GRONDEN VAN DE BESLISSING

Beoordeling 9. Partijen hebben een doorlopende kredietovereenkomst gesloten, [eisers] als consumenten en Interbank als handelaar. [eisers] stellen daarom dat de richtlijn op de hiervoor onder 1.2 en 1.3 geciteerde bepalingen van toepassing is. Interbank betwist niet dat de richtlijn op het wijzigingsbeding van toepassing is, maar wel dat deze op het rentebeding van toepassing is. Interbank maakt dus onderscheid tussen het rentebeding en het wijzigingsbeding. 10. Interbank voert daartoe in de eerste plaats aan, mede onder verwijzing naar het Airbnb-arrest van de Hoge Raad , dat het rentebeding ingevolge artikel 3 van de richtlijn niet kan worden getoetst aan de richtlijn omdat over de kredietvergoeding is, althans wordt geacht te zijn onderhandeld. Volgens artikel 3 lid 2 van de richtlijn wordt een beding steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandelingen te zijn geweest wanneer het van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen uitoefenen. Vast staat dat de kredietvergoeding door Interbank van tevoren is opgesteld. Ingevolge artikel 3 lid 2 van de richtlijn rust de bewijslast dat hierover afzonderlijk is onderhandeld en dat [eisers] invloed hebben kunnen uitoefenen op de kredietvergoeding op Interbank, terwijl zij hiervan geen (begin van) bewijs heeft geleverd en [eisers] betwisten dat over het beding is onderhandeld. De enkele verwijzing door Interbank naar het Airbnb-arrest mist relevantie, nu een dergelijke feitelijke situatie zich in dit geval niet heeft voorgedaan. 11. Interbank voert verder aan dat sprake is van de uitzondering van artikel 1 lid 2 van de richtlijn, waarin is bepaald dat de richtlijn niet van toepassing is op bedingen waarin dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen zijn overgenomen. Het rentebeding betreft volgens Interbank namelijk uitvoering van dwingend recht. Nu het hier gaat om (hooguit) uitvoering en niet om het (letterlijk) overnemen van wettelijke bepalingen en het daarmee ook niet gelijk is te stellen, valt het rentebeding niet onder de uitzondering van artikel 1 lid 2 van de richtlijn. 12. Interbank voert tot slot over dit punt aan dat het rentebeding een kernbeding is en daarom op grond van artikel 4 lid 2 van de richtlijn is uitgezonderd van toetsing op oneerlijkheid. Kernbedingen zijn echter alleen uitgezonderd van toetsing aan de richtlijn als ze duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd (en dus transparant zijn). Aan de orde is dan ook de vraag of het rentebeding een kernbeding is en zo ja, of het transparant is. 13. Ter beantwoording van deze vraag geldt allereerst het volgende. Interbank wordt niet gevolgd in het onderscheid dat zij maakt tussen het rentebeding (kernbeding) en het wijzigingsbeding (geen kernbeding). Het zijn weliswaar twee los van elkaar staande bepalingen, waarbij het rentebeding in de overeenkomst staat en het wijzigingsbeding in de algemene voorwaarden, maar de vraag is of deze bepalingen afzonderlijk of in onderlinge samenhang moeten worden beoordeeld. Anders gezegd, kunnen de bepalingen van elkaar worden gescheiden of zijn ze zodanig verbonden dat ze tezamen één (kern)beding vormen. 13. De (on)scheidbaarheid van contractuele bedingen wordt bepaald door de inhoud of functie van de specifieke bepalingen en niet door de manier waarop deze in de overeenkomst worden gepresenteerd. Het maakt dus niet uit waar of hoe ze in de kredietovereenkomst en/of algemene voorwaarden staan. Gedeeltelijke schrapping van een beding is niet mogelijk indien twee (of meer) delen van een contractueel beding zodanig verband met elkaar houden dat het schrappen van één deel de inhoud van het resterende contractuele beding zou beïnvloeden. Het is in dit verband mogelijk dat twee paragrafen/nummers of zelfs bepalingen in verschillende documenten, gezien hun inhoud, één contractueel beding vormen. 15. Bij een kredietovereenkomst kan de consument kiezen tussen een vaste of een variabele rente. Bij een vaste rente wordt het rentepercentage bij het sluiten van de overeenkomst voor een bepaalde duur vastgesteld. In dat geval wordt de rente voor een langere periode op een percentage vastgelegd. De consument verkiest dan zekerheid boven onzekerheid en betaalt daar (middels een hogere rente) ook voor. Bij een variabele rente staat het rentepercentage niet vast, maar is dat afhankelijk van onder meer de marktrente (de rente die de kredietverstrekker moet betalen voor het ingekochte geld). In dat geval kan het in de overeenkomst genoemde percentage snel na het ingaan van de overeenkomst stijgen of dalen, naar gelang de omstandigheden in onder meer de markt. Het genoemde rentepercentage in de overeenkomst zal daarom in de regel slechts kortstondig tussen partijen gelden (zie ook het woord “thans” in de bepaling). Op grond van het in het wijzigingsbeding genoemde wijzigingsmechanisme wordt dan ook daadwerkelijk het te betalen bedrag aan rente gedurende de loop van de overeenkomst bepaald. Het rentebeding en het wijzigingsbeding hangen daardoor dusdanig met elkaar samen, dat beide bepalingen samen de betalingsverplichting van de consument kenmerken. Het wijzigingsbeding bepaalt in grote mate de economische verplichting van de consument en welke (financiële) risico’s hij loopt. Het rentepercentage dat genoemd wordt in de overeenkomst geldt alleen op het moment van afsluiten van de overeenkomst. Het onderhavige wijzigingsbeding heeft dan ook een andere strekking dan een prijswijzigingsbedingen, zoals bij huurovereenkomsten. Daar gaat het om een periodieke (jaarlijkse) aanpassing, op gezette tijden, waarin de maandelijkse huurpenningen kunnen worden aangepast in verband met inflatie of eventuele andere prijsstijgingen. Dat is van een andere orde dan de (constante) fluctuatie van de variabele rente, die bovendien naar boven en beneden kan worden aangepast. Conclusie van bovenstaande is dan ook dat het rentebeding én het wijzigingsbeding één onlosmakelijk geheel vormen en samen de prestatie van de consument bepalen. Beide bepalingen vormen dus samen onlosmakelijk de betalingsverplichting van de consument voor het krediet en vormen daarom één kernbeding. 16. Zoals hiervoor overwogen is de vraag of het beding transparant is en dus getoetst moet worden op oneerlijkheid ingevolge de richtlijn. 17. Bij de beoordeling van transparantie gaat het om een ruimere opvatting dan slechts formele en grammaticale begrijpelijkheid. Onder het vereiste dat een contractueel beding duidelijk en begrijpelijk is geformuleerd, moet worden begrepen dat het ook gebiedt dat in de overeenkomst de concrete werking van het mechanisme waarop het betrokken beding betrekking heeft en, in voorkomend geval, de verhouding tussen dit mechanisme en het mechanisme dat is voorgeschreven door andere bedingen op een transparante wijze worden uiteengezet, zodat de gemiddelde consument op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien, kan inschatten. Voor het begrip “gemiddelde consument” wordt aansluiting gezocht bij hetgeen is opgemerkt in de conclusie van de Advocaat-Generaal bij het Europees Hof van Justitie van 25 april 2024, ECLI:EU:C:2024: 367, overweging 31 e.v. De gemiddelde consument is niet noodzakelijkerwijs een rationeel individu dat proactief de relevante informatie inwint, de hem verstrekte informatie rationeel verwerkt en zo in staat is om geïnformeerde beslissingen te nemen. Zeker in het geval als de onderhavige waarbij een doorlopende kredietovereenkomst wordt gesloten moet de gemiddelde consument niet snel als een “homo economicus” worden aangemerkt. De doorsnee consument zal minder op de totale kosten van het krediet letten, maar meer op de hoogte van het kredietbedrag dat aan hem kan worden verstrekt en het maandelijkse bedrag dat van zijn rekening wordt afgeschreven. Het vereiste dat een contractueel beding duidelijk en begrijpelijk moet zijn geformuleerd brengt met zich dat de kredietverstrekker de consument voldoende informatie verstrekt om hem in staat te stellen goed geïnformeerde en prudente beslissingen te nemen, ook ten aanzien van de praktische reikwijdte. Verder is van belang de door de kredietgever verstrekte informatie en het promotiemateriaal ten tijde van het sluiten van de kredietovereenkomst, zoals in dit geval de bij antwoord overgelegde prospectus (zie overweging 1.4). 18. Als een beding niet transparant is, is daarmee de oneerlijkheid nog niet gegeven maar kan dat wel een aanwijzing zijn dat het beding oneerlijk is. Bij de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding gaat het erom of dat beding, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort (artikel 3 lid 1 van de richtlijn). Hierbij moeten alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst worden meegewogen en alle andere bedingen van de overeenkomst, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, in aanmerking worden genomen. Daarbij moet worden uitgegaan van de datum waarop de kredietovereenkomst is gesloten. Irrelevant voor deze toets is dus de feitelijke toepassing en uitvoering van de bedingen, of een achteraf gegeven uitleg. Verder moet rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen geen regeling zouden hebben getroffen. 18. Uit vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie volgt verder dat als bedingen als oneerlijk zijn aan te merken, deze moeten worden geschrapt uit de overeenkomst en niet mogen worden herzien. Oneerlijke bedingen binden de consument niet. Het overige deel van de overeenkomst blijft wel bindend voor partijen, mits de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan blijven voortbestaan. 18. Nu de onderhavige bepalingen in hun onderlinge samenhang moeten worden beoordeeld, niet transparant zijn en dus onder de richtlijn vallen en daarom ingevolge de richtlijn op oneerlijkheid kunnen worden getoetst, zoals [eisers] vorderen in deze procedure, worden ze gezamenlijk besproken. 21. In het in de overeenkomst opgenomen rentebeding wordt zowel het begrip ‘effectieve rente’ als ‘kredietvergoeding’ gebruikt, terwijl zowel het begrip kredietvergoeding als de effectieve rente in consumentenkredietovereenkomsten alle kosten van het krediet omvat, zoals Interbank zelf ook stelt. De nominale rente, dat wil zeggen de overeengekomen rente bij aanvang van de overeenkomst zonder kosten, is noch in de overeenkomst, noch in de algemene voorwaarden opgenomen. De consument wordt dus bij aanvang van de overeenkomst niet geïnformeerd over de hoogte van de nominale rente en de kosten (kredietvergoeding) die Interbank daarnaast in rekening brengt en kan brengen. Die kosten zijn bovendien niet nader gespecifieerd. 21. Interbank vermeldt in de prospectus dat de rente kan wijzigen, zie 1.4 en 1.5. Als [eisers] al op deze informatie zijn gewezen, mochten zij er als gemiddelde consumenten op basis van de verstrekte informatie in de prospectus vanuit gaan dat bij een dalende of stijgende marktrente de te betalen rente daarin meebeweegt. Interbank heeft met het wijzigingsbeding zichzelf eenzijdig de bevoegdheid gegeven niet alleen de nominale rente te wijzigen, maar ook de diverse bedongen kosten van het krediet op ieder door Interbank te bepalen moment te wijzigen. Dat Interbank de kosten heeft gewijzigd staat vast; in mei 2011, maart 2012 en in mei 2014 zijn volgens Interbank de kosten (risico opslag en/of funderingskosten) van het krediet verhoogd. Dat is des te meer reden om bij aanvang van de overeenkomst duidelijk en transparant te zijn over het percentage en de bedragen aan nominale rente en de diverse kosten die in de kredietvergoeding begrepen zijn, zodat [eisers] bij aanvang van de overeenkomst inzicht hebben in de ontwikkelingen daarvan. Als gemiddelde consument zullen zij immers redelijkerwijs mogen verwachten dat bij een variabele rente de rente meebeweegt met ontwikkelingen op de geld- en kapitaalmarkt en deze dus daalt als de marktrente daalt. Dat laatste was (en is) heel gebruikelijk en in dat opzicht wijkt de onderhavige kredietovereenkomst ten nadele van de consument af van gangbare marktpraktijken. In ieder geval is het voor [eisers] niet goed mogelijk om op grond van dit beding alle financiële consequenties in te schatten die voor hen daaruit voortvloeien. 23. Conclusie van het bovenstaande is dat het rente- en wijzigingsbeding niet transparant is, dus moet worden getoetst op oneerlijkheid. 24. Het gerechtshof heeft, zoals Interbank aanvoert, in het arrest van 16 augustus 2022 (zie overweging 5) en later ook in het arrest van 2 april 2024 onder meer geoordeeld dat in de kredietovereenkomst staat dat het dwingendrechtelijke wettelijke maximum in acht moet worden genomen en wijzigingsmogelijkheden van Interbank in zoverre beperkt zijn. Ook kent het hof waarde toe aan de omstandigheid dat de consument de kredietovereenkomst ‘kosteloos’ kan opzeggen bij een wijziging van de kredietvergoeding. 25. Het gerechtshof gaat er echter aan voorbij dat allereerst moet worden beoordeeld of het wijzigingsbeding (ook) een kernbeding is. De vergelijking met het door Interbank genoemde arrest gaat alleen al daarom niet op. Ook overigens wordt het hof op dit punt niet gevolgd, nu bij een wijzigingsbeding moet worden beoordeeld of sprake is van een geldige, in de overeenkomst vermelde reden om eenzijdig de voorwaarden van de overeenkomst te wijzigen (verwezen wordt ook naar de indicatieve lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt, de bijlage behorend bij artikel 3 lid 3 van de richtlijn). Een uitzondering is gemaakt voor leveranciers van financiële diensten, zoals bijvoorbeeld Interbank, die zich het recht hebben voorbehouden de door de consument te betalen rentevoet of het bedrag van alle andere op de financiële diensten betrekking hebbende lasten bij geldige reden zonder opzegtermijn te wijzigen, mits die dienstverlener verplicht wordt dit zo spoedig mogelijk ter kennis te brengen van de andere contracterende partij en laatstgenoemde partij vrij is onmiddellijk de overeenkomst op te zeggen. Die geldige, in de overeenkomst vermelde reden wordt door het Europees Hof als cruciaal gezien, maar ontbreekt in het onderhavige rentebeding en het wijzigingsbeding. Ook de andere bedingen in de kredietovereenkomst vermelden geen reden voor wijziging van de kredietvergoeding. 25. Anders dan Interbank betoogt en door het gerechtshof is geoordeeld, wordt de onevenwichtigheid niet gecompenseerd door de bevoegdheid van [eisers] de kredietovereenkomst te beëindigen bij een wijziging van de kredietvergoeding, alleen al omdat geen voorafgaande mededeling van een voorgenomen aanpassing van de kredietvergoeding met vermelding van de gronden is overeengekomen, zodat er vanuit moet worden gegaan dat wijzigingen direct van kracht zijn. Gevolg daarvan is dat de consument geen redelijke bedenktijd heeft om te beslissen om de kredietovereenkomst al dan niet voort te zetten en pas na aanpassing van de kredietvergoeding achteraf daarvan op de hoogte komt. Evenmin heeft de consument de mogelijkheid om de kredietovereenkomst op te zeggen voordat de gewijzigde kredietvergoeding wordt doorberekend. Op de betrokken markt is concurrentie en kunnen marktomstandigheden zodanig wijzigen dat niet altijd een mogelijkheid bestaat om het krediet zonder aanzienlijke kosten bij een andere kredietverstrekker onder te brengen, dan wel daarna de kosten daarvan nog te kunnen dragen. Bovendien kan oversluiting van een doorlopend krediet van deze omvang na implementatie van de Richtlijn consumentenkrediet (Richtlijn 2008/48/EG) in mei 2011 moeilijker zijn door de verplichting van een kredietverstrekker een kredietwaardigheidstoets uit te voeren. Die verplichting geldt ook bij oversluiting van een krediet. Verder is niet uit te sluiten dat tijd en niet te verwaarlozen kosten zijn gemoeid bij het veranderen van een kredietverstrekker. Gelet op één en ander is voorzienbaar dat [eisers] niet te allen tijde daadwerkelijk gebruik kunnen maken van hun opzeggingsbevoegdheid, waardoor deze niet reëel is. Een reële opzeggingsbevoegdheid is echter wel vereist om onder de uitzondering van artikel 2 onder b van de bijlage van de richtlijn te vallen. 27. Uit het voorgaande blijkt dat het beoordelingskader en daarmee ook de uitkomst van het gerechtshof niet in overeenstemming zijn met het EU-recht. Het is dan, op grond van jurisprudentie van het Europees Hof, aan de bevoegde rechter om die uitspraak niet te volgen, maar de consument (alsnog) te voorzien van een doeltreffende voorziening in rechte, ter bescherming van hun rechten. 28. Tot slot wordt niet meegegaan in de beoordeling van het gerechtshof dat het wijzigingsbeding – hoewel niet transparant – niet oneerlijk is, omdat daarin wordt aangehaakt bij het wettelijk maximum van de kredietvergoeding. Het aan [eisers] verstrekte krediet is namelijk hoger dan het destijds geldende maximum van € 40.000,00. De Wet op het Consumentenkrediet (oud) en het daarop gebaseerde Besluit Kredietvergoeding zijn uitsluitend van toepassing bij kredieten tot € 40.000,00. 28. Anders dan het wijzigingsbeding doet vermoeden, is er dus geen begrenzing, maar zelfs als het dwingendrechtelijke maximum van de kredietvergoeding zou hebben gegolden, maakt het enkele feit dat er in het wijzigingsbeding wordt gerefereerd aan een wettelijk maximum, ook in combinatie met het opzeggingsrecht, de bedingen nog niet eerlijk. Interbank heeft immers de mogelijkheid om meteen na ingaan van de overeenkomst de kredietvergoeding op het wettelijke maximum te zetten en dit niet meer te wijzigen. Dat zij dit in de praktijk niet heeft gedaan is voor de beoordeling van een beding op oneerlijkheid niet relevant. Het gaat erom dat [eisers] op grond van het beding zoals dat nu is opgesteld niet de economische gevolgen die voor hen uit de overeenkomst voortvloeiden op basis van duidelijke en begrijpelijke criteria hebben kunnen beoordelen (zie onder meer ECLI:EU:C:2023:212, punt 31). Dat die financiële gevolgen een bepaald maximum niet zouden overstijgen is daarvoor geen compensatie en heft daarmee de oneerlijkheid van het beding niet op. Bovendien zou die redenering betekenen dat elk beding dat niet transparant en oneerlijk is, door het enkele noemen van ‘het wettelijk maximum’ op eenvoudige manier aan de toets van oneerlijkheid kan ontsnappen. 28. Als een vergelijking wordt gemaakt met het nationale recht dat van toepassing zou zijn als partijen geen wijzigingsmogelijkheid zouden zijn overeengekomen, dan zou Interbank de kredietovereenkomst uitsluitend kunnen wijzigen bij wederzijdse instemming, of onder zeer bijzondere omstandigheden met een beroep op onvoorziene omstandigheden of de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. De getroffen regeling tussen partijen is in dat opzicht dus aanzienlijk nadeliger voor de consument. 28. Al met al is de kantonrechter van oordeel dat uit het voorgaande volgt dat het rentebeding en het wijzigingsbeding kernbedingen zijn, deze niet transparant zijn en het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen aanzienlijk verstoren ten nadele van de [eisers] De kantonrechter komt daarom tot het oordeel dat de bedingen als oneerlijk zijn aan te merken en daarom moeten worden vernietigd. 28. Vernietiging van de bedingen leidt ertoe dat [eisers] geen kredietvergoeding zijn verschuldigd. Oneerlijke bedingen binden partijen immers niet. Nu het krediet in 2017 is afgelost (zie 1.6), behoeft de vraag of de kredietovereenkomst na vernietiging van de bedingen al dan niet in stand kan blijven in dit geval niet te worden beantwoord. 28. Bij deze uitkomst wordt de primaire vordering van [eisers] afgewezen. De subsidiaire vordering wordt toegewezen, met dien verstande dat ten aanzien van de gevorderde wettelijke rente het volgende van belang is. 28. Interbank heeft verweer gevoerd tegen de gevorderde wettelijke rente over de ten onrechte betaalde kredietvergoeding. Nu de kredietovereenkomst nog steeds een grondslag biedt voor verrichte betalingen, namelijk ter aflossing van het verstrekte krediet, kan pas op het moment dat een nulstand is bereikt sprake zijn van onverschuldigde betaling. Niet duidelijk is of dat moment al is bereikt en zo ja, wanneer. Het lag op de weg van Interbank om hierover duidelijkheid te verschaffen, zowel in het licht van haar verweer als van de gewijzigde eis. Dat heeft Interbank niet gedaan. Daarom wordt de wettelijke rente toegewezen als na te melden. 28. Interbank heeft zich verzet tegen uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis, omdat er volgens haar bij tussentijdse executie een reëel executierisico zal ontstaan. Verder dan die enkele stelling komt Interbank niet, terwijl [eisers] betwisten dat hiervan sprake zal zijn. Nu Interbank niets concreets heeft gesteld en onderbouwd aangaande het restitutierisico, wordt het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard. 28. De kantonrechter ziet aanleiding de gevorderde dwangsom op het overleggen van de vordering die strekt tot het overleggen van een berekening in redelijkheid te beperken als na te melden. 28. Interbank wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten) aan de zijde van [eisers] Deze worden begroot op € 691,14. Dit bedrag is als volgt opgebouwd: € 86,00 aan vastrecht, € 129,14 aan explootkosten, € 408,00 aan salaris gemachtigde en € 68,00 aan nakosten (plus de kosten van betekening zoals vermeld in de beslissing).