<nr>1</nr> [eiser 1] ,

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer \ rolnummer: 9271317 \ CV EXPL 21-8461 Uitspraak: 10 december 2021 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: in de zaak van:

<nr>1</nr> [eiser 1] , 2. [eiser 2], wonende te [woonplaats 1] , eisers, gemachtigde: mr. A.R. Jaarsma, t e g e n

<nr>1</nr>de commanditaire vennootschap BETAAL GARANT NEDERLAND CV, voorheen kantoorhoudend te Amsterdam, 2. de stichting STICHTING HORTUS HOOGEVEEN gevestigd te Hoogeveen, 3. de stichting STICHTING BGN ZEKERHEIDSSTELLING, gevestigd te Amsterdam, 4. [gedaagde 4], wonende te [woonplaats 2] , gedaagden, gemachtigde voor gedaagden 1 tot en met 3: [gedaagde 4] . Eisers zullen hierna [eisers] worden genoemd. Gedaagden worden afzonderlijk Betaal Garant, Hortus [woonplaats 2] , BGN Zekerheidsstelling en [gedaagde 4] genoemd worden en samen Betaal Garant c.s. VERLOOP VAN DE PROCEDURE De volgende processtukken zijn ingediend: de dagvaarding van 3 juni 2021, met producties, de conclusie van antwoord, met producties. Ingevolge het tussenvonnis van 27 september 2021 heeft op 10 november 2021 een bijeenkomst van partijen plaatsgevonden. Hiervan zijn zittingsaantekeningen gemaakt, die zich in het dossier bevinden. Daarna is vonnis bepaald. GRONDEN VAN DE BESLISSING Feiten en omstandigheden 1. Als gesteld en niet (voldoende) weersproken staan de volgende feiten en omstandigheden vast: 1.1. [eisers] heeft met DRZM Bouw een overeenkomst van aanneming van werk gesloten met betrekking tot een te bouwen woning aan de [adres] . 1.2. Op 23 september 2019 heeft [eisers] een afbouwgarantie gesloten met Betaal Garant met een Certificaat Zekerheidsstelling. Hij heeft op 25 september 2019 een bedrag van € 10.000,00 gestort op de rekening van BGN Zekerheidsstelling. 1.3. Een brief van van 23 september 2019 van Betaal Garant aan eisers luidt als volgt: “Geachte heer [eiser 1] en mevr. [eiser 2] , T.a.v. het Certificaat Zekerheidsstelling gelden de volgende restricties; Zodra u de factuur ontvangt, conform de aanneemovereenkomst, betaalt u deze in 2 delen, één deel voor de opdrachtnemer/aannemer en één deel wordt geparkeerd op een derdenrekening voor de Zekerheidsstelling. Bij betaling van de 1e declaratie/factuur van de opdrachtnemer(s) betaalt u als volgt: - Betaling aan de opdrachtnemer(s) een bedrag van € 12.477,20 - Betaling t.a.v. de Zekerheidssteiling aan Betaal Garant Nederland een bedrag van € 10.000,- Het bedrag ZHS kunt u overboeken naar: Sichting BGN Zekerheidsstelling [rekeningnummer] Na ontvangst van het bedrag Zekerheidsstelling geldt dan een depot bedrag van in totaal € 10.000,- welke blijft staan totdat Betaal Garant Nederland een door beide partijen getekend eind-opleverrapport heeft ontvangen ondertekend door zowel de Opdrachtgever(s) als de opdrachtnemer(s), waarbij deze identiek gelijk moeten zijn ( éénduidige kopieën ). Na ontvangst van het eind-opleverrapport, alsdan zal het depot bedrag binnen 5 werkdagen worden doorbetaald aan de opdrachtnemer(s).” 1.4. De Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling van Betaal Garant luiden voor zover in dit geding van belang als volgt. “13. Indien de aannemer tijdens de werkzaamheden, conform de tussen partijen gesloten aanneemovereenkomst failliet gaat zal, na melding van opdrachtgever(s), en na constatering door Betaal Garant Nederland in het insolventieregister het bedrag Zekerheidsstelling binnen 5 werkdagen aan de partij/aannemer, welke de plaats in neemt ven de failliete opdrachtnemer)s), worden uitbetaald. 14. Indien er niet kan worden opgeleverd omdat er een geschil is omtrent de juiste oplevering c.q. juist uitgevoerde werkzaamheden dan wel onoverkoombare (menings)verschillen t.a.v. de uitgevoerde werkzaamheden conform aanneemovereenkomst, alsdan komen partijen reeds nu overeen dat er een onafhankelijk bouwtechnische keuring zal plaatsvinden en dat de conclusies uit dat rapport bindend zijn voor de verdere afhandeling van het geschil. De in het ongelijk gestelde partij betaalt de kosten voor het opstellen van het bouwtechnisch keuringsrapport. Betaal Garant Nederland kiest een onafhankelijke partij uit voor de bouwtechnische keuring. Door gebruik te maken van de Zekerheidsstelling gaan alle betrokken partijen hier bij voorbaat mee akkoord.” 1.5. Tussen [eisers] en DRZM Bouw is een schikking overeengekomen die op 15 februari 2021 door DRZM Bouw schriftelijk is bevestigd in een brief die als volgt luidt: “Hiermede bevestigen wij de overeengekomen schikking tegen finale kwijting zoals door de heer Klerk namens u bevestigd in de email van 15 februari 2021. Wij betalen het overeengekomen bedrag van € 11571,- in vier maandelijkse termijnen van € 2892,75, te beginnen met eind februari 2021. Wij doen in deze schikking afstand van de zekerheidsstelling van € 10.000,- gedeponeerd bij Betaalgarant Nederland onder dossiernummer [doss.nr.] voor het project [projectnaam] .” 1.6. Op 15 februari 2021 is een opleveringsrapport opgemaakt dat vermeldt dat het werk [adres] is opgeleverd en dat voor de opleverpunten wordt verwezen naar de onder 4 genoemde schikkingsovereenkomst. Dit rapport is door de opdrachtgever en de aannemer ondertekend. 1.7. Op 17 februari 2021 is een en ander doorgezonden aan Betaal Garant met het verzoek tot uitbetaling van het depotbedrag aan [eisers] over te gaan. Betaling heeft niet plaatsgevonden. 1.8. Betaal Garant is een commanditaire vennootschap met als vennoot Hortus Hoogeveen. De bestuurder van Stichting Hortus Hoogeveen is [gedaagde 4] . Hij is ook de bestuurder van BGN Zekerheidsstelling.

<nr>2</nr>Vordering en verweer 2.1. [eisers] vordert dat gedaagden bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis hoofdelijk zullen worden veroordeeld tot betaling van: € 10.000,00 aan hoofdsom, € 875,00 aan buitengerechtelijke kosten, met de wettelijke rente vanaf 24 februari 2021 of vanaf het moment van de datum van de dagvaarding en de proceskosten, inclusief nakosten. 2.2. [eisers] stelt, kort gezegd, dat de aanneemovereenkomst is afgewikkeld en dat er een opleverrapport aan gedaagden is gezonden, zodat aan de voorwaarden tot betaling is voldaan (blad zekerheidsstelling en art. 9 Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling). De betaling is gecedeerd aan [eisers] . Nu Betaal Garant en Hortus Hoogeveen weigeren tot betaling over te gaan, komen zij tekort in hun verplichting het bedrag uit zekerheidstelling te voldoen. BGN Zekerheidssstelling weigert een uitbetaling te doen en komt daardoor tekort in haar verplichtingen op grond van het certificaat dan wel handelt zij onrechtmatig (ongerechtvaardigde verrijking, verduistering). [gedaagde 4] is degene die aan de touwtjes trekt, alleen tekeningsbevoegd is en in die hoedanigheid aansprakelijk is voor het nalaten of onrechtmatig handelen van Betaal Garant, Hortus Hoogeveen en BGZ Zekerheidsstelling, aldus [eisers] 2.3. Gedaagden voeren, kort gezegd, de volgende verweren tegen de vordering: - de betekenis van de schikking is onduidelijk, hieruit kan niet worden afgeleid dat het depotbedrag aan [eisers] betaald moet worden,- aan de eisen voor cessie is niet voldaan,- het depotbedrag komt de aannemer toe, want het maakte onderdeel uit van de eerste termijnnnota,- aan de eisen die in de algemene voorwaarden worden getseld voor uitbetaling van het depotbedrag is niet voldaan,- betaling van het depotbedrag aan [eisers] zou Paulianeus zijn,- geen van de partijen verkeert in verzuim. 2.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>3</nr>Beoordeling 3.1. De kantonrechter stelt voorop dat vast staat dat een depotbedrag van € 10.000,00 bij de Stichting BGN Zekerheidsstelling berust. In geschil is of [eisers] recht heeft op uitbetaling aan hem van dit bedrag. 3.2. De schikking tussen de aannemer en [eisers] is niet betwist. Wel is betwist dat die de strekking heeft dat [eisers] recht heeft op het depotbedrag. 3.3. De rechtbank acht de bewoordingen van de schikking voldoende duidelijk. De zin “Wij doen in deze schikking afstand van de zekerheidsstelling van € 10.000,- gedeponeerd bij Betaalgarant Nederland onder dossiernummer [doss.nr.] voor het project [projectnaam] .” kan redelijkerwijs geen andere betekenis hebben dan dat van het bedrag in depot afstand wordt gedaan ten behoeve van [eisers] Terecht heeft [eisers] dit als cessie mogen beschouwen, die door mededeling aan de debiteur is voltooid (zie artikel 3:94 lid 1 Burgerlijk Wetboek). 3.4. Dat het depotbedrag de aannemer toekwam - zoals Betaalgearant c.s. stelt - is juist, maar het staat de aannemer vrij daarover te beschikken zoals hij in de schikking in het onderhavige geval gedaan heeft, waardoor [eisers] in zijn rechten is getreden. 3.5. Betaal Garant c.s. heeft zich beroepen op enige bepalingen in haar algemene voorwaarden van Afbouwgarantie. Deze blijven buiten beschouwing, omdat het geschil niet over de Afbouwgarantie gaat. 3.6. Betaal Garant c.s. heeft zich beroepen op de artikelen 13 en 14 van haar Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling, die hierboven zijn aangehaald (zie onder 1.4). 3.7. Het beroep op artikel 13 faalt, omdat dit gaat om de situatie dat de aannemer tijdens de werkzaamheden failliet gaat. Dat is hier niet het geval, de werkzaamheden zijn in onderling overleg beëindigd voor het faillissement van de aannemer. 3.8. Ook het beroep op artikel 14 van de Algemene Voorwaarden Zekerheidsstelling gaat niet op. Er was weliswaar een geschil omtrent de juiste oplevering of de juistheid van de uitgevoerde werkzaamheden, maar dit was geen onoverkoombaar meningsverschil, aangezien partijen een schikking hebben getroffen en tot een oplevering zijn gekomen. De in deze bepaling geregelde procedure is dus niet aan de orde. 3.9. Betaal Garant c.s. heeft verder nog gesteld dat uitbetaling van het in depot gestorte bedrag aan de opdrachtgever paulianeus zou zijn, omdat dit het wegsluizen van vermogen in zicht van een faillissement zou zijn. 3.10. Of dit zo is kan in het midden blijven, omdat alleen schuldeisers van DRZM Bouw hierdoor benadeeld kunnen zijn en alleen zij zich hierop kunnen beroepen. Dat Betaal Garant c.s schuldeiser van DRZM Bouw is, heeft zij niet gesteld en is ook niet gebleken. 3.11. Betaal Garant c.s. stelt dat de aannemingsovereenkomst niet is afgewikkeld, dat het opleverrapport aan de verkeerde persoon is verstuurd en dat het een vervalst rapport is, waarbij er ineens geen enkele sprake is van geschillen tussen kopers (eisers) en aannemer. 3.12. De kantonrechter verwerpt dit verweer. Met de schikkingsovereenkomst en het opleverrapport is een einde gekomen aan de aanneemovereenkomst. Het opleverrapport is door beide partijen ondertekend. Aan wie dit is verzonden, doet niet ter zake, nu beide partijen met de inhoud hebben ingestemd. Dat uit het opleverrapport blijkt dat er geen geschil meer is, is verklaarbaar omdat partijen door hun schikking aan het geschil een einde hebben gemaakt door de in de schikking gemaakte afspraken. Voor valsheid of vervalsing van het rapport zijn overigens geen gronden aangevoerd. 3.13. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen gronden zijn voor Betaal Garant c.s. om de uitbetaling van het depotbedrag aan [eisers] te weigeren. 3.14. Betaal Garant c.s. heeft gesteld dat Hortus Hoogeveen, BGN Zekerheidsstelling en [gedaagde 4] geen verplichting jegens [eisers] op zich genomen hebben en dus ook niet in verzuim zijn. 3.15. Dit verweer slaagt gedeeltelijk. De zekerheidstelling is overeengekomen tussen [eisers] en Betaal Garant. [eisers] heeft een verzoek tot uitbetaling gedaan en geen van de verweren van Betaal Garant gaat op. Dus is Betaal Garant verplicht het in depot genomen bedrag uit te betalen aan [eisers] 3.16. Vast staat dat [eisers] op instructie van Betaal Garant een bedrag van € 10.000,00 heeft betaald aan BGN Zekerheidsstelling. [eisers] is met dat bedrag verarmd, terwijl BGN Zekerheidsstelling met dat bedrag is verrijkt. Die verrijking en verarming hangen met elkaar samen. De verrijking is ongerechtvaardigd, omdat zoals hiervoor overwogen het bedrag aan niemand anders dan [eisers] toekomt, terwijl het zich bij BGN Zekerheidsstelling bevindt. Dat betekent dat BGN Zekerheidsstelling weliswaar niet op grond van een overeenkomst in verzuim is, maar wel op grond van ongerechtvaardigde verrijking verplicht is de schade van [eisers] door de ongerechtvaardigde verrijking te vergoeden. 3.17. Daarom zullen Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van het gevorderde. 3.18. Hortus Hoogeveen en [gedaagde 4] zijn bestuurder dan wel indirect bestuurder van Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling. Vooralsnog zijn er geen concrete feiten gesteld op grond waarvan op hen als bestuurder een aansprakelijkheid zou rusten. Het enkele feit dat zij (direct of indirect) bestuurder zijn en dat het gevorderde niet is betaald, is daarvoor onvoldoende. 3.19. Bij deze uitkomst van de procedure worden Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling als de in het ongelijk gestelde partijen veroordeeld in de hoofdsom, de buitengerechtelijke kosten en de proceskosten aan de zijde van [eisers] op de wijze zoals in de beslissing vermeld. 3.20. De nakosten worden begroot en zijn toewijsbaar op de wijze als hierna vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal eveneens worden toegewezen. 3.21. Jegens Hortus Hoogeveen en [gedaagde 4] worden de vorderingen afgewezen, met veroordeling van [eisers] in de kosten. Nu Hortus Hoogeveen en [gedaagde 4] in persoon procederende partijen zijn, is er geen grond voor toekenning van salaris en zullen de kosten op basis van artikel 238 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering voor deze twee partijen samen forfaitair worden bepaald op € 50,00. BESLISSING De kantonrechter: in conventie I. veroordeelt Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling hoofdelijk tot betaling aan [eisers] van - € 10.000,00 aan hoofdsom,- € 875,00 aan buitengerechtelijke kosten, met de wettelijke rente daarover vanaf 24 februari 2021 tot aan de voldoening; II. veroordeelt Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling hoofdelijk in de proceskosten, aan de zijde van [eisers] tot op heden begroot opgriffierecht € 240,00 explootkosten € 108,47 salaris gemachtigde € 373,00 ______totaal € 721,47inclusief eventueel verschuldigde btw; III. veroordeelt Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling hoofdelijk in de na dit vonnis ontstane kosten, aan de zijde van [eisers] begroot op € 124,00, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Betaal Garant en BGN Zekerheidsstelling niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan dit vonnis voldoen en het vonnis vervolgens wordt betekend, met de explootkosten van betekening, alles te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek vanaf de 15e dag na betekening; IV. veroordeelt [eisers] in de kosten van Hortus Hoogeveen en [gedaagde 4] , voor hen samen begroot op € 50,00; V. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; VI. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 10 december 2021 in tegenwoordigheid van de griffier. De griffier De kantonrechter type: rhcj coll: ajs