GRONDEN VAN DE BESLISSING

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 10106900 KK EXPL 22-582 vonnis van: 1 november 2022 func.: 51491 vonnis van de kantonrechterkort geding I n z a k e de besloten vennootschap Marsare B.V. gevestigd te Amsterdam eiseres in conventie, verweerster in reconventie nader te noemen: Marsare gemachtigde: mr. L.G.B. Jansen t e g e n [verweerder] wonende te [woonplaats] verweerder in conventie, eiser in reconventie nader te noemen: [verweerder] gemachtigde: mr. B.J.C. Pleiter VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij dagvaarding (met producties) van 26 september 2022, heeft Marsare een voorziening gevorderd. Bij de op voorhand toegestuurde conclusie van antwoord, eveneens met producties, heeft [verweerder] in reconventie eveneens een voorziening gevorderd. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2022. Namens Marsare is verschenen [naam] (namens de beheerder), vergezeld door de gemachtigde. [verweerder] is verschenen in persoon, vergezeld door de gemachtigde. Partijen hebben, beiden aan de hand van een pleitnota ter zitting hun standpunten toegelicht. Na beantwoording van vragen van de kantonrechter en verder debat is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

Uitgangspunten in conventie en reconventie 1. Als uitgangspunt geldt het volgende. 1.1. [verweerder] huurt sinds 1 november 2008 van Marsare een bedrijfsruimte aan de [adres] . 1.2. Partijen zijn als bestemming voor het gehuurde overeengekomen: een cafe/restaurant voor de begane grond ( [bg] ) en een bed & breakfast voor de bovengelegen etages, waarbij [verweerder] zelf in het gehuurde moest wonen ( [bovenste etage] ). 1.3. De huurovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen: “1.3 Het is huurder niet toegestaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven dan omschreven in 1.2. (…) 8.10 Huurder heeft het recht van onderverhuur na schriftelijk verkregen toestemming van verhuurder, die zijn toestemming niet op onredelijke gronden zal onthouden. Toetsing geschiedt op basis van moraliteit, liquiditeit en solvabiliteit.” 1.4. Partijen waren overeengekomen dat [verweerder] (met voorgaande toestemming van Marsare) de [bg] mocht onderverhuren aan een restaurant, hetgeen [verweerder] [bg] vanaf 1 november 2008 heeft gedaan aan diverse restaurants. 1.5. Op 11 maart 2010 heeft de gemeente ten behoeve van [bovenste etage] een vergunning verleend voor short stay, voor de duur van 10 jaar. Volgens een definitie van op de website van de gemeente Amsterdam is short stay: “het tijdelijk wonen in een zelfstandige woning voor een periode van minimaal 7 nachten en maximaal 6 maanden” en “niet voor verhuur aan toeristen”. 1.6. In 2015 is [verweerder] het hotel “ [naam hotel] ” gestart in [bovenste etage] . 1.7. Op 26 mei 2020 ontving Marsare een brief van de gemeente, waarin onder meer stond: “(…) Op 11 maart 2010 is voor het adres [bovenste etage] een tijdelijke short stay-vergunning verstrekt. Deze tijdelijke vergunning is op 12 maart 2020 verlopen en zal niet worden verlengd.(…) Na deze datum is het niet langer toegestaan om de woning als short stay appartement te verhuren. De woonruimte behoort vanaf die datum weer tot de woningvoorraad. Conform de bestemming ‘wonen’ dient de woning vanaf 12 maart 2020 gebruikt te worden voor permanente bewoning. 1.8. Op 26 juni 2020 heeft [verweerder] een bed & breakfast-vergunning aangevraagd bij de gemeente. Op de website van de gemeente Amsterdam staat als vereiste: “U gebruikt maximaal 40% van de totale gebruiksoppervlakte van de woning of woonboot voor uw B&B”. 1.9. Bij besluit van 16 juli 2020 heeft de gemeente de bed & breakfast-vergunning afgewezen en geschreven: “Volgens de WOZ berust er een hotel/motel functie op dit adres. Het is dan niet mogelijk om op dit adres een vergunning aan te vragen voor een Bed en Breakfast. U zal als u dat wilt de bestemming moeten wijzigen voor dit adres naar woning in zijn geheel.” 1.10. [verweerder] heeft meermaals interesse getoond in aankoop van het gehele gehuurde. Bij e-mail van 21 juli 2022 is namens Marsare aan [verweerder] een voorstel gedaan voor een aankoopprijs van € 1.200.515,00, onder voorwaarde “dat de ruimte wordt opgeleverd ‘as is’. Tot aan oplevering zullen er geen onderhoudswerkzaamheden meer worden uitgevoerd aan het pand.” 1.11. In reactie hierop is [verweerder] op 21 juli 2022 zijn akkoord gegeven op deze koopsom en hierbij geschreven: “Wil ik als ontbindende voorwaarde vastleggen dat mocht er tijdens de bouwkundig onderzoek blijken dat fundering niet in orde is ik afzie van de koop”. 1.12. Op 15 augustus 2022 ontving Marsare een brief van het Team Prostitutie van de gemeente, waarin onder meer stond: “(…) Op 21 juli 2022 heeft een toezichthouder van het BTP een seksadvertentie gevonden op de website [website] . in deze advertentie biedt een sekswerker verschillende seksuele diensten aan voor 200 euro per uur. De toezichthouder heeft een afspraak met deze sekswerker gemaakt. Het adres waar de ontmoeting plaats zou vinden betrof de [bovenste etage] . (…) In de woning bleek het volgende: Bij binnenkomst herkende de toezichthouder de sekswerker van de foto’s die hij had gezien in de seksadvertentie op de website [website] en waarmee hij een seksafspraak had gemaakt. (…) De sekswerker vertelde dat het klopt dat zij de persoon is waarmee de seksafspraak is gemaakt. Ze heeft de seksadvertentie op de website [website] zelf gemaakt. Ze deelt de badkamer en keuken met een andere man op deze verdieping. Ze woonde ten tijde van de controle acht dagen in de woning. Ze hoeft hier naar eigen zeggen niks voor te betalen of andere diensten te verrichten. Ze verblijft hier dus gratis. Verklaring omwonende De toezichthouders hebben vervolgens gesproken met een omwonende. Volgens deze omwonende is Draijer vastgoed de vastgoedeigenaar van het gehele pand en is [verweerder] de hoofdhuurder. Dhr. [verweerder] verhuurt het onder aan verschillende mensen. Eerst werd er verhuurd via Airbnb (met bijkomende overlast voor de buurt), maar vanwege de corona pandemie is het nu volgens hem een longstay verhuur geworden. De omwonende vraagt zich af hoeveel mensen er boven wonen, aangezien het een komen en gaan is van mensen. Voor zover hij het kan inschatten, verblijven er drie mensen op de [bovenste etage] .(…)” In de brief wordt aan Marsare medegedeeld dat zij als eigenaar verantwoordelijkheid heeft ten aanzien van het pand en daarom als overtreder van het geldende bestemmingsplan wordt aangemerkt. De gemeente schrijft voornemens te zijn een last onder dwangsom van € 25.000,00 op te leggen. Dit bedrag moet betaald worden indien de overtreding niet wordt beëindigd binnen een dag na het verzenden van het besluit. 1.13. Bij brief van 16 augustus 2022 heeft de gemachtigde van Marsare [verweerder] geconfronteerd met de bevindingen van de gemeente en voorgesteld om de huurovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, ter voorkoming van een gerechtelijke procedure. 1.14. Bij e-mail van 22 augustus 2022 heeft [verweerder] hier afwijzend op gereageerd. 1.15. Namens Marsare is het voorstel tot koop van het gehuurde ingetrokken op 22 augustus 2022.

Vordering in conventie 2. Marsare vordert, kort samengevat, dat [verweerder] bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis veroordeeld zal worden tot primair ontruiming van [bg] en [bovenste etage] , subsidiair nakoming van artikelen 1.2, 1.3, 8.1 van de huurovereenkomst en 6.1, 6.2, 6.8.1, 8.1 van de algemene bepalingen, en naleving van goed huurderschap (voorkoming illegale activiteiten) op straffe van dwangsommen, en meer subsidiair betaling van een contractuele boete, alles met veroordeling van [verweerder] in de proces- en nakosten. 3. Marsare stelt hiertoe, samengevat en zakelijk weergegeven, dat [verweerder] meervoudig tekortschiet in de nakoming van de huurovereenkomst. In de eerste plaats heeft [verweerder] vanuit het gehuurde seksuele diensten laten verrichten, althans heeft hij niet belet dat deze diensten werden verricht. Ten tweede heeft [verweerder] de bovenverdiepingen ( [bovenste etage] ) jarenlang als hotel geëxploiteerd en het gehuurde niet zelf bewoond, hetgeen in strijd is met de contractuele bestemming en de vergunning. Ten derde is [verweerder] doorgegaan met short stay-verhuur via platforms, nadat de vergunning was verlopen per 12 maart 2020. Tot slot volgt uit de rapportage van de gemeente dat [verweerder] [bovenste etage] heeft onderverhuurd zonder voorgaande toestemming van Marsare. Deze tekortkomingen rechtvaardigen zelfstandig of in ieder geval in onderlinge samenhang bezien de ontbinding van de huurovereenkomst en daarop vooruitlopend ontruiming van het gehuurde. 4. Subsidiair stelt Marsare dat [verweerder] het gehuurde conform de bestemming moet gebruiken en het gehuurde daadwerkelijk zelf moet bewonen. Ook dient [verweerder] het gehuurde te gebruiken in overeenstemming met van overheidswege gestelde eisen en voorschriften en dient hij zorg te dragen dat gebruik niet in strijd is met wet of bestemmingsplan, alles op straffe van een dwangsom van € 1.000,00 per dag met een maximum van € 100.000,00. Voorts dient [verweerder] zich als goed huurder te gedragen, in het bijzonder in die zin dat hij zorg draagt dat in het gehuurde geen seksuele diensten verleend worden, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00 per dagen met een maximum van € 1.000.000,00. 5. Meer subsidiair vordert Marsare op grond van artikel 8.2 van de algemene bepalingen een boete omdat [verweerder] [bovenste etage] illegaal heeft onderverhuurd aan diverse personen. Er is sprake van spoedeisend belang omdat de last onder dwangsom van de gemeente Marsare boven het hoofd hangt.

Verweer in conventie 6. [verweerder] heeft verweer gevoerd. Ten aanzien van de illegale prostitutie voert hij aan dat tijdens zijn afwezigheid in het gehuurde is ingebroken door een onbekende derde, die de handelingen heeft verricht of laten verrichten. Van dit handelen kan [verweerder] geen verwijt worden gemaakt en daarom is hij niet tekortgeschoten op dit punt. Ten aanzien van de overige gestelde tekortkomingen voert [verweerder] aan dat Marsare steeds bekend was met het gebruik van [bovenste etage] en hier (impliciet) haar toestemming voor heeft verleend. In de periode 2008 – 2010 heeft [verweerder] in [bovenste etage] een bed & breakfast geëxploiteerd en woonde hij hier ook. Vanaf 2012 is het gehele pand in onderverhuur geweest met toestemming van Marsare. Marsare heeft op eigen naam de short stay-vergunning verkregen, waarbij zelfbewoning door [verweerder] juist niet mogelijk is. Uit een e-mail van 31 augustus 2018 blijkt ook dat Marsare daarvan op de hoogte was. Voor wat betreft de vierde gestelde tekortkoming heeft [verweerder] betwist dat hij na afloop van de short stay-vergunning [bovenste etage] heeft onderverhuurd. 7. De subsidiaire vordering is onvoldoende gespecificeerd. [verweerder] heeft niets overtreden, de opeisbaarheid ontbreekt. Een boete kan daarom ook niet worden opgelegd. Bovendien heeft Marsare geen belang bij toekenning van dwangsommen, nu zij zelf kan voorkomen dat de last onder dwangsom wordt opgelegd.

Vordering in reconventie 8. [verweerder] vordert, kort samengevat, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis Marsare te gebieden om een verzoek tot bestemmingswijziging van [bovenste etage] (naar een bed & breakfast-bestemming) in te dienen bij de gemeente, en Marsare te veroordelen om tot herstel van dak, ramen, cv-ketel over te gaan en om mee te werken aan het vastleggen van een koopovereenkomst van het gehuurde, op straffe van dwangsommen en met veroordeling van Marsare in de proceskosten. 9. [verweerder] stelt hiertoe dat partijen in de huurovereenkomst als bestemming bed & breakfast zijn overeengekomen, maar uit WOZ-gegevens een hotelbestemming blijkt. Marsare moet ervoor zorgen dat de bestemming overeenkomt met het feitelijk gebruik en de gemaakte afspraken. Daarnaast klaagt [verweerder] al jaren over diverse gebreken maar is Marsare nog altijd niet tot degelijk herstel overgegaan. Ten slotte stelt [verweerder] dat hij op 21 augustus 2022 akkoord is gegaan met een prijsvoorstel van Marsare, en dat daarom een koopovereenkomst ten aanzien van [bg] en [bovenste etage] tot stand is gekomen. 10. Marsare heeft ter zitting verweer gevoerd op gronden die, voor zover van belang voor de te nemen beslissing, hierna aan de orde zullen komen.

Beoordeling 11. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vorderingen van Marsare c.q. [verweerder] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen hebben dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. In conventie Spoedeisendheid 12. Marsare heeft vooruitlopend op de ontbinding van de huurovereenkomst ontruiming van het gehuurde gevorderd. Bij de beoordeling van de vraag of een ontruiming in kort geding moet worden toegewezen, past terughoudendheid, gelet op het grote belang van de huurder bij het behoud van de bedrijfsruimte en de verstrekkende onomkeerbare gevolgen van een ontruiming. 13. De kantonrechter plaatst ernstige vraagtekens bij de spoedeisendheid van de vordering. De directe aanleiding voor het instellen van de vordering is de aankondiging van de dwangsom door de gemeente wegens de vermeende prostitutieactiviteiten. Of de dwangsom daadwerkelijk betaald moet worden staat niet vast: ter zitting heeft Marsare gesteld dat zij een zienswijze heeft ingediend bij de gemeente en daarnaast staat voldoende vast dat de activiteiten op dit moment niet meer gaande zijn. De kans is dan ook aanzienlijk dat de gemeente de dwangsom niet zal opleggen, omdat aan de last is voldaan. Ter zitting heeft de advocaat van Marsare toegevoegd dat Marsare ook een financieel belang heeft bij haar vordering, maar een dergelijk belang is op zichzelf in het kader van een kort geding onvoldoende om spoedeisendheid aan te nemen. Ontruiming 14. Beslissend is de vraag of sprake is van voldoende ernstige tekortkomingen, die op zichzelf of in onderlinge samenhang ontbinding (en daarop vooruitlopend ontruiming) rechtvaardigen. 15. Dat sprake is geweest van seksuele dienstverlening vanuit het gehuurde, is niet in geschil. De kantonrechter is met Marsare van oordeel dat [verweerder] in beginsel verantwoordelijk is voor wat er in het gehuurde woning plaatsvindt, zelfs als dat buiten zijn medeweten of aanwezigheid heeft plaatsgevonden . Er is dus sprake van een tekortkoming. De vraag is echter, gelet op de duur van de tekortkoming – 8 dagen – of de bodemrechter zal oordelen dat deze tekortkoming van voldoende ernst is om ontbinding te rechtvaardigen. 16. Voor wat betreft de exploitatie van [bovenste etage] : het lijkt erop dat er diverse bestemmingen waren. [verweerder] heeft voldoende onderbouwd dat Marsare op de hoogte was van het feit dat er eerst short stay-verhuur heeft plaatsgevonden (met name omdat Marsare die vergunning klaarblijkelijk zelf heeft aangevraagd) en dat er vervolgens een hotel werd geëxploiteerd. Daarnaast is ter zitting gebleken dat Marsare zelf niet bekend was met het verschil tussen short stay en bed & breakfast-verhuur en in de veronderstelling verkeerde dat deze twee vormen op hetzelfde neerkomen. Marsare heeft tijdens de jarenlange exploitatie niet aan de bel getrokken en wist kennelijk zelf niet welke vergunning precies benodigd was. Daarom kan nu niet geoordeeld worden dat [verweerder] op dit punt tekort is geschoten. 17. Marsare heeft niet voldoende aannemelijk gemaakt dat [verweerder] na afloop van de short stay-vergunning door is gegaan met verhuur van [bovenste etage] . [verweerder] heeft deze stelling ter zitting voldoende gemotiveerd betwist: het was coronatijd en er waren geen toeristen om aan te verhuren. Deze stelling behoeft meer onderzoek, waarvoor een kort geding geen mogelijkheid biedt. 18. Ten slotte stelt Marsare dat [verweerder] [bovenste etage] heeft onderverhuurd aan diverse personen zonder voorafgaande toestemming van Marsare. Zij verwijst hiertoe naar het verslag van het Team Prostitutie bijgevoegd bij de brief van 15 augustus 2022, waaruit blijkt een omwonende dit heeft verklaard. Naar het oordeel van de kantonrechter is deze enkele verklaring onvoldoende onderbouwing en behoeft de stelling dat sprake is (geweest) van verboden onderhuur nader onderzoek, waarvoor in kort geding geen ruimte is. 19. Concluderend zijn deze tekortkomingen noch afzonderlijk, noch tezamen voldoende om in kort geding tot de slotsom te komen dat zij voldoende ernstig zijn om nu al een ontruiming te rechtvaardigen. De vordering tot ontruiming wordt afgewezen. Nakoming huurovereenkomst 20. Marsare vordert dat [verweerder] het gehuurde gaat gebruiken conform de bestemming (bed & breakfast) en het gehuurde zelf gaat bewonen. Toen partijen de huurovereenkomst aangingen hebben partijen afspraken gemaakt die op dit moment niet meer realiseerbaar zijn. Voor bed & breakfast-verhuur gold voorheen enkel een meldplicht, maar tegenwoordig is hier een vergunning voor nodig. Er is een aanzienlijke kans dat de gemeente deze nu niet zal afgeven, omdat er een afwijkende WOZ-bestemming op het gehuurde zit. Kennelijk kan het privaatrechtelijke contract niet worden uitgevoerd omdat het op onderdelen strijdt met publiekrechtelijke regels. Marsare kan op dit punt geen nakoming van de huurovereenkomst vorderen omdat er publiekrechtelijke hobbels genomen moeten worden. Partijen zullen eerst met elkaar in overleg moeten treden. 21. De gevorderde nakoming van de overige contractuele verplichtingen deelt hetzelfde lot. Partijen dienen eerst met elkaar in overleg te treden over de vraag hoe de feitelijke situatie dient te worden aangepast aan de bestemming. Omdat de uitkomst van dat overleg nog onzeker is, kan aan toewijzing van deze vorderingen tot nakoming in kort geding niet worden toegekomen. 21. Marsare vordert tevens dat [verweerder] op grond van goed huurderschap dient te voorkomen dat illegale prostitutie plaatsvindt in het gehuurde. Zij heeft haar belangen voldoende toegelicht, zodat deze vordering toewijsbaar is, op straffe van een dwangsom als hierna te melden. Contractuele boete 23. Ten aanzien van de boete geldt dat in kort geding terughoudendheid moet worden betracht bij toewijzing van geldvorderingen. Bovendien is niet voldoende vast komen te staan dat sprake is geweest van verboden onderhuur, zodat deze vordering wordt afgewezen. In reconventie Wijzigen bestemming 24. [verweerder] vordert dat Marsare een verzoek tot wijziging van bestemming indient bij de gemeente. Ter zitting is gebleken dat hier haken en ogen aan zitten: er zit een afwijkende WOZ-bestemming op het gehuurde die eerst moet worden aangepast. Over de haalbaarheid van een dergelijk verzoek bij de gemeente is niets bekend en dus kan Marsare in kort geding hiertoe niet worden veroordeeld. Deze vordering wordt afgewezen. Gebreken 25. Uit de overgelegde e-mails volgt dat Marsare niet onwelwillend is om de gebreken te herstellen. De vraag is allereerst of [verweerder] de gebreken telkens op de juiste wijze heeft aangezegd. Voor toewijzing van herstel van gebreken in kort geding is verder van belang of de vordering voldoende bepaalbaar is. [verweerder] heeft het bestaan van de gebreken slechts summier onderbouwd. Ter zitting zijn weliswaar foto’s besproken zijn, maar deze zijn niet overgelegd. Al met al is de kantonrechter van oordeel dat deze gebreken, los van de kwestie van de aanzegging, nog niet voldoende zijn komen vast te staan. De vordering wordt afgewezen. Meewerken aan koopovereenkomst 26. Tot slot vordert [verweerder] dat Marsare haar medewerking verleent aan het vastleggen van de koopovereenkomst ten aanzien van [bg] en [bovenste etage] . Volgens [verweerder] is sprake van aanbod en aanvaarding en is daarmee de koopovereenkomst tot stand gekomen. Echter, [verweerder] heeft een afwijkend aanbod gedaan. Marsare had voorgesteld dat zonder enig voorbehoud akkoord moest worden gegaan. Dat zonder voorbehoud moest worden ingestemd had zij al eerder in de e-mail van 31 mei 2021 gemeld. [verweerder] heeft vervolgens m.b.t. de staat van de fundering (zie ro. 1.11) nog een ontbindende voorwaarde willen afspreken. Dit betekent dat partijen nog geen overeenstemming hadden over alle essentialia van de koopovereenkomst, zodat deze niet tot stand is gekomen. De vordering wordt afgewezen. Proceskosten 27. Nu partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten in conventie en in reconventie te compenseren.

BESLISSING De kantonrechter: In conventie: veroordeelt [verweerder] om ervoor zorg te dragen dat in of vanuit het gehuurde geen illegale activiteiten, waaronder begrepen illegale prostitutie, worden ontplooid, op straffe van een dwangsom van € 10.000,00, met een maximum van € 100.000,00. wijst het overig gevorderde af; In reconventie wijst de vorderingen af; In conventie en in reconventie compenseert de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. E.J. van der Molen, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 1 november 2022 in tegenwoordigheid van de griffier, mr. E.J. van Zadelhof.