<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/726865 / KG ZA 22-1053 IHJK/MvG Vonnis in kort geding van 24 januari 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiser] B.V., gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres bij dagvaarding van 23 december 2022, advocaat mr. F. Ayar te Amsterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. E. Hoekstra te Alkmaar. Partijen zullen hierna [eiser] en [gedaagde] worden genoemd.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Bij de mondelinge behandeling van dit kort geding op 10 januari 2023 heeft [eiser] de vorderingen zoals omschreven in de dagvaarding toegelicht. [gedaagde] heeft verweer gevoerd. Beide partijen hebben producties en een pleitnotitie in het geding gebracht. Vonnis is bepaald op heden. 1.2. Bij de mondelinge behandeling waren aanwezig: - aan de zijde van [eiser] : mr. Ayar; - [gedaagde] , [naam 1] , manager van Cosmo en partner van [gedaagde] , en [naam 2] , boekhouder, met mr. Hoekstra en mr. J.W.L. Vader.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [gedaagde] en [naam 3] (hierna: [naam 3] ) zijn in 2019 met elkaar in gesprek geraakt over het opzetten van een gezamenlijke onderneming in de zorg. In 2019 was [naam 3] bestuurder en enig aandeelhouder van [eiser] en [gedaagde] was dat van [naam bedrijf] B.V. 2.2. Bij akte van 27 september 2019 hebben [eiser] en [naam bedrijf] Cosmo Zorg B.V. opgericht. Cosmo Zorg heeft als doel het uitoefenen van werkzaamheden op onder meer het gebied van begeleid wonen voor jongeren en jongvolwassenen alsmede het verlenen van ambulante begeleiding en jongerenbegeleiding. 2.3. Bij de oprichting van Cosmo Zorg zijn [naam 3] en [gedaagde] via hun persoonlijke holdings ieder voor 50% aandeelhouder geworden en beide benoemd tot (middellijk) statutair directeur. 2.4. In oktober 2020 is [gedaagde] met terugwerkende kracht per 1 januari 2020 bij de Kamer van Koophandel ingeschreven als bestuurder van Cosmo Zorg. 2.5. Eveneens in oktober 2020 zijn [eiser] en [naam bedrijf] met terugwerkende kracht per 1 januari 2020 bij de Kamer van Koophandel uitgeschreven als bestuurders van Cosmo Zorg. 2.6. In maart 2022 is [naam 4] een kortgedingprocedure bij deze rechtbank gestart tegen [naam 3] . Bij verstekvonnis van 24 maart 2022 is [naam 3] veroordeeld, samengevat en voor zover van belang, ervoor zorg te dragen dat hij per 1 oktober 2021 niet langer als bestuurder en enig aandeelhouder van [eiser] ingeschreven staat en dat [naam 4] per die datum enig aandeelhouder en bestuurder van [eiser] is. 2.7. In augustus 2022 is [gedaagde] te weten gekomen dat [naam 4] enig aandeelhouder en bestuurder is van [eiser] . Bij brief van 4 augustus 2022 van de advocaat van Cosmo Zorg en [naam bedrijf] is aan [eiser] meegedeeld dat zij heeft verzuimd om Cosmo Zorg in te lichten over de zeggenschapswijziging binnen [eiser] en is zij gesommeerd dat alsnog te doen, bij gebreke waarvan deze kennisgeving geacht wordt alsnog te zijn gedaan en de aandelen van [eiser] in Cosmo Zorg worden verondersteld te zijn aangeboden aan de aandeelhouders van Cosmo Zorg, in dit geval dus [naam bedrijf] . 2.8. Bij dagvaarding van 22 november 2022 zijn [naam bedrijf] en Cosmo Zorg een kortgedingprocedure gestart tegen [eiser] . In die procedure hebben zij gevorderd [eiser] te veroordelen haar aandelen in Cosmo Zorg te leveren aan [naam bedrijf] tegen een (ver)koopprijs van € 35.853,50. 2.9. Bij verzoekschrift van 28 november 2022 is [eiser] een procedure gestart tegen Cosmo Zorg en [naam bedrijf] als belanghebbende bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam. In die procedure verzoekt [eiser] voorzieningen te treffen inhoudende dat [naam bedrijf] wordt geschorst als bestuurder van Cosmo Zorg, de aandelen van [naam bedrijf] in Cosmo Zorg in beheer aan een derde worden overgedragen, Cosmo Zorg de volledige (financiële) administratie en besluiten van alle organen van Cosmo Zorg moet overdragen aan een (register)accountant en binnen twee weken na de uitspraak van de Ondernemingskamer een vergadering van aandeelhouders van Cosmo Zorg moet worden gehouden. 2.10. Vanwege de procedure bij de Ondernemingskamer heeft [naam bedrijf] het onder 2.8. genoemde kort geding ingetrokken. 2.11. De mondelinge behandeling in de procedure bij de Ondernemingskamer zal worden gehouden op 16 februari 2023.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. [eiser] vordert, samengevat: I. [gedaagde] te gebieden ervoor zorg te dragen dat [gedaagde] met terugwerkende kracht geen bestuurder van Cosmo is; II. [gedaagde] te gebieden ervoor zorg te dragen dat [eiser] met terugwerkende kracht bestuurder is van Cosmo; III. [gedaagde] te gebieden om zich niet langer naar buiten toe te presenteren als bestuurder van Cosmo, geen bestuursbesluiten meer te nemen en de volledige administratie van Cosmo te overhandigen aan [eiser] ; IV. [gedaagde] te veroordelen om aan [naam 3] [bedoeld zal zijn [eiser] , vzr] een dwangsom te betalen voor het niet voldoen aan het onder I tot en met III gevorderde; V. [gedaagde] te gebieden ervoor zorg te dragen alle bestuursbesluiten en/of verrichte handelingen vanaf 1 januari 2020 inzichtelijk c.q. zonodig ongedaan te maken; VI. te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van het besluit tot uittreden van [gedaagde] als bestuurder van Cosmo per 1 januari 2020; VII. te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van het besluit tot inschrijving van [eiser] als bestuurder van Cosmo per datum oprichting Cosmo; VIII. te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de toestemming/instructie van [gedaagde] bij de Kamer van Koophandel om [gedaagde] uit te schrijven als bestuurder per 1 januari 2020 en [eiser] in te schrijven als directeur per datum oprichting; IX. [gedaagde] te gebieden al datgene te doen om te bewerkstelligen dat de Kamer van Koophandel [eiser] als enige bestuurder kan registeren en [gedaagde] als bestuurder kan uitschrijven, indien dit vonnis bij de Kamer van Koophandel medewerking zou behoeven; X. [gedaagde] te gebieden om [naam 3] te faciliteren om als enig en zelfstandig directeur van Cosmo te functioneren en (te bepalen dat) zulks uitdrukkelijk niet langer is voorbehouden aan [gedaagde] , en als zodanig door overlegging van dit vonnis aan derden inlichtingen kunnen worden verstrekt over de bevoegdheid van [eiser] als bestuurder van Cosmo en de onbevoegdheid van [gedaagde] als bestuurder binnen Cosmo; XI. [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, en in de nakosten. 3.2. [gedaagde] voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. In een kort geding is een vordering slechts toewijsbaar indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter de vordering eveneens toewijst en indien van de eisende partij niet kan worden gevergd dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht. 4.2. [eiser] heeft aangevoerd dat zij niet vrijwillig als bestuurder van Cosmo Zorg is opgestapt en dat een ontslagbesluit van de vergadering van aandeelhouders van Cosmo Zorg ontbreekt. Het vermeende besluit tot uittreden van [eiser] als bestuurder van Cosmo Zorg is nietig dan wel ongeldig en [eiser] is dus nog bestuurder van Cosmo Zorg, aldus [eiser] . [gedaagde] heeft hiertegen aangevoerd dat [naam 3] en hij in goed overleg hebben besloten om [eiser] en [naam bedrijf] als bestuurders van Cosmo Zorg uit te schrijven bij de Kamer van Koophandel en om [gedaagde] als bestuurder van Cosmo Zorg in te schrijven. Een bestuurder kan altijd vrijwillig ontslag nemen en aftreden. Een bestuurder die zich uitschrijft dan wel laat uitschrijven uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel en die ook berust in zijn aftreden is als bestuurder afgetreden, aldus [gedaagde] . 4.3. In oktober 2020 zijn [eiser] en [naam bedrijf] bij de Kamer van Koophandel met terugwerkende kracht per 1 januari 2020 uitgeschreven als bestuurders van Cosmo Holding en is [gedaagde] per laatstgenoemde datum ingeschreven als bestuurder van Cosmo Zorg. Over de wijze waarop dit is gebeurd lopen de standpunten van partijen ver uiteen. [eiser] heeft aangevoerd, onder verwijzing naar stempels in het paspoort van [naam 3] , dat [naam 3] destijds in het buitenland verbleef en dat [gedaagde] de handtekening van [naam 3] op het formulier van de Kamer van Koophandel waarmee [eiser] als bestuurder van Cosmo Zorg is uitgeschreven, heeft vervalst. Volgens [gedaagde] verbleef [naam 3] destijds wel degelijk in Nederland en is de wijziging binnen Cosmo Holding zoals die in oktober 2020 heeft plaatsgevonden zo tussen partijen en in aanwezigheid van [naam 1] en [naam 2] , manager respectievelijk boekhouder van Cosmo Zorg, besproken. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft [gedaagde] verschillende verklaringen, onder meer van een extern auditbureau, in het geding gebracht. 4.4. Zonder nader onderzoek naar de feiten en/of het horen van getuigen, waarvoor een kortgedingprocedure zich niet leent, valt niet na te gaan hoe een en ander is gegaan in oktober 2020. Of de uittreding van [eiser] als bestuurder van Cosmo Zorg rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, zal in een bodemprocedure moeten worden uitgemaakt. 4.5. Ook een belangenafweging leidt niet tot toewijzing van (een deel van) de vorderingen van [eiser] , omdat zij haar belang bij de gevorderde voorzieningen onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt. Hiervoor is het volgende redengevend. 4.6. Cosmo Zorg was aanvankelijk een samenwerking tussen [naam 3] en [gedaagde] via hun persoonlijke holdings. Echter, sinds kort is niet meer [naam 3] bestuurder en enig aandeelhouder van [eiser] , maar is ene [naam 4] dat. Nadat [naam 4] de touwtjes in handen heeft gekregen bij [eiser] , en daarmee (middellijk) 50% van de aandelen is gaan houden van Cosmo Zorg, heeft hij zich niet gemeld bij Cosmo Zorg. De vorderingen van [eiser] strekken er toe dat zij, en daarmee dus feitelijk [naam 4] , enig bestuurder wordt van Cosmo Zorg. Dit terwijl [naam 4] voor de medewerkers van Cosmo Zorg een volstrekt onbekende is. Bovendien heeft de advocaat van [eiser] ter zitting meegedeeld dat [naam 4] niet de feitelijk bestuurder van Cosmo Zorg zal zijn, maar dat hij een derde op die positie zal plaatsen. Wie dat zal zijn is niet bekend. [naam 4] was overigens niet bij de zitting aanwezig, vanwege verblijf in het buitenland. 4.7. Gebleken is dat een wisseling van de bestuurder niet in het belang is van Cosmo Zorg, een zorgorganisatie die jongeren helpt via begeleid wonen en ambulante zorg verleent. Onweersproken staat vast dat [gedaagde] van meet af aan het gezicht van Cosmo Zorg is en Cosmo Zorg heeft bestuurd. Van wanbeleid of slecht functioneren van [gedaagde] is niet gebleken, integendeel, zo blijkt uit de verklaringen van de Raad van Toezicht, de boekhouder, de manager, een werknemer en een bewoner van een woning van Cosmo Zorg. 4.8. Bovenstaande betekent dat de vorderingen van [eiser] worden afgewezen. 4.9. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [eiser] worden veroordeeld in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 314,00 aan griffierecht en € 1.016,00 aan salaris advocaat. 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 1.330,00, 5.3. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. I.H.J. Konings, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. M.F. van Grootheest, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2023.

type: MvG coll: MA