<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/722208 / HA ZA 22-687 Vonnis van 3 mei 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HET RODE KASTEEL B.V., gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. Th.C. Visser te Rotterdam, tegen [gedaagde] , wonende te [woonplaats] , gedaagde, advocaat mr. J.G.M. de Koning te Amsterdam. Partijen worden hierna Het Rode Kasteel en [gedaagde] genoemd.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 16 mei 2022 met producties, aangebracht bij de kantonrechter, de conclusie van antwoord met producties, tevens incidentele conclusie tot onbevoegdheid van de kantonrechter, het vonnis van de kantonrechter van 9 augustus 2022, waarbij de zaak is doorverwezen naar de handelskamer van deze rechtbank, het tussenvonnis van 5 oktober 2022, waarbij een mondelinge behandeling is bevolen, en het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 10 januari 2023. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. De zaak in het kort [gedaagde] heeft zich tegenover Het Rode Kasteel garant gesteld voor de huurachterstand van een oud-huurder van Het Rode Kasteel. Deze garantstelling wordt gekwalificeerd als een zakelijke borgtocht. De oud-huurder van Het Rode Kasteel is inmiddels uitgeschreven uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel en heeft nog een huurachterstand. Het Rode Kasteel vordert daarom betaling van [gedaagde] . De vordering van Het Rode Kasteel wordt echter afgewezen, omdat Het Rode Kasteel haar vordering onvoldoende heeft onderbouwd. 2. De feiten 2.1. Het Rode Kasteel is eigenaar van een pand aan de Wolvenstraat in Amsterdam (hierna: het Pand). 2.2. Libertine Café B.V. (hierna: Libertine) was huurder van het Pand vanaf november 2016. De huurovereenkomst is aangegaan voor een periode van 10 jaar. 2.3. [gedaagde] was voor een derde deel aandeelhouder van Libertine. Op 26 februari 2020 heeft [gedaagde] een document getekend waarop staat: “(…) Hierbij verklaar ik [gedaagde] dat ik voor 1/3 deel garant sta voor de huurachterstand bij Libertine Cafe op de Wolvenstraat (…)”. Op dat moment had Libertine een huurachterstand van € 6.872,22. 2.4. Het Rode Kasteel en Libertine hebben op 8 januari 2021 een huurbeëindigings-overeenkomst getekend, waarin is afgesproken dat de huur met Libertine wordt beëindigd per 31 december 2020 om verdere huurachterstand te voorkomen. De huurachterstand tot datum beëindiging is in de overeenkomst vastgesteld op € 136.255,85. Ook hebben partijen afgesproken dat een eventuele overnamesom door een nieuwe huurder mag worden verrekend met de huurachterstand en dat Libertine geen afstand doet van eventuele huurkortingen vanwege COVID-19. 2.5. Libertine is in 2021 uitgeschreven uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. 2.6. Het Pand heeft een nieuwe huurder. Deze huurder heeft een overnamesom betaald aan Het Rode Kasteel. 2.7. Op 6 mei 2022 heeft Het Rode Kasteel conservatoir beslag ten laste van [gedaagde] gelegd.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. Het Rode Kasteel vordert, samengevat, dat [gedaagde] wordt veroordeeld tot het betalen aan Het Rode Kasteel van € 49.950,66, vermeerderd met rente en (proces)kosten. Daarnaast vordert Het Rode Kasteel dat de rechtbank bepaalt dat het vonnis ook moet worden uitgevoerd als hoger beroep wordt ingesteld (uitvoerbaar bij voorraad). 3.2. Het Rode Kasteel baseert haar vordering op de stelling dat de huurachterstand van Libertine tot en met het einde van de huurovereenkomst € 149.851,98 bedroeg en dat [gedaagde] een derde deel daarvan moet betalen aan Het Rode Kasteel, omdat hij garant heeft gestaan voor een derde deel van de huurachterstand. 3.3. [gedaagde] voert verweer, en concludeert tot afwijzing van de vordering en opheffing van het door Het Rode Kasteel gelegde beslag.

<nr>4</nr>De beoordeling Kern van de zaak 4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of [gedaagde] op grond van de door hem gegeven garantstelling (zie onder 2.3) een bedrag is verschuldigd aan Het Rode Kasteel, en zo ja, hoeveel. Voor het beantwoorden van deze vraag moet de rechtbank eerst vaststellen hoe de garantstelling van [gedaagde] juridisch moet worden geduid. Juridische kwalificatie: zakelijke borgtocht 4.2. De garantstelling van [gedaagde] wordt gekwalificeerd als een overeenkomst van borgtocht. De rechtbank legt uit waarom. [gedaagde] heeft op zitting verklaard dat hij na een verzoek van Het Rode Kasteel akkoord is gegaan met garant staan voor een deel van de huurachterstand van Libertine, omdat hij samen met de bestuurders van Libertine had besloten om Libertine te verkopen en de verwachting was dat de daarmee gemoeide overnamesom de huurachterstand ver zou overstijgen. Daaruit volgt dat de garantstelling was bedoeld als zekerheid voor Het Rode Kasteel dat de door Libertine verschuldigde huur tot aan verkoop uiteindelijk volledig zou worden betaald. Het Rode Kasteel heeft daar niets tegenover gesteld. Daarom kan worden vastgesteld dat [gedaagde] met zijn garantstelling (de borg) slechts zekerheid heeft willen geven aan Het Rode Kasteel (de schuldeiser) voor het geval Libertine (de schuldenaar) de huur niet of niet volledig zou betalen. Daarmee is voldaan aan het wettelijk criterium van een borgtocht. [gedaagde] is dus geen hoofdelijk medeschuldenaar, zoals door Het Rode Kasteel bepleit. 4.3. Daarnaast kan worden vastgesteld dat het gaat om een zakelijke borgtocht, omdat [gedaagde] deze is aangegaan als aandeelhouder van Libertine en in de uitoefening van zijn beroep als horecaondernemer. Een zakelijke borgtocht hoeft niet te voldoen aan de wettelijke vereisten van een particuliere borgtocht. Dat betekent dat de tussen partijen gesloten borgtocht rechtsgeldig is. Moet [gedaagde] een bedrag betalen aan Het Rode Kasteel? Nee 4.4. De vordering van Het Rode Kasteel kan echter niet worden toegewezen, alleen al omdat Het Rode Kasteel onvoldoende heeft onderbouwd wat haar vordering op [gedaagde] is. Dit hangt samen met de afspraken in de huurbeëindigingsovereenkomst (zie onder 2.4). Allereerst staat daarin dat een overnamesom mag worden verrekend met de huurachterstand. Niet gebleken is dat dit is gebeurd, terwijl vaststaat dat de nieuwe huurder een overnamesom heeft betaald aan Het Rode Kasteel. Het Rode Kasteel heeft op zitting aangegeven dat zij de hoogte van die overnamesom zal moeten uitzoeken en hiervan een bewijsaanbod doet, maar aan dit bewijsaanbod wordt niet toegekomen omdat Het Rode Kasteel niet voldoende heeft gesteld. [gedaagde] heeft al in zijn conclusie van antwoord de hoogte van de huurachterstand betwist, zodat van Het Rode Kasteel mocht worden verwacht dat zij niet later dan op de zitting duidelijk zou hebben gemaakt wat de overnamesom was. Het Rode Kasteel heeft ook geen eiswijziging ingesteld, terwijl zij erkent dat er een overnamesom is geweest en dat die mocht worden verrekend. Het argument van Het Rode Kasteel dat verrekenen niet een vereiste is, omdat in de huurbeëindigingsovereenkomst staat dat verrekenen mág, kan haar niet baten. Partijen mochten deze bepaling redelijkerwijs zo begrijpen dat wanneer een overnamesom aan Het Rode Kasteel wordt betaald, dit bedrag in mindering wordt gebracht op de huurachterstand. Ten tweede is niet gebleken dat Het Rode Kasteel Libertine als schuldenaar heeft aangesproken op de huurachterstand. Dat is wettelijk wel vereist voordat een schuldeiser verhaal kan halen op de borg. Door dit na te laten, heeft Het Rode Kasteel Libertine bovendien de gelegenheid ontnomen om aanspraak te maken op huurkortingen vanwege COVID-19. Ook die kortingen zouden op grond van de huurbeëindigingsovereenkomst in mindering strekken op de huurachterstand. Ten slotte heeft Het Rode Kasteel haar vordering onvoldoende onderbouwd door deze te baseren op een huurachterstand van € 149.851,98 (zie onder 3.2), terwijl in de huurbeëindigingsovereenkomst staat dat de huurachterstand tot het einde van de huurovereenkomst € 136.255,85 bedroeg (zie onder 2.4). Ook ter zitting heeft Het Rode Kasteel dit verschil niet kunnen verklaren. Al met al is daardoor onduidelijk gebleven of Het Rode Kasteel uit hoofde van de borgtocht een opeisbare vordering heeft op [gedaagde] , en zo ja, tot welk bedrag. 4.5. De vordering van Het Rode Kasteel zal dan ook worden afgewezen. Dat betekent dat de overige verweren van [gedaagde] (dat de borgtocht beperkt is tot de destijds bestaande huurachterstand van € 6.872,22 en dat [gedaagde] erop mocht vertrouwen dat de borg niet meer zou worden aangesproken) geen bespreking behoeven. Conservatoir beslag 4.6. [gedaagde] heeft de rechtbank verzocht om het ten laste van hem gelegde conservatoir beslag op te heffen. Met de afwijzing van de hoofdvordering van Het Rode Kasteel ontvalt de grondslag onder het gelegde beslag van rechtswege als tegen dit vonnis geen hoger beroep meer mogelijk is (in kracht van gewijsde is gegaan). [gedaagde] heeft geen dringende belangen aangevoerd waaruit blijkt dat het noodzakelijk is om het beslag onmiddellijk op te heffen. (Proces)kosten 4.7. Het Rode Kasteel wordt veroordeeld in de proceskosten, omdat zij overwegend in het ongelijk is gesteld. De kosten van [gedaagde] worden begroot op: - griffierecht € 1.301,00 - salaris advocaat € ‭2.366‬,00 (2,0 punten × tarief € 1.183,00)‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬ Totaal € ‭3.667‬,00‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬ 4.8. Ook wordt Het Rode Kasteel ambtshalve veroordeeld in de nakosten. Dit zijn kosten die worden toegewezen aan de partij die (overwegend) in het gelijk is gesteld (in dit geval [gedaagde] ), als vergoeding voor advocaatkosten en eventuele betekeningskosten die ontstaan na het wijzen van dit vonnis. Onder de beslissing staat om welk(e) bedrag(en) het gaat.

<nr>5</nr>De beslissing De rechtbank 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt Het Rode Kasteel in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden begroot op € 3.667‬,00, 5.3. veroordeelt Het Rode Kasteel in de nakosten, begroot op € 173,00 aan salaris advocaat. Als Het Rode Kasteel niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan dit vonnis heeft voldaan en het vonnis wordt betekend, dan moet Het Rode Kasteel daarnaast de explootkosten van betekening door de deurwaarder en € 90,00 aan salaris advocaat betalen, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de proces- en nakostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.T. Hylkema, rechter, bijgestaan door mr. R. Hafith, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2023.

Artikel 7:850 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Zoals bedoeld in artikel 7:857 BW en verder. Artikel 7:855 BW. Artikel 704 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv).