zijn, die inzicht dienen te verschaffen in de wijze waarop eisen in de vraagspecificaties zijn vertaald in concrete oplossingen. Nu er nog geen ontwerp beschikbaar is, kan het toetsen aan de eisen dus eerst plaatsvinden in de uitvoeringsfase. Defensie heeft verklaard dat zij dat in die fase uiteraard grondig zal doen, onder meer nu zij veel belang hecht aan veiligheid. De voorzieningenrechter ziet op voorhand geen reden om daaraan te twijfelen. 3.6. Autron meent, zo begrijpt de voorzieningenrechter, dat op basis van haar stellingen thans reeds zonder meer kan worden vastgesteld dat ECC nooit aan de gestelde eisen zal kunnen voldoen. Dat standpunt kan niet worden gevolgd (nog daargelaten de beantwoording van de vraag of het volgen van dat standpunt, in het licht van de aanbestedingsrechtelijke beginselen, kan leiden tot het door Autron gewenste gevolg van het thans reeds uitsluiten van ECC). Het enkel poneren van de stellingen dat Autron een uniek product levert, dat dit product door Defensie is uitgevraagd en dat ECC dat product dus niet kan leveren, omdat vereist is dat er gebruik wordt gemaakt van bewezen technieken, acht de voorzieningenrechter daartoe een onvoldoende concrete toelichting. Ditzelfde geldt voor de toelichting van Autron ter zitting, gevraagd naar de bronnen van deze wetenschap, welke toelichting slechts inhoudt een verwijzing naar haar positie op deze markt en de stelling dat er sprake is van “een heel klein wereldje”. De voorzieningenrechter heeft hierbij tevens acht geslagen op het standpunt van Defensie dat zij op voorhand geen aanleiding heeft om te veronderstellen dat ECC niet aan de gestelde eisen kan voldoen. Daartoe heeft Defensie verwezen naar de in de inschrijvingsleidraad gestelde ervaringseisen, waar ECC aan voldoet, en naar de eventuele mogelijkheid om producten in te kopen en/of derden in te schakelen om aan bepaalde onderdelen te voldoen. Autron stelt dat ECC de specifieke producten, zoals die zijn gevraagd, nergens kan inkopen, omdat haar fabrikant exclusief aan haar levert. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan dat op voorhand echter niet worden vastgesteld. Defensie heeft voorts het te volgen proces toegelicht, onder meer inhoudende dat certificaten van de gebleken geschiktheid van de toe te passen materialen eerst bij het indienen van het definitieve ontwerp behoeven te worden ingediend en dat het tijdrovende goedkeuringsproces dat Autron heeft doorlopen bij haar producten, waarnaar Autron uitdrukkelijk heeft verwezen, geen eis is in de vraagspecificatie. 3.7. Gelet op het voorgaande kan deze grond evenmin leiden tot het oordeel dat de aanbesteding niet rechtmatig is verlopen. Aangenomen moet worden dat Defensie er op dit moment gerechtvaardigd van uitgaat dat ECC kan voldoen aan de gestelde eisen, mede gezien de eigen verklaring van ECC daaromtrent. Voor het oordeel dat er sprake is van een valse verklaring, zoals Autron in haar pleitnota suggereert, ziet de voorzieningenrechter geen aanknopingspunt. 3.9. Eerst ter zitting heeft Autron nog naar voren gebracht dat Defensie bij een van de eisen in de vraagspecificatie naar een door haar aan Defensie in 2011 aangeleverde tekening heeft verwezen. Gezien de betwisting van Defensie en het gebrek aan nadere onderbouwing door Autron, kan niet van de juistheid van deze stelling worden uitgegaan. Overigens heeft Autron ook niet geconcretiseerd wat voor gevolgen hieraan zouden moeten worden verbonden. 3.10. Voor toewijzing van het gevorderde is gezien het vorenstaande geen plaats. Autron zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.

<nr>4</nr>De beslissing De voorzieningenrechter: - wijst het gevorderde af; - veroordeelt Autron om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis de kosten van dit geding aan Defensie te betalen, tot dusverre aan de zijde van Defensie begroot op € 1.424,--, te weten € 816,- aan salaris advocaat en € 608,- aan griffierecht; - bepaalt dat Autron bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is; - veroordeelt Autron tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de explootkosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan; - verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2014. ts