<nr>1</nr> [gedaagde 1] ,

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [gedaagden] heeft zijn woning aan de [adres] te koop aangeboden via Makelaar [naam makelaar] B.V. (hierna de makelaar). 2.2. [eiser] heeft belangstelling voor de woning getoond en op 1 juli 2022 heeft hij van de makelaar een e-mail ontvangen met daarin onder meer het volgende: Er zijn op dit moment meerdere partijen die hebben aangegeven het appartement te willen kopen. In overleg met de verkoper is daarom besloten om alle geïnteresseerden in staat te stellen een (eind)voorstel uit te brengen. Indien je een voorstel wenst uit te brengen dan kan je ons dit uiterlijk dinsdag 5 juli a.s. om 13.00 uur bij voorkeur per e-mail naar (…) toezenden. Over dit voorstel zullen partijen niet meer onderhandelen, behalve als alle partijen een zelfde definitief voorstel hebben neergelegd. De biedingen van alle gegadigden zullen dezelfde dag met de verkoper worden besproken. Vervolgens zal de verkoper de beslissing maken of én aan wie de woning zal worden verkocht. Verkoper behoudt zich het recht van gunnen voor. Het kan dus voorkomen dat er niet wordt gegund. De beslissing om niet te gunnen hoeft verkoper niet te motiveren. Zodra de verkoper een beslissing heeft gemaakt zullen wij contact met je opnemen inzake de verkoop. 2.3. Op 4 juli 2022 te 18:25 uur heeft [eiser] per e-mail het volgende bod op de woning uitgebracht bij de makelaar: Mijn voorstel betreft 619.000 euro. Dit is exclusief het bedrag voor nog over te nemen spullen in de woning (zoals aangegeven op de lijst van zaken), waarover nog nader onderhandeld kan worden. Voorbehoud van financiering (max 4 weken, waarbij er volgens de financieel adviseur geen problemen te verwachten zijn). Voorbehoud bouwkundige keuring. Geen gewenste datum oplevering (kan snel, maar hoeft niet). 2.4. Op 5 juli 2022 om 09:26 uur, dus na sluiting van de inschrijvingstermijn, heeft [eiser] van de makelaar de volgende e-mail ontvangen: Hartelijk dank voor je voorstel! Mijn collega [naam makelaar] zal alle biedingen met de verkoper bespreken en je zo snel mogelijk op de hoogte brengen van de gemaakte keuze. Veel succes! 2.5. Op 6 juli 2022 te 06:53 uur heeft de makelaar [eiser] geantwoord: “Mede namens mijn opdrachtgevers gefeliciteerd met de aankoop van hun woning! Hierbij bevestig ik onze overeenkomst. Koopsom: € 621.000,- kosten koper Datum feitelijke en juridische levering: Midden oktober 2022. (…) Ontbindende voorbehouden t.b.v. koper: Voorbehoud financiering voor maximaal € 575.000,-, dit voor een periode van 4 weken na ondertekening van de koopakte. Oplevering/roerende zaken: Oplevering: conform staat ten tijde van de bezichtiging Roerende zaken: conform opgave van de lijst van zaken. Wij vernemen graag in welke zaken je eventueel interesse hebt om over te nemen. Verdere gegevens: De woning zal in jouw opdracht bouwkundig gekeurd worden voortijdig aan het tekenen van de koopakte, De koopakte zal worden opgemaakt volgens het model van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie, Ring Amsterdam. Storten/stellen van waarborgsom/bankgarantie ad. 10% van de koopsom, dit binnen 5 weken na het tekenen van de koopakte. (…) Voor het opstellen van de koopovereenkomst verzoeken wij je vriendelijk om onderstaande gegevens naar ons te mailen: (…) Zodra wij deze gegevens ontvangen hebben plannen wij de koopakte in bij de gekozen notaris. (…) 2.6. Later diezelfde dag, om 16:52 uur, heeft de makelaar [eiser] een e-mail gestuurd waarin onder meer het volgende staat: Op dinsdag 5 juli jl. heeft u met verkoper overeenstemming bereikt over de aankoop van het appartement (…) Vandaag heeft verkoper van een nieuwe gegadigde een voorstel ontvangen. (…) Verkoper heeft besloten om het bod van de nieuwe gegadigde te accepteren. Verkoper geeft daarmee geen verdere uitvoering aan de overeenstemming die eerder met u werd bereikt. 2.7. Bij e-mail aan de makelaar van 7 juli 2022 heeft [eiser] bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken en [gedaagden] gesommeerd de overeenkomst met hem na te komen. 2.8. Op 26 juli 2022 hebben [gedaagden] en de ‘nieuwe gegadigde’ de notariële koopovereenkomst getekend. Daarin staat als koopsom € 666.369,00 vermeld en als leveringsdatum 17 oktober 2022 of zoveel eerder of later als partijen in onderling overleg met elkaar zullen afspreken.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. Een vordering tot nakoming kan in kort geding alleen worden toegewezen, indien voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter het standpunt van eiser zal volgen, bijvoorbeeld als gedaagde een kennelijk ongegrond verweer voert, en indien van eiser niet kan worden gevergd dat hij de uitslag van de bodemprocedure afwacht. 4.2. Het verkoopproces is verre van transparant verlopen, zoals hierna zal worden uiteengezet. 4.3. In de e-mail van 1 juli 2022 van de makelaar zijn geïnteresseerden in staat gesteld om binnen een bepaalde termijn een (eind)voorstel uit te brengen, waarover in beginsel niet meer zal worden onderhandeld, tenzij er meerdere identieke biedingen zijn uitgebracht. Dat is de werkwijze bij een verkoop bij inschrijving. [gedaagden] heeft er een punt van gemaakt dat het geen NVM-procedure voor verkoop bij inschrijving was, maar dat de uitnodiging tot het doen van een bod slechts bedoeld was ‘ter ordening van de biedingen’ en dat dit de vrije verkoop is zoals dat in de praktijk gaat. Het onderscheid tussen de NVM-procedure en de gekozen procedure is echter niet duidelijk gemaakt. Voor beide gevallen geldt dat de verkoper in beginsel gebonden is aan de procedure die van toepassing is verklaard. Maar wat daar ook van zij, gebleken is dat het bod dat [eiser] vóór de sluitingstijd had ingediend, niet is geaccepteerd omdat het onder de vraagprijs lag en dat stond [gedaagden] op grond van de procedurevoorschriften ook vrij. 4.4. [gedaagden] heeft verklaard dat de makelaar hem na sluitingstijd van de procedure had geïnformeerd dat er maar één bieding lag, die wat onder de vraagprijs lag, en dat toen is besloten te kijken of [eiser] zijn bod nog zou willen verhogen. Dat heeft de makelaar vervolgens gedaan. Volgens [eiser] heeft de makelaar hem daarbij voorgespiegeld dat er meerdere biedingen waren en dat het spannend was, maar dat als hij € 2.000,00 extra zou bieden, [gedaagden] dat zou accepteren. 4.5. Als dat klopt zijn [eiser] onjuistheden voorgespiegeld om hem tot een hoger bod te bewegen. Of dat het geval is, kan in kort geding niet worden vastgesteld omdat deze procedure zich niet leent voor bewijslevering, maar het zou uiterst kwalijk zijn als dat waar is. 4.6. Met het benaderen van [eiser] voor een hoger bod, is [gedaagden] in ieder geval afgeweken van de door hemzelf voorgeschreven procedure zoals uiteengezet in de e-mail van 1 juli 2022. Daarin staat namelijk dat in beginsel niet verder zal worden onderhandeld. Gesteld noch gebleken is dat er andere identieke biedingen waren uitgebracht, integendeel. Erkend is dat er geen ander bod lag. 4.7. Volgens [gedaagden] was met het verstrijken van de sluitingsdatum en de afwijzing van het eerste bod van [eiser] een heel nieuw biedproces begonnen. Strikt genomen is dat juist, maar [gedaagden] heeft wel voortgeborduurd op de bieding van [eiser] . Hij heeft ook niet aan [eiser] duidelijk gemaakt dat de biedingsprocedure van kleur was verschoten. Door de gang van zaken is bij [eiser] de indruk ontstaan – begrijpelijkerwijs – dat de woning aan hem was gegund binnen het kader van de verkoop bij inschrijving en dat [gedaagden] dus aan die verkoop gebonden was. 4.8. Dit gebrek aan transparantie is illustratief voor wat woningzoekenden zich momenteel moeten laten welgevallen willen zij een woning kunnen bemachtigen in een oververhitte markt. Maar daarmee is nog niet gezegd dat [gedaagden] verplicht is de woning aan [eiser] te leveren. 4.9. Centraal bij de beoordeling staat het bepaalde in artikel 7:2 van het Burgerlijk Wetboek, nu het appartement aan de [adres] tot bewoning is bestemd en [eiser] als particulier moet worden aangemerkt. De eerste twee leden van artikel 7:2 BW luiden als volgt: De koop van een tot bewoning bestemde onroerende zaak of bestanddeel daarvan wordt, indien de koper een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, schriftelijk aangegaan. De tussen partijen opgemaakte akte of een afschrift daarvan moet aan de koper ter hand worden gesteld, desverlangd tegen afgifte aan de verkoper van een gedateerd ontvangstbewijs. Gedurende drie dagen na deze terhandstelling heeft de koper het recht de koop te ontbinden. Komt, nadat de koper van dit recht gebruik gemaakt heeft, binnen zes maanden tussen dezelfde partijen met betrekking tot dezelfde zaak of hetzelfde bestanddeel daarvan opnieuw een koop tot stand, dan ontstaat het recht niet opnieuw. 4.10. Zolang niet is voldaan aan het vormvereiste van een schriftelijke koopovereenkomst, is de overeenkomst niet rechtsgeldig tot stand gekomen. De sanctie op het niet voldoen aan het vormvereiste, is nietigheid van de koop (artikel 3:39 BW). 4.11. Tussen partijen is in geschil of aan het vormvereiste is voldaan. [eiser] stelt van wel. Hij merkt de e-mail van de makelaar van 6 juli 2022 aan als de schriftelijke vastlegging van de overeenkomst. [gedaagden] meent dat met schriftelijke vastlegging is bedoeld vastlegging in een ondertekende koopakte. 4.12. Voor het ingaan van de bedenktijd is een opgemaakte akte vereist. Een akte is een ondertekend geschrift (artikel 156 Rv). In het eerste lid van artikel 7:2 BW wordt niet gesproken van een opgemaakte akte, maar van schriftelijke vastlegging. Het verschil in bewoordingen tussen de eerste en tweede lid van artikel 7:2 BW lijkt echter niet te zijn bedoeld om verschillende soorten geschriften aan te duiden. Bij de behandeling van het wetsvoorstel door de Eerste Kamer is aan de orde geweest of ook een briefwisseling voldoet aan het schriftelijkheidsvereiste. De Minister van Justitie heeft daarover het volgende gezegd: De leden van de CDA-fractie vroegen of een door partijen in persoon ondertekende briefwisseling waarin over en weer een aantal kernpunten van overeenstemming wordt vastgelegd, volstaat als koopakte. In artikel 7:2 lid 2 wordt gesproken van een tussen partijen opgemaakte akte. Een briefwisseling als door deze leden bedoeld voldoet niet aan genoemd vereiste uit artikel 7:2 lid 2. Ofschoon de parlementaire geschiedenis van artikel 3:89 in een andere richting wijst (Parl. Gesch. Boek 3, p. 379), moet op grond van tekst en strekking van het vormvoorschrift van artikel 7:2 worden aangenomen dat daaraan niet is voldaan in het geval van twee op elkaar aansluitende akten. Een andere uitleg zou leiden tot onwenselijke complicaties bij de toepassing van artikel 7:2, op grond van welke bepaling de bedenktijd immers pas begint te lopen nadat aan de koper (een afschrift van) de tussen partijen opgemaakte koopakte is ter hand gesteld.

4.13. Voorshands wordt het er dan ook voor gehouden dat het schriftelijkheidsvereiste alleen kan worden vervuld door middel van een akte die door beide partijen bij de koopovereenkomst is ondertekend. Zover is het in deze zaak niet gekomen. 4.14. De vervolgvraag die voorligt is of ook [gedaagden] een beroep kan doen op het niet vervuld zijn van het schriftelijkheidsvereiste. Artikel 7:2 BW maakt namelijk onderdeel uit van een wettelijke regeling die strekt tot bescherming van de koper van onroerende zaken. De wetsgeschiedenis bevat echter een aanwijzing dat niet alleen de particuliere koper, maar ook de verkoper zich op de eis van een schriftelijke koopovereenkomst mag beroepen. In de memorie van antwoord is naar aanleiding van een vraag in het voorlopig verslag namelijk het volgende opgemerkt: Het vormvereiste wordt immers niet alleen in het belang van de koper gesteld, maar ook in dat van de verkoper en dat van eventuele andere gegadigden (…)..

4.15. Omdat dit op gespannen voet staat met de kopersbescherming en in de lagere rechtspraak wisselend is geoordeeld over de vraag of het een verkoper nog vrij staat zich terug te trekken na het bereiken van een mondeling akkoord, is cassatie in het belang der wet ingesteld om duidelijk te krijgen in hoeverre een verkoper zich kan beroepen op het schriftelijkheidsvereiste. 4.16. De Hoge Raad maakt in zijn arrest van 9 december 2011 onderscheid tussen het geval van een particuliere en een professionele verkoper. Alleen een professionele verkoper kan worden verplicht tot schriftelijke vastlegging van een mondeling akkoord. De particuliere verkoper kan zich er – net zoals de particuliere koper – op beroepen dat aan de mondelinge overeenstemming géén rechtsgevolg toekomt. De particuliere verkoper is niet verplicht aan een schriftelijke vastlegging van de bereikte overeenstemming mee te werken, en kan daar dus niet bij rechterlijk vonnis toe worden gedwongen, aldus de Hoge Raad. Dragend is de volgende rechtsoverweging: Bij de uitleg van de onderhavige bepaling moet worden meegewogen dat, indien wordt aangenomen dat ook de verkoper zich op de daarin gestelde eis van een schriftelijk aangegane overeenkomst mag beroepen, de positie van de particuliere koper door de onderhavige wetswijziging in die zin zou zijn verslechterd dat voordien de verkoper jegens hem was gebonden zodra wilsovereenstemming over de beoogde overeenkomst was bereikt, terwijl deze zich na invoering van art. 7:2 aan de rechtsgevolgen van een mondeling bereikte wilsovereenstemming kan onttrekken zolang geen schriftelijke vastlegging daarvan heeft plaatsgevonden. Dat staat op gespannen voet met de consumentenbeschermende strekking van de onderhavige bepaling. Deze consequentie is daarom alleen aanvaardbaar als ook de verkoper een particulier is. Zou dit anders zijn dan zou bovendien de professionele verkoper van een woonhuis in een betere positie verkeren tegenover een particuliere koper, dan tegenover een koper die deze hoedanigheid niet bezit. Als art. 7:2 zijn bescherming tot alle verkopers zou uitstrekken, zou de professionele verkoper immers tegenover een particuliere koper pas zijn gebonden wanneer schriftelijke vastlegging van de koopovereenkomst heeft plaatsgevonden, terwijl hij tegenover een professionele koper al kan zijn gebonden wanneer tussen partijen overeenstemming is bereikt over alle essentialia van de koopovereenkomst. 4.17. De Hoge Raad vervolgt met het oordeel dat onder zeer bijzondere omstandigheden kan worden geoordeeld dat een beroep op het ontbreken van een schriftelijke vastlegging van de bereikte wilsovereenstemming naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (artikel 6:2 lid 2 BW). Als zodanige omstandigheden kunnen in beginsel echter niet gelden dat de verkoper alsnog een hoger bod ontvangt van een derde, of dat de koper alsnog de voorkeur geeft aan de aankoop van een ander woonhuis. De eis van schriftelijke vastlegging van de bereikte wilsovereenstemming geeft de particuliere verkoper en koper nu juist de ruimte alsnog ervan af te zien de beoogde koopovereenkomst te sluiten. 4.18. [gedaagden] is een particuliere verkoper en hem komt dus een beroep op het schriftelijkheidsvereiste toe. De reden dat hij niet wil meewerken aan schriftelijke vastlegging is dat hij een hoger bod heeft ontvangen. In beginsel is dat dus niet een omstandigheid die de weigering naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maakt. Een andere omstandigheid die in deze zaak een rol zou kunnen spelen, is dat [gedaagden] had gekozen voor een verkoop bij inschrijving maar van zijn eigen procedurevoorschriften is afgeweken. Die omstandigheid is echter onvoldoende om tot een ander oordeel te leiden. Het bod van [gedaagden] is na de sluitingstermijn ingekomen, maar strikt genomen was het tweede bod van [eiser] dat ook. 4.19. Al met al is voorshands onvoldoende aannemelijk dat [eiser] in een bodemprocedure in het gelijk zal worden gesteld. Daaruit stuiten de primaire en subsidiaire vorderingen, die gericht zijn op levering van de woning aan [eiser] , af. De meer subsidiaire vordering komt neer op een verklaring voor recht, die in kort geding niet kan worden gegeven. De overige weren behoeven geen bespreking meer. 4.20. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op: - griffierecht € 676,00 - salaris advocaat 1.016,00 Totaal € 1.692,00