<nr>1</nr>Het (verdere) verloop van de procedure

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummers / rolnummers: C/13/562256 / HA ZA 14-348 (SCC I) en C/13/604492 / HA ZA 16-301 (SCC II) Vonnis van 6 november 2024 in de zaken van de stichting STICHTING CARTEL COMPENSATION, gevestigd te Den Haag, eiseres, advocaat mr. J. van den Brande, tegen 1. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, advocaat mr. J.S. Kortmann, 2. de naamloze vennootschap MARTINAIR HOLLAND N.V., gevestigd te Haarlemmermeer, advocaat mr. J.S. Kortmann, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht DEUTSCHE LUFTHANSA A.G., gevestigd te Keulen, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht LUFTHANSA CARGO A.G., gevestigd te Frankfurt am Main, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht BRITISH AIRWAYS PLC., gevestigd te Harmondsworth, Verenigd Koninkrijk, advocaat mr. S.J. Thé, 6. de rechtspersoon naar buitenlands recht SOCIETE AIR FRANCE S.A., gevestigd te Tremblay en France, Frankrijk, advocaat mr. drs. D.A.M.H.W. Strik, 7. de rechtspersoon naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES LIMITED, gevestigd te Singapore, Singapore, advocaat mr. D.A. van der Kooij, 8. de rechtspersoon naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES CARGO PTE LTD, gevestigd te Singapore, Singapore, advocaat mr. D.A. van der Kooij, gedaagden, alsmede in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/562256 / HA ZA 14-348 (Equilib I) van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EQUILIB NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. M.H.J. van Maanen, tegen 1. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAARTMAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, advocaat mr. J.S. Kortmann, 2. de naamloze vennootschap MARTINAIR HOLLAND N.V., gevestigd te Haarlemmermeer, advocaat mr. J.S. Kortmann, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht SOCIÉTÉ AIR FRANCE S.A., gevestigd te Tremblay en France, Frankrijk, advocaat mr. drs. D.A.M.H.W. Strik, gedaagden, en 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES CARGO PTE LTD, gevestigd te Singapore, Singapore, advocaat mr. D.A. van der Kooij, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht SINGAPORE AIRLINES LIMITED, gevestigd te Singapore, Singapore, advocaat mr. D.A. van der Kooij, 6. de rechtspersoon naar buitenlands recht LUFTHANSA CARGO A.G., gevestigd te Kelsterbach, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 7. de rechtspersoon naar buitenlands recht DEUTSCHE LUFTHANSA A.G., gevestigd te Keulen, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 8. de rechtspersoon naar buitenlands recht SWISS INTERNATIONAL AIR LINES A.G., gevestigd te Basel, Zwitserland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 9. de rechtspersoon naar buitenlands recht BRITISH AIRWAYS PLC, gevestigd te Harmondsworth, Verenigd Koninkrijk, advocaat mr. S.J. Thé, 10. de rechtspersoon naar buitenlands recht AIR CANADA, gevestigd te Saint Laurent, Canada, advocaat mr. J. Aveling, 11. de rechtspersoon naar buitenlands recht CATHAY PACIFIC AIRWAYS LIMITED, gevestigd te Hong Kong, China, advocaat mr. Ph.W.M. ter Burg, 12. de rechtspersoon naar buitenlands recht SAS A.B., gevestigd te Stockholm, Zweden, advocaat mr. W. Heemskerk, 13. de rechtspersoon naar buitenlands recht SCANDINAVIAN AIRLINES SYSTEM DENMARK-NORWAY-SWEDEN, gevestigd te Stockholm, Zweden, advocaat mr. W. Heemskerk, 14. de rechtspersoon naar buitenlands recht SAS CARGO GROUP A/S, gevestigd te Stockholm, Zweden, advocaat mr. W. Heemskerk, gevoegde partijen, en in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/13/561169 / HA ZA 14-283 (Equilib II) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid EQUILIB NETHERLANDS B.V., gevestigd te Amsterdam, advocaat: mr. M.H.J. van Maanen, eiseres, tegen 1. de naamloze vennootschap KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amstelveen, advocaat mr. J.S. Kortmann, 2. de naamloze vennootschap MARTINAIR HOLLAND N.V., gevestigd te Haarlemmermeer, advocaat mr. J.S. Kortmann, 3. de rechtspersoon naar buitenlands recht SOCIÉTÉ AIR FRANCE S.A., gevestigd te Tremblay en France, Frankrijk, advocaat mr. dr. D.A.M.H.W. Strik; 4. de rechtspersoon naar buitenlands recht LUFTHANSA CARGO A.G., gevestigd te Kelsterbach, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 5. de rechtspersoon naar buitenlands recht DEUTSCHE LUFTHANSA A.G., gevestigd te Keulen, Duitsland, advocaat mr. P.N. Malanczuk, 6. de rechtspersoon naar buitenlands recht BRITISH AIRWAYS PLC., gevestigd te Harmondsworth, Verenigd Koninkrijk, advocaat mr. S.J. Thé, gedaagden. Eiseressen zullen hierna SCC en Equilib worden genoemd. Gedaagden (en gevoegde partijen) zullen hierna gezamenlijk de luchtvaartmaatschappijen worden genoemd.

<nr>1</nr>Het (verdere) verloop van de procedure 1.1. In het tussenvonnis van 24 mei 2023 (stelplicht) heeft de rechtbank de chronologische procedurele gang van zaken in alle zaken samengevat vanaf het tussenvonnis van 11 september 2019. In die samenvatting staat, voor zover voor de thans voorliggende vragen relevant, het volgende: Op 9 juni 2020 heeft een regiezitting plaatsgevonden, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt. (…) Verder heeft de rechtbank tijdens die zitting voorgesteld dat de deskundigen van partijen in overleg zouden treden om te onderzoeken of zij het eens konden worden over de methode om de overcharge te berekenen alsmede over welke data en informatie daarvoor nodig zouden zijn. De luchtvaartmaatschappijen hebben daarop gereageerd bij antwoordakte verstrekte gegevens van 16 december 2020, met als productie een rapport van de Berkeley Research Group (BRG). Eveneens op 16 december 2020 hebben partijen gezamenlijk een agree/disagree document van hun deskundigen over de berekening van de overcharge in het geding gebracht. Op 11 februari 2021 heeft wederom een regiezitting plaatsgevonden. Daarin zijn de onderwerpen overcharge en volume of commerce (VoC) niet aan de orde gekomen. Daarna heeft de rechtbank op 24 mei 2023 het stelplichtvonnis gewezen. 1.2. Op 17 januari 2024 heeft weer een regiezitting plaatsgevonden. Op die zitting, waarvan een proces-verbaal is opgemaakt, zijn diverse onderwerpen aan de orde geweest, waaronder, voor zover nu van belang: het vaststellen van de methodologie voor het bepalen van de overcharge, in het bijzonder a) te gebruiken transactiegegevens en basisstructuur regressieanalyse en b) toespitsen regressieanalyse op relevante prijzen. De deskundigen van partijen – dr. G. Niels van Oxera Consulting LLP (Oxera) (SCC), dr. N. Powers van Brattle Group (Brattle) (Equilib) en D. Kaplan van BRG (Luchtvaartmaatschappijen) – hebben ter zitting een toelichting gegeven op deze punten. 1.3. Voorafgaand aan de regiezitting hebben partijen nadere stukken ingediend zoals vermeld in het proces-verbaal van de zitting. 1.4. Het ‘agree/disagree document’ (Joint Expert Statement) is door Oxera, Brattle en BRG reeds in 2020 (naar aanleiding van de regiezitting van 9 juni 2020) opgesteld en op 16 december 2020 door partijen ingediend. In dit Joint Expert Statement hebben de deskundigen van partijen uiteengezet op welke punten zij het eens zijn en op welke punten zij het oneens zijn – voor zover nu van belang – ten aanzien van de methode voor het bepalen van de overcharge en de data en informatie waarop de analyse van de overcharge moet worden gebaseerd. 1.5. SCC heeft bovendien – voor zover thans nog van belang – een door haar deskundige Oxera opgestelde overcharge analyse, gedateerd april 2020 (het Oxera-rapport) in het geding gebracht en SCC en Equilib beide een rapport van Oxera en Brattle gezamenlijk ‘Towards an agreed approach to determining the overcharge from the air cargo cartel’, gedateerd 20 december 2022 (hierna: gezamenlijk rapport Oxera-Brattle). 1.6. Tijdens de zitting hebben de Luchtvaartmaatschappijen – zonder enige aankondiging vooraf – aangeboden de deskundigen (economen) van Equilib en SCC toegang te geven tot data van de Luchtvaartmaatschappijen ten behoeve van het uitvoeren van de overcharge analyse. Dit betreft, aldus de Luchtvaartmaatschappijen, grote hoeveelheden (bedrijfsvertrouwelijke) data die verschillende luchtvaartmaatschappijen beschikbaar hebben gesteld aan BRG in de context van de Air Cargo procedures in het Verenigd Koninkrijk. Het betreft data op het niveau van individuele luchtvrachtvervoertransacties. De Luchtvaartmaatschappijen bieden aan de economen van Equilib en SCC toegang te verstrekken tot de volgende data per luchtvaartmaatschappij over de volgende tijdsperiodes: Luchtvaartmaatschappij Periode Air France juli 2003 – december 2012 British Airways juli 2001 – december 2012 Japan Airlines december 2003 – december 2012 KLM december 1999 – december 2012 Lufthansa januari 2001 – december 2012 Martinair november 2004 – december 2012 SAS december 1999 – december 2012 Singapore Airlines juli 2001 – december 2012 Swiss Airlines oktober 2002 – december 2012 De data worden aangeboden voor de volgende routes: luchtvrachtvervoersdiensten op routes tussen luchthavens in de EER; en luchtvrachtvervoersdiensten op routes tussen luchthavens binnen de EER en luchthavens buiten de EER. De schatting van BRG is dat in totaal ongeveer 60 miljoen transacties binnen de reikwijdte van het data-aanbod vallen, aldus de Luchtvaartmaatschappijen. Aan het data-aanbod hebben de Luchtvaartmaatschappijen de voorwaarden verbonden dat (i) noch Equilib en SCC, noch hun advocaten, zelf enige (directe of indirecte) toegang tot de data zullen hebben en dat (ii) de economen van Equilib en SCC een non-disclosure agreement ondertekenen. 1.7. Aan het eind van de zitting is vervolgens afgesproken dat Equilib en SCC zouden laten weten of zij het zinvol achtten om (buiten de rechtbank om) met de Luchtvaartmaatschappijen verder van gedachten te wisselen over dit ter zitting gedane data-aanbod of dat zij toch wensen dat de rechtbank (thans) uitspraak doet over de punten wat betreft de methodologie voor het berekenen van de overcharge. 1.8. Equilib en SCC hebben met de Luchtvaartmaatschappijen nader van gedachten gewisseld over het data-aanbod, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen. Partijen hebben de rechtbank dan ook verzocht een beslissing te nemen over de juiste uitgangspunten voor de methodologie voor het bepalen van de overcharge.

<nr>2</nr>Standpunten van partijen Joint Expert Statement 2.1. Equilib en SCC stellen dat de achterliggende partijen (de shippers) als gevolg van het Kartel schade hebben geleden doordat zij teveel hebben betaald voor de door hen afgenomen luchtvrachtvervoersdiensten. Die schade berekenen Equilib en SCC aan de hand van een economische analyse van: a) de value of commerce (VoC): de totale som van de daadwekelijk door de shippers betaalde prijzen voor de door hen afgenomen luchtvrachtvervoersdiensten; en b) de overcharge: het verschil tussen de daadwerkelijk door de shippers betaalde prijzen voor de door hen afgenomen luchtvrachtvervoersdiensten en de prijzen die zij zouden hebben betaald voor die luchtvrachtvervoersdiensten in het hypothetische geval dat het Kartel er niet zou zijn geweest. De bepaling van de overcharge resulteert in een percentage (dat teveel is betaald). In het Oxera-rapport wordt dit percentage geschat op 10,69%. Als dat percentage wordt toegepast op het totaalbedrag van de VoC, is de schade die de shippers als gevolg van het Kartel hebben geleden, gegeven, aldus Equilib en SCC. 2.2. De Luchtvaartmaatschappijen betwisten dat de shippers schade hebben geleden als gevolg van het Kartel, maar zijn het met Equilib en SCC eens dat eventuele schade op deze manier moet worden berekend. 2.3. Partijen en hun deskundigen zijn het er ook over eens dat een regressieanalyse de aangewezen methode is om te bepalen of sprake is geweest van een overcharge. In de Praktische Gids staat de volgende uitleg over wat een regressieanalyse is: “Regressieanalyse is een statistische techniek die helpt patronen te onderzoeken in de relaties tussen economische variabelen, en na te gaan in hoeverre een bepaalde onderzoeksvariabele (zoals in het voorbeeld van het meelkartel, de meelprijs) wordt beïnvloed door andere variabelen die geen invloed van de inbreuk ondergaan (zoals de kosten van grondstoffen, fluctuaties in de afnemersvraag, productkenmerken en het niveau van marktconcentratie). Met behulp van regressieanalyse kan derhalve worden beoordeeld of, en in welke mate, andere waarneembare factoren dan de inbreuk hebben bijgedragen aan het verschil tussen de waarde van de onderzoeksvariabele die gedurende de inbreukperiode op de inbreukmarkt is waargenomen en de waarde die op een vergelijkingsmarkt of gedurende een vergelijkingsperiode is waargenomen. Regressieanalyse is derhalve een manier om alternatieve oorzaken van het verschil tussen de vergeleken gegevensreeksen in aanmerking te nemen. Alle op vergelijking gebaseerde methoden kunnen in beginsel door middel van regressieanalyse worden uitgevoerd, mits voldoende gegevenswaarnemingen voorhanden zijn.” 2.4. Uit het Joint Expert Statement blijkt dat de deskundigen van partijen het – in lijn met deze uitleg – over een groot aantal zaken (grotendeels) eens zijn, te weten: - dat in de analyse onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds het effect van het Kartel op de relevante prijzen en anderzijds (door middel van zogenaamde control variables) de effecten van andere factoren die die prijzen mogelijk beïnvloedden, maar die zelf niet door het Kartel werden beïnvloed (factoren als gewicht, brandstofkosten, overige kosten en veranderingen in de vraag naar luchtvrachtvervoersdiensten); - dat – om na te gaan wat er zou zijn gebeurd in het hypothetische geval dat het Kartel er niet zou zijn geweest – gekeken zou kunnen worden naar de perioden vóór en/of na het Kartel en dat in dit geval moet worden volstaan met een vergelijking van de prijzen tijdens de inbreukperiode en de prijzen ná de inbreukperiode (‘during and after comparison’), omdat onvoldoende data beschikbaar zijn van vóór de inbreukperiode; - dat de relevante prijzen hier de eenheidsprijzen, oftewel de prijzen per kilogram, zouden kunnen zijn; - dat ook de nawerking van het Kartel aan de hand van een econometrische of regressieanalyse kan worden geanalyseerd. 2.5. De deskundigen zijn het er verder over eens dat ook (i) de vraag of en in hoeverre de overcharge als gevolg van de introductie, onderlinge afstemming en toepassing van de brandstof- en veiligheidstoeslagen (hierna: de toeslagen) zich heeft vertaald in corresponderende verlagingen op het niveau van de totale prijs (het zogenaamde ‘waterbedeffect’) en (ii) de vraag in hoeverre de freight forwarders de overcharge aan de shippers hebben doorberekend (de upstream pass-on), in de overcharge analyse moeten worden meegenomen, maar zij verschillen van mening op welke wijze (hoe en waar) dat moet gebeuren. 2.6. Partijen en hun deskundigen verschillen van mening over de volgende punten: ( a) op basis van welke data moet de regressieanalyse worden uitgevoerd (data van de shippers of van de Luchtvaartmaatschappijen); en (in samenhang met (a)) ( b) het niveau waarop de overcharge moet worden bepaald (op het niveau van de prijs die de shippers betalen en/of op het niveau van de prijs die de freight forwarders betalen); en ( c) op welk onderdeel en niveau van de prijs moet de analyse worden uitgevoerd (op het niveau van de totale prijs en/of op het niveau van alleen de toeslagen). 2.6.1. Ad (a) en (b): Oxera en Brattle, met in hun voetspoor Equilib en SCC, staan het zogenaamde ‘one-step model’ voor, een analyse op basis van data en informatie van de shippers op het niveau van de totale prijs (zoals in het Oxera-rapport). Bij deze methode worden alleen transactiegegeven van de shippers/cedenten (achterliggende partijen van Equilib en SCC) gebruikt. BRG, met in haar voetspoor, de Luchtvaartmaatschappijen, staat daarentegen het zogenaamde ‘two-step model’ voor, waarin allereerst wordt bepaald of de Luchtvaartmaatschappijen een overcharge in rekening hebben gebracht bij hun afnemers, de freight forwarders, en vervolgens of en in hoeverre de freight forwarders een eventuele overcharge hebben doorbelast (upstream pass-on) aan de shippers (de cedenten/ achterliggende partijen van Equilib en SCC). Voor dit ‘two-step model’ zijn in de eerste plaats data (transactiegegevens) van de Luchtvaartmaatschappijen nodig (en vervolgens ook van de freight forwarders of shippers). 2.6.2. Ad (c): BRG, met in haar voetspoor de Luchtvaartmaatschappijen, stelt zich op het standpunt dat – mocht er al sprake zijn van een kartel – dit alleen betrekking heeft gehad op de toeslagen, die slechts een relatief klein deel van de betaalde totale (all-in) prijs vertegenwoordigen (gemiddeld minder dan 20%). Alleen als sprake is van een overcharge in de toeslagen-component, moet worden onderzocht of sprake is van een overcharge in de totale prijzen. Oxera en Brattle, met in hun voetspoor Equilib en SCC, daarentegen menen dat de totale prijs moet worden geanalyseerd en dat niet alleen naar de toeslagen als component daarvan moet worden gekeken. Door een analyse op het niveau van de totale prijs kan het effect van het Kartel op de totale prijs worden bepaald. Het is volgens Oxera en Brattle onduidelijk hoe het Kartel de totale prijs heeft beïnvloed. In theorie is het mogelijk dat de overcharge die het gevolg is van de introductie, onderlinge afstemming en toepassing van de toeslagen zich heeft vertaald in (geheel of gedeeltelijke) corresponderende verlagingen op het niveau van de totale prijs (het zogenaamde ‘waterbedeffect’). Bij een analyse op het niveau van de totale prijs wordt automatisch rekening gehouden met dit mogelijke waterbedeffect. 2.7. Partijen onderbouwen hun standpunten als volgt nader. Luchtvaartmaatschappijen/BRG 2.7.1. Of sprake is van een overcharge moet worden onderzocht op basis van de meest complete en beste data en dat zijn de data van de luchtvaartmaatschappijen: (i) De data van de luchtvaartmaatschappijen zijn het meest directe bronmateriaal. Het verwijt is immers dat door afspraken of coördinatie (het Kartel) de toeslagen die luchtvaartmaatschappijen in rekening hebben gebracht zijn verhoogd. De data van luchtvaartmaatschappijen bevatten informatie over die toeslagen; het betreft de toeslagen als onderdeel van de eigen prijzen. (ii) Deze data zijn het meest compleet. De transactiegegevens van de luchtvaartmaatschappijen – tot een deel waarvan ter zitting onder voorwaarden toegang is aangeboden – omvatten circa 60 miljoen gegevens van transacties die daadwerkelijk zijn uitgevoerd. Dat maakt dat op basis van deze dataset de meest betrouwbare en representatieve analyse kan worden uitgevoerd. Deze data zijn ook gebruikt in de context van procedures in het VK en de VS. De shipper data van SCC en Equilib bevatten slechts een fractie van de gegevens waarover de Luchtvaartmaatschappijen beschikken (SCC: circa 276.000 data; Equilib: circa 2 miljoen data). (iii) De data van de luchtvaartmaatschappijen bevatten zeer gedetailleerde gegevens: informatie over de brandstof- en veiligheidstoeslagen waar het allemaal om draait. Die informatie biedt de mogelijkheid tot een gedetailleerde analyse van precies die onderdelen van de prijs die zijn gecoördineerd: de toeslagen. Deze toeslagen maken slechts een zeer beperkt onderdeel uit van de prijs die luchtvaartmaatschappijen in rekening brengen voor luchtvrachtvervoer. 2.7.2. De data van de shippers (waarover SCC en Equilib beschikken) zijn niet geschikt. Deze data zijn geen direct bronmateriaal en zijn vervuild door twee factoren. Allereerst door allerlei kosten van freight forwarders die niets met de prijzen van de luchtvaartmaatschappijen te maken hebben. De prijzen die de freight forwarders in rekening brachten aan de shippers (of consignees) zagen vaak op veel meer dan alleen luchtvrachtvervoer, bijvoorbeeld ook op vervoer over de weg of over zee, opslag, inklaring etc. BRG heeft bovendien geconstateerd dat de verhouding tussen enerzijds de prijzen die luchtvaartmaatschappijen in rekening brachten aan freight forwarders en anderzijds de prijzen die freight forwarders in rekening brachten aan shippers (of consignees) enorm varieert. Ter zitting formuleerde een advocaat van de luchtvaartmaatschappijen het als volgt: “Simpel gezegd: er valt geen pijl op te trekken welk deel van het door de freight forwarder in rekening gebrachte bedrag betrekking had op luchtvrachtvervoer.” Ten tweede zijn de data vervuild door de onzekere – maar naar verwachting significante –impact van het freight forwarder kartel dat in dezelfde periode bestond. De data van de shippers zijn incompleet. De verdeling van deze data is over de jaren heel onregelmatig en de data bevatten grote gaten, zowel in de tijd als per cedent/achterliggende partij. Tot slot maken deze data veelal geen onderscheid tussen de brandstof- en veiligheidstoeslagen en de rest van de prijs voor luchtvrachtvervoer. 2.7.3. Bovendien zijn de data van de luchtvaartmaatschappijen gebaseerd op de prijzen van de luchtvaartmaatschappijen waarop de coördinatie betrekking heeft gehad. Dat geldt niet voor de data van SCC en Equilib; die betreffen de prijzen die de shippers aan de freight forwarders hebben betaald. Dat is inclusief allerlei diensten die de freight forwarders leverden en een (in)directe winstmarge op de prijs die luchtvaartmaatschappijen aan freight forwarders rekenden. SCC en Equilib/Oxera en Brattle: 2.7.4. Oxera en Brattle (en Equilib en SCC) zijn van mening dat het one-step model voldoende betrouwbare resultaten oplevert. De one-step aanpak betreft de aanpak waarbij de overcharge analyse alleen is gebaseerd op shipper data. Voor de two-step aanpak zijn zowel data van de luchtvaartmaatschappijen als shipper data nodig, en moet een match worden gemaakt tussen die data, hetgeen slechts zeer beperkt mogelijk is, waardoor de bruikbare dataset significant kleiner wordt. Het one-step model is het model dat Oxera heeft gebruikt voor de overcharge analyse in het Oxera-rapport. De uitvoerbaarheid van het two-step model moet nog worden onderzocht. Het gaat in deze procedure om het vaststellen van de door shippers geleden schade. Het one-step model neemt de door de shippers betaalde prijzen tot uitgangspunt. De regressieanalyse kan worden uitgevoerd op basis van de door de shippers betaalde (totaal)prijzen, zolang eventuele aanvullende door freight forwarders in rekening gebrachte kosten tijdens en na het kartel systemisch vergelijkbaar zijn, dan wel indien het regressiemodel ook rekening houdt met eventuele wijzigingen in deze kosten over de jaren. Er is geen reden om aan te nemen dat de freight forwarder kosten tijdens en na het kartel zodanig systemisch van elkaar zouden verschillen dat daarmee in een regressiemodel geen rekening kan worden gehouden. Met eventuele verschillen kan bovendien rekening worden gehouden door het toevoegen van controlevariabelen. 2.7.5. Voordelen van de one-step methode zijn verder dat: - er een geschikte dataset beschikbaar is (die, anders dan de data van de luchtvaartmaatschappijen, reeds beschikbaar is gesteld aan alle deskundigen); - het niet nodig is shipper data en data van de luchtvaartmaatschappijen één-op-één aan elkaar te koppelen; - het niet nodig is om apart te analyseren of meerkosten door de freight forwarders daadwerkelijk zijn doorberekend aan de shippers. Indien en voor zover dat niet het geval zou zijn, zou de analyse op basis van uitsluitend shipper data geen positieve overcharge laten zien. 2.7.6. Nadelen van het two-step model zijn dat: - er twee regressiemodellen moeten worden ontwikkeld en zowel data van de luchtvaartmaatschappijen als shipper data gebruikt moeten worden, wat extra complicaties met zich brengt; - de voor het two-step model vereiste match tussen de data van de luchtvaartmaatschappijen en de shipper data in belangrijke mate ontbreekt, waardoor de bruikbare dataset significant kleiner wordt en de uitkomst daarmee onbetrouwbaarder; - de BRG-database belangrijke lacunes bevat en mogelijk niet volledig beschikbaar zal zijn; met als gevolg dat de geschikte dataset voor het uitvoeren van het two-step model relatief klein zal zijn en daarmee waarschijnlijk niet representatief.

<nr>3</nr>De beoordeling Inleiding en conclusie 3.1. De rechtbank stelt drie dingen voorop. Allereerst: BRG, Brattle en Oxera zijn allemaal gerespecteerde deskundigen in dit vakgebied. Zij worden wereldwijd ingeschakeld om in procedures als deze de kartelschade te berekenen. De rechtbank heeft geen reden om aan hun deskundigheid te twijfelen. Ook partijen doen dat niet. Ten tweede: dé juiste of ideale methode om de overcharge (in dit geval) te berekenen bestaat niet. Ook de Praktische Gids beschrijft dat in gevallen als deze – waar indirecte afnemers schade vorderen – beide modellen, zowel het door Oxera en Brattle voorgestane one-step model als het door BRG voorgestane two-step model, in beginsel geschikt zijn om de overcharge te berekenen: “166. In beide (…) situaties kunnen eisers en verweerders twee verschillende benaderingen volgen om hun bewering dat de meerprijs aan de indirecte afnemer is doorberekend, te staven: zij kunnen (a) de initiële meerprijs berekenen en vaststellen in welke mate die aan de indirecte afnemer is doorberekend, mogelijk in verschillende stadia van de leveringsketen, daarbij gebruik makend van de eerder beschreven econometrische technieken, of (b) de eerder beschreven methoden en technieken aanwenden om vast te stellen of de indirecte afnemer een meerprijs heeft betaald. Deze tweede aanpak zal vaak eenvoudiger te realiseren zijn. 167. Wanneer bijvoorbeeld een indirecte afnemer een vordering instelt ter compensatie van een door een kartel veroorzaakte meerprijs, kan die indirecte afnemer ofwel aantonen dat er een initiële meerprijs was en dat die aan hem is doorberekend, ofwel de aan zijn stadium in de leveringsketen doorberekende meerprijs berekenen op dezelfde wijze als een directe afnemer de initiële meerprijs zou berekenen, namelijk door de prijs die hij werkelijk heeft betaald, te vergelijken met de vermoedelijke prijs in een niet-inbreukscenario: op vergelijking gebaseerde methoden kunnen bijvoorbeeld nuttige aanwijzingen verschaffen over de door de indirecte afnemers betaalde prijzen, zonder dat de mate van doorberekening hoeft te worden vastgesteld. Uit een vergelijking in de tijd voor de prijzen die de indirecte afnemer vóór en tijdens de inbreuk betaalt, kan bijvoorbeeld worden opgemaakt hoeveel die prijzen ten gevolge van de inbreuk zijn gestegen, zonder dat de mate van doorberekening hoeft te worden vastgesteld.” Het gaat er dus om een methode te vinden die betrouwbare resultaten oplevert. Ten derde: de deskundigen zijn het erover eens dat de betrouwbaarheid en nauwkeurigheid van het resultaat van een regressieanalyse valt of staat met de kwaliteit van de data. 3.2. De vraag is dus met welke methode en welke (beschikbare) data een betrouwbare analyse kan worden gemaakt van de overcharge. Oxera en Brattle zijn van mening dat het one-step model – waarbij de overcharge analyse alleen is gebaseerd op shipper data, en de analyse wordt uitgevoerd op het niveau van de totale prijs – (voldoende) betrouwbare resultaten oplevert. De rechtbank volgt Oxera en Brattle hierin en is van oordeel dat de door hen voorgestane methode (voldoende) betrouwbare resultaten kan opleveren. Daar tegenover hebben de Luchtvaarmaatschappijen onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het two-step model – het model waarbij de overcharge eerst wordt geanalyseerd aan de hand van data van de luchtvaartmaatschappijen en vervolgens, na ‘matching’ van data van de luchtvaartmaatschappijen met shipper data, een analyse wordt uitgevoerd op het niveau van de toeslagen – betere (betrouwbaardere) resultaten zal opleveren. Dit wordt hierna toegelicht. Data luchtvaartmaatschappijen of shipper data? 3.3. BRG is van mening – en aanvankelijk ook Brattle – dat de regressieanalyse het beste op basis van de data van de luchtvaartmaatschappijen kan plaatsvinden, dat deze het meest compleet en kwalitatief het beste zijn en dus “more reliable” en “more suitable”. Oxera (Niels) heeft ter zitting toegelicht dat Brattle en Oxera niet tegen het gebruik van data van de luchtvaartmaatschappijen zijn. Ook deze data kunnen een goede bron zijn voor een robuuste analyse van de overcharge. Beide datasets hebben noodzakelijkerwijze hun imperfecties. Niels heeft vervolgens verklaard dat een robuuste overcharge analyse mogelijk is op basis van de beschikbare shipper data en dat Oxera deze analyse (dus) ook heeft uitgevoerd. De beschikbare shipper data hebben een passende geografische en temporele dekking en ook voldoende observaties. De dataset bevat 1,3 miljoen observaties van werkelijke transacties. Daarvan heeft Oxera in het basismodel er 261.000 gebruikt en “dat is voldoende voor een robuuste econometrische schatting”. De rechtbank heeft geen reden om aan deze verklaring van de deskundige Niels te twijfelen en BRG (Kaplan) heeft ook niet weersproken dat het aantal van 261.000 observaties een statistisch significant resultaat kan opleveren. Brattle (McFadden) heeft weliswaar aanvankelijk het standpunt ingenomen dat een analyse op basis van de data van de luchtvaartmaatschappijen waarschijnlijk “more reliable” en “more suitable” zou zijn, maar deskundige Powers heeft ter zitting overtuigend toegelicht waarom Brattle zich thans aansluit bij Oxera; “(…) the potential benefits that Professor McFadden and the Brattle experts have articulated in the past have always been dependent on, and kind of have as a prerequisite that, airline data must be complete and representative. So, the value of airline data to satisfactorily resolve the questions before the court is diminished if there are concerns which I believe to be the case that the airlines are unable or unwilling to produce complete data covering all the relevant routes and airlines. So, whether intentionally or not, there is a significant potential for the resulting overcharge estimates to be biased. (… ) And from what little we know about the BRG database, we understand that it’s not complete in terms of airlines that are included in it and that covers only a limited period for several airlines including in some cases, starting well into the cartel period as late as 2004. On the other hand, we do feel that the assignor data are sufficiently reliable for the damages analysis. (…)”. One-step model of two-step model? 3.4. Zoals Niels ter zitting heeft toegelicht aan de hand van het volgende plaatje, geeft een analyse gebaseerd op shipper data de overcharge, zonder dat een uitgebreide matching exercise nodig is. Als daarentegen de data van de luchtvaartmaatschappijen worden gebruikt, zijn twee stappen, twee analyses nodig. De eerste stap, de eerste analyse, is een regressieanalyse van de prijzen die de luchtvaartmaatschappijen in rekening hebben gebracht aan de freight forwarders. Dan is er nog een tweede stap nodig en moet met een tweede analyse worden vastgesteld wat de freight forwarders hebben doorberekend aan de shippers. Oxera en Brattle erkennen dat dit op zich mogelijk is, maar dan moeten er wel voldoende (betrouwbare) data beschikbaar zijn om die tweede analyse uit te kunnen voeren. Voor die analyse moeten – zoals ook BRG (Kaplan) erkent – data van de luchtvaartmaatschappijen worden gematcht met data van de shippers. Oxera heeft die analyse op deze manier (dus) niet kunnen uitvoeren, omdat de data van de luchtvaartmaatschappijen in deze procedure tot op heden niet voor de deskundigen van eisers beschikbaar zijn gemaakt. BRG heeft nog geen overcharge analyse gemaakt op basis van de data van de luchtvaartmaatschappijen, althans die is niet in het geding gebracht. Kaplan heeft echter verklaard dat op basis van zijn analyse van de BRG-database er slechts een relatief klein aantal transacties kunnen worden gematcht, te weten circa 45.000 transacties (of misschien “twice that”). Hij heeft niet (helder) nader kunnen toelichten hoe hij de matching vervolgens wil gaan uitvoeren om tot een betrouwbare analyse te komen en op basis van welke data. Niels heeft dit later nog eens benadrukt: “(…) we weten nog niet precies voor welke van die 45.000 je nu echt het helemaal eruit kunt halen wat de airline charge is en wat de andere charges [van de freight forwarders, rb] zijn.” En hij heeft hieraan toegevoegd: “(…) gewoon in het algemeen, statistiek (…). Het is hier niet een debat van wie heeft de grootste database, 60 miljoen versus 260.000 of 45.000. Statistisch gaat het erom een voldoende grote steekproef te hebben en als die voldoende groot is en dat kan, dan krijg je statistisch significante resultaten eruit. Dus, wat dat betreft, daarom zeg ik voor onze dataset, de shipper data, dat is voldoende groot, die 260.000. Het is 275.000, maar na de analyse met wat filtering is het 260.000. Die is voldoende groot om statistisch significante resultaten te krijgen, De onzekerheid daaromheen is dan wat groter omdat het een kleinere dataset is, maar de centrale schatting, die blijft hetzelfde.” Totaalprijs of toeslagen? 3.5. Brattle en Oxera hebben de rechtbank ook overtuigd dat de regressieanalyse moet worden uitgevoerd op de totaalprijs, de prijs die is opgebouwd uit de base price, de toeslagen en de marge van de freight forwarders (FF) (waarin ook vergoedingen voor andere door de freight forwarders aangeboden diensten kunnen zitten). Partijen zijn het erover eens dat bij de prijsstelling tijdens de inbreukperiode sprake kan zijn geweest van een ‘waterbedeffect’: in theorie is het mogelijk dat een eventuele overcharge die het gevolg is van de introductie, onderlinge afstemming en toepassing van de toeslagen zich heeft vertaald in (geheel of gedeeltelijke) corresponderende verlagingen op het niveau van de totale prijs. Bij een analyse op het niveau van de totale prijs wordt automatisch rekening gehouden met dit mogelijke waterbedeffect. Niels heeft dit toegelicht aan de hand van het volgende plaatje: 3.6. Ook heeft Niels toegelicht dat een ander probleem met een analyse alleen op de toeslagen is dat er eenvoudigweg geen goede benchmarks zijn, omdat er vóór de inbreukperiode geen toeslagen waren en dat de toeslagen ook geen afzonderlijke dienst vertegenwoordigen. De uiteindelijke dienst – luchtvrachtvervoer – wordt afgenomen voor de totaalprijs en dus moet je naar (wijzigingen in) de totaalprijs kijken. Tot slot is het ook niet altijd mogelijk om de toeslagen te onderscheiden van de totaalprijs. Dat geldt voor de dataset van de shippers, maar waarschijnlijk ook voor die van de luchtvaartmaatschappijen, aldus Niels. 3.7. BRG (Kaplan) heeft niet (goed) kunnen uitleggen hoe in zijn methode met dit mogelijke waterbedeffect rekening kan worden gehouden, dus hoe – als de analyse alleen wordt uitgevoerd op de toeslagen – het waterbedeffect kan worden getest. Hij stelt in dat verband “(…) We can also analyse all-in rates from the airlines, and it has been suggested in some of the papers by the consultancies there might be some reasons why we want to also look at all-in rates. And one has to do with this waterbed effect that if we do find a surcharge on fuel, let’s say it’s 3%. (…) Well, maybe some of the overcharge on the sliver of fuel and security got negotiated away when the freight forwarders and the carriers interacted with one another and haggled over the price, so it went away. So, looking at all-in rates would provide us with some information on that. (…)”. Daarmee heeft hij naar het oordeel van de rechtbank niet duidelijk gemaakt wat dit “looking at” de totaalprijzen in het kader van de door hem voorgestelde analyse concreet zou inhouden, laat staan waarom dit wat betreft het rekening houden met een waterbedeffect tot een betrouwbaarder (of even betrouwbare) uitkomst zou leiden als de door Oxera en Brattle voorgestelde analyse op basis van (alleen) de totaalprijs. De luchtvaartmaatschappijen zelf hebben dit evenmin toegelicht maar hebben eenvoudigweg betoogd dat er eerst moet worden gestart met een analyse van de toeslagen op basis van de data van de luchtvaartmaatschappijen en dat alleen als daaruit zou komen dat sprake is van een overcharge, moet worden gekeken naar de totaalprijzen die de Luchtvaartmaatschappijen in rekening hebben gebracht. 3.8. Tot slot hebben de Luchtvaartmaatschappijen (Kaplan) nog opgeworpen dat de toeslagen slechts (maximaal) 20% van de totaalprijs bedroegen en dat het dan onwaarschijnlijk is dat zo’n klein onderdeel van de prijs kan resulteren in de door Oxera berekende (ruim) 10% aan overcharge. Kaplan: “(…) Those surcharges (…) are about 20% of the total, all-in charges (…). (…) the focus of the alleged infringement is only on that sliver, not the all-in rates. (…) For example, we hear we’ve heard repeatedly Oxera estimating an overcharge using shipper data, but let me use it as a way of example of something in the 10 to 11% range. If you apply that 10 to 11% on the all-in rate, that whole € 100, but just applied to fuel and security surcharges less than 20 of the 100. You get an overcharge on just fuel and security as high as 60, 70, 80% of the fuel surcharge itself. And with all due respect, having looked at this for now, more than over 10 years, it doesn’t make any economic sense to find those type of results. (…)”. 3.9. Dit klinkt op het eerste gezicht inderdaad onwaarschijnlijk en de rechtbank heeft Niels gevraagd hierop te reageren. Niels heeft uitgelegd dat dit helemaal niet onwaarschijnlijk of inconsistent is: “Als je bijvoorbeeld zou kijken naar een before/during-methode van overcharge-analyse, dus voor en tijdens, en je kijkt alleen naar de surcharges, dan zou je best eens kunnen zeggen van, hé, daarvoor was er helemaal niks en nu is het 20%, dus die hele 20% is de overcharge. Dat zou een benadering kunnen zijn, maar in onze benadering op de totaalprijs, wij vinden 10%. En dat is dus consistent met dat de surcharges 20% zijn. Wat het aangeeft, is dat de rest van die 10% is misschien het waterbed effect waar ik het over heb gehad. Dat er wordt geconcurreerd op die andere componenten of zoals ook werd genoemd, mogelijk dat er kostenstijgingen zijn geweest. En die kostenstijging, die nemen we juist nou ook precies mee in de regressieanalyse. Dus ik zou zeggen, het is wel consistent. Er werd gezegd en daar ben ik het eens met de heer Kaplan, dat de surcharges op zichzelf niet anticompetitief zijn. Dat is ook zo en juist daarom moet je ook niet naar de surcharges kijken voor je overcharge-analyse, maar juist naar de totale prijzen. Want de vraag is: wat is nou het effect van die coördinatie geweest, die inbreuk op de totale prijs?” 3.10. De rechtbank vindt dit overtuigend. Freight forwarders 3.11. Tijdens zijn presentatie heeft Niels zelf de vraag opgeworpen (het grootste bezwaar dat BRG heeft bij deze methode (het one-step model) en de vraag die ook bij de rechtbank leeft): “hoe weten we nou wat die freight forwarders precies hebben gedaan?” Niels geeft toe dat dit in zeker zin een ‘black box’ is, want geen van partijen heeft directe informatie van de freight forwarders. Onduidelijk is wat de rol van de freight forwarders precies is, hoe zij hun prijzen bepalen en wat voor diensten zij aanbieden. Die ‘black box’ is er echter in beide methodes (in het two-step model te vinden in de tweede stap) en daar bestaat geen perfecte oplossing voor. Bij de methode van BRG is er het probleem van de matching. Powers (Brattle) en Niels hebben vervolgens toegelicht dat Oxera dit probleem in haar analyse heeft verwerkt met econometrische methodiek/tools. Powers: “In the past submissions the Brattle experts have noted that airline data is more informative to the question of the overcharge charged by the defendants to the direct purchasers, i.e. freight forwarders. But that overcharge is not the appropriate measure of damages. It’s just the first part of the puzzle. And second (…) it is standard to include variables to isolate the effects of different factors that might cause prices to change. And so in this case including variables to isolate those effects, the effects of changes in freight forwarder conduct or costs, including but not limited to variables that capture the effects of the four short lived freight forwarder cartels are sufficient to alleviate the potential concerns related to the presence of freight forwarder charges in assignor data. So, these are very standard bread and butter econometric tools that are used in multivariate regression analysis to address this complexity.” Niels heeft vervolgens nader toegelicht dat het niet nodig is om (bij benadering) te bepalen welk deel van de totaalprijs de marge van de freight forwarders (FF-marge) omvat en welk deel van de totaalprijs aan de luchtvaartmaatschappijen ten goede is gekomen. Hoewel de nauwkeurigheid van de resultaten zou kunnen worden beïnvloed door mogelijk een aanzienlijke variatie in de FF-marge, zou de totaalprijs in de shipper data alleen vertekend kunnen zijn als die variatie gecorreleerd zou zijn met de Kartelperiode. Op basis van de econometrische modellen heeft Oxera geen indicatie dat dit het geval zou zijn geweest. Oxera heeft geconstateerd dat het karteleffect niet wordt beïnvloed door variatie in de FF-marge (zelfs niet als die variatie aanzienlijk is), omdat er geen significant verschil is in de variatie van de FF-marge tijdens en na het Kartel (er is – dus – geen correlatie met de Kartelperiode). Oxera (Niels) heeft geconstateerd dat er geen systematische verschillen zitten in de manier waarop de freight forwarders hun marges of diensten prijzen tijdens de Kartelperiode en daarna en, zolang er geen systematisch verschil is, is er geen reden om aan te nemen dat de FF-marge een verstoring kan zijn van de overcharge analyse. 3.12. Hij heeft dat als volgt nader toegelicht aan de hand van de volgende grafiek: De bovenste rij (zwarte) puntjes zijn allemaal observaties van transacties: de prijs en de kosten. Dat is wat Oxera heeft gezien in haar overcharge analyse: de horizontale (groene) lijn links (tijdens de inbreukperiode) is dus structureel hoger dan die in de periode na het kartel. De onderste rij (grijze) puntjes is puur hypothetisch; dat zijn de FF-marges en hier is te zien dat, zelfs als die heel veel fluctueren in de tijd, er geen systematisch verschil optreedt. Het verschil dat Oxera observeert – de overcharge in de bovenste rij (zwarte) puntjes – is dus puur toe te schrijven aan het verschil in de prijs die de luchtvaartmaatschappijen in rekening brengen (de middelste rij – de groene puntjes). Desgevraagd heeft Niels bevestigd dat Oxera voor haar analyse gegevens heeft gebruikt uit de airway bills en dat in de FF-marge niet alleen de marges van de freight forwarders op de door de luchtvaartmaatschappijen in rekening gebrachte luchttransportkosten zitten, maar ook de kosten van eventuele andere diensten die de freight forwarder heeft geleverd (zoals vervoer over land of zee of opslag). Dat is, zo geeft Niels toe, niet ideaal, maar omdat er geen systematische verschillen zijn tijdens en na de kartelperiode in de extra kosten die de freight forwarders in rekening brengen aan de shippers (waar die kosten ook voor zijn), is het geen onoverkomelijk probleem. Oxera heeft ook bestudeerd hoe de markt van de freight forwarders zich heeft ontwikkeld en er zijn weinig of geen indicaties dat de FF-marges structureel verschillen tijdens en na de inbreukperiode. Ook in andere air cargo procedures is, aldus Niels, algemeen aangenomen dat de freight forwarders de prijzen gewoon doorgeven. Ook heeft Oxera in de gevoeligheidsanalyses van haar regressieanalyse met een ‘dummy variable’ zoveel mogelijk gecontroleerd voor de freight forwarder kartels die in de inbreukperiode hebben bestaan. Deze gevoeligheidsanalyses geven Oxera voldoende vertrouwen dat de overcharge analyse nog steeds robuust is (uitkomst 9,3% in plaats van 10,7% en dat is nog steeds statistisch significant). Powers heeft bevestigddat Oxera heeft aangetoond dat er geen sprake is van een systematisch verschil. Hij heeft daaraan toegevoegd: “He (Kaplan (BRG), rb) has speculated that there is one. But he has not shown that he is right.” Aldus heeft Niels deze vraag voldoende beantwoord en daarmee de zorg van de rechtbank voldoende weggenomen. Conclusie 3.13. Dit alles leidt tot het volgende oordeel ten aanzien van de aspecten van de (methode voor de berekening van de) overcharge analyse waarover partijen en hun deskundigen van mening verschillen (zie 2.6): de overcharge moet worden geanalyseerd volgens het one-step model – waarbij de overcharge analyse alleen is gebaseerd op shipper data – en de analyse moet worden uitgevoerd op het niveau van de totale door de shippers (cedenten) betaalde prijs.

<nr>4</nr>De beslissing De rechtbank 4.1. verwijst de zaken naar de rol van 15 januari 2025 voor uitlating partijen over de wijze van voortprocederen, 4.2. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.A. Dudok van Heel, mr. A.E. de Vos en mr. E. Boerwinkel en in het openbaar uitgesproken op 6 november 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.

ECLI:NL:RBAMS:2023:3454 ECLI:NL:RBAMS:2019:9965 De in het stelplichtvonnis van 24 mei 2023 in r.o. 2.8 e.v. genoemde ‘BRG Database’. Praktische Gids betreffende de begroting van schade bij schadeacties wegens inbreuken op artikel 101 of 102 van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie Praktische Gids, p. 28, randnr. 68 Equilib had aanvankelijk ook nog de vraag opgeworpen of de overcharge analyse al dan niet zou moeten worden gesegmenteerd (naar route of anderszins), maar hier is in het verdere debat tussen (de deskundigen van) partijen geen aandacht meer aan besteed, reden waarom de rechtbank het ook verder buiten beschouwing laat.