<nr>1</nr>Procesgang.

<nr>5</nr>De beoordeling van het verzoek tot uitlevering. 5.1. Verweer onrechtmatig verkregen bewijs Standpunt verdediging De raadsman heeft aangevoerd dat tijdens de internationale persconferentie van 8 juni 2021 is uiteengezet hoe Nederlandse, Amerikaanse en Australische en anderen opsporingsdiensten te werk te zijn gegaan tijdens het opsporingsonderzoek dat heeft geleid tot de verdenking zoals omschreven in het uitleveringsverzoek. De FBI en andere opsporingsdiensten hebben een nieuwe cryptodienst opgezet en op de daarvoor bestemde toestellen software/app geïnstalleerd waarmee al het dataverkeer tussen de toestellen werd onderschept en onder andere Nederlandse rechercheurs en analisten de berichten konden meelezen. Het gaat hier om uitlokking door toepassing van een onrechtmatige opsporingsmethode die niet is voorzien in de wet en in strijd is met artikel 1 Wetboek van Strafvordering waardoor inbreuk is gemaakt op de rechten en vrijheden van de verdachte waaronder de rechten als bedoeld in artikel 5 en 6 EVRM en de artikelen 9, 14 en 17 van het BUPO-verdrag. Door het handelen van Nederland is ook de privacy van de opgeëiste persoon als bedoeld in artikel 8 EVRM geschonden. Er is dan ook sprake van onherstelbare flagrante schendingen van de fundamentele rechten van verdachte als in voormelde bepalingen bedoeld en derhalve moet de uitlevering niet-ontvankelijk of ontoelaatbaar worden verklaard. Standpunt officier van justitie De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat de rechtbank geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat. Het verweer kan dan ook worden verworpen. Oordeel van de rechtbank De raadsman heeft zich beroepen op voltooide schendingen van fundamentele rechten van de opgeëiste persoon. In het geval van een uitlevering ter strafvervolging, zoals in deze zaak, kan de vraag of een inbreuk is gemaakt op het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces in de regel pas worden beantwoord na de uitspraak van de strafrechter in de verzoekende Staat, omdat pas dan kan worden vastgesteld of sprake is van een voltooide schending van het recht op een eerlijk proces als hiervoor bedoeld (HR 21 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:463). Het uitgangspunt is dat in uitleveringszaken aan de rechter die over de toelaatbaarheid van de uitlevering beslist geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring in de verzoekende staat, ook wanneer Nederland aan die bewijsgaring heeft bijgedragen door het verlenen van rechtshulp. Voor zover de raadsman zich in dit verband op het standpunt stelt dat de opgeëiste persoon bloot gesteld zal worden aan een voltooide flagrante schending van hem toekomende mensenrechten geldt het volgende. Het is niet aan de uitleveringsrechter om hierover een oordeel te geven. Dit lijdt slechts uitzondering indien a. a) er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de opgeëiste persoon door zijn uitlevering zou worden blootgesteld aan het risico van een flagrante inbreuk op enig hem ingevolge artikel 6, eerste lid, EVRM toekomend recht b) en voorts naar aanleiding van een voldoende onderbouwd verweer is komen vast te staan dat hem na zijn uitlevering niet een rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM ten dienste staat ter zake van die inbreuk. De rechtbank is allereerst van oordeel dat de feitelijke stellingen waarop het verweer berust, indien al aannemelijk, onvoldoende zijn om te kunnen concluderen dat sprake is van een voltooide flagrante schending van artikel 6, eerste lid, EVRM. Verder gaat zij er op grond van het vertrouwensbeginsel van uit dat het rechtssysteem in de Verenigde Staten een verweer ten aanzien van onrechtmatige bewijsvergaring toestaat en dat de rechter aldaar een oordeel daarover zal geven alsmede het recht van de opgeëiste persoon op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid EVRM en/of artikel 14, eerste lid IVBPR zal waarborgen, waarbij de rechtbank verwijst naar het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad. Naar aanleiding van het verweer van de raadsman is niet aannemelijk geworden dat er na uitlevering geen rechtsmiddel als bedoeld in artikel 13 EVRM is ter zake van de gestelde voltooide flagrante schending van artikel 6, eerste lid, EVRMM. Voor zover de raadsman zich erover beklaagt dat door het handelen van Nederland bij de verkrijging van het bewijs de privacy van de opgeëiste persoon is geschonden is de rechtbank van oordeel dat hiervan niet is gebleken. De rechtbank verwerpt het verweer. 5.2. Verzoek verstrekken stukken Standpunt verdediging Op 24 juni 2021 heeft de verdediging aan de officier van justitie verzocht om het dossier aan te vullen met stukken die verband houden met de inzet van bijzondere opsporingsmethoden door de Verenigde Staten om de rechtmatigheid van de toegepaste methode, de betrouwbaarheid en de geloofwaardigheid van de verkregen informatie te toetsen. De raadsman handhaaft dit verzoek. Indien de officier van justitie niet alsnog dat verzoek inwilligt is er sprake van schending van fundamentele rechten van de opgeëiste persoon waardoor de opgeëiste persoon geen eerlijk uitleveringsproces krijgt en dient het uitleveringsverzoek niet-ontvankelijk te worden verklaard dan wel ontoelaatbaar te worden verklaard. Standpunt officier van justitie De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat de rechtbank geen oordeel toekomt over de rechtmatigheid van de bewijsgaring ten behoeve van de strafzaak in de verzoekende staat en dat om die reden geen nadere informatie hoeft te worden opgevraagd. Zij verzet zich tegen aanhouding van de behandeling van de zaak om de door de raadsman verzochte stukken alsnog op te vragen. Oordeel van de rechtbank De rechtbank verwerpt het verweer van de raadsman op de wijze als hiervoor onder 5.1. is opgenomen en ziet gelet hierop geen aanleiding om de behandeling van de zaak aan te houden om alsnog de door de raadsman verzochte stukken op te vragen. Voor zover de raadsman zich erover beklaagd dat hierdoor de uitleveringsprocedure niet eerlijk is verlopen merkt de rechtbank op dat artikel 6 EVRM niet van toepassing is op de uitleveringsprocedure omdat in een uitleveringsprocedure geen sprake is van een proces waarin de gegrondheid van een tegen de opgeëiste persoon ingestelde strafvervolging wordt vastgesteld. 5.3. Ne bis in idem Standpunt van de verdediging De raadsman heeft aangevoerd dat de opgeëiste persoon blijkens de door de verdediging overgelegde stukken al in september 2020 is berecht voor het vervaardigen, verkopen of te koop aanbieden van niet gelicentieerde of niet goedgekeurde communicatie apparatuur met apps van Encrochat , Sky en Anom . Op grond hiervan verzoekt de raadsman de opgeëiste persoon niet uit te leveren voor feiten van vóór 2020 waarvoor hij al vervolgd en berecht is, nu dat in strijd zal zijn met het transnationale ne bis in idem beginsel als bedoeld in artikel 5 sub b van het Verdrag en artikel 9, eerste lid sub d onder 1 UW. Standpunt officier van justitie De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van ne bis in idem nu de justitiële autoriteiten van de Verenigde Staten hebben toegezegd dat de vervolging in hun uitleveringsverzoek niet ziet op handelingen gepleegd in Dubai . Daarbij komt bij dat uit de stukken uit Dubai op te maken valt dat het in die zaak zou gaan om het verhandelen van telefoons van [bedrijf] terwijl het in het Amerikaanse onderzoek gaat om toestellen van het merk Anom en het aldus niet gaat om dezelfde feiten als in het uitleveringsverzoek omschreven. Oordeel van de rechtbank De rechtbank leidt uit de door de verdediging overgelegde stukken afkomstig uit Dubai af dat de opgeëiste persoon op 20 september 2020 is gedagvaard wegens het zonder vergunning verkopen en aanbieden van illegale telefoons. De opgeëiste persoon heeft voor in totaal 300 versleutelde telefoons verkocht, hetgeen is aangemerkt als illegale activiteit in de staat Dubai . Uit de affidavit blijkt op pagina 16 dat de opgeëiste persoon aan een Anom -gebruiker het volgende heeft gezegd: “ik en mijn partner zijn vrij... Ze gaven mij gewoon een fikse boete voor het verkopen van Sky in Dubai ”. De rechtbank constateert dat niet is gebleken dat de geldboete die in Dubai zou zijn opgelegd “reeds is ondergaan” in de zin van art. 9, eerste lid, aanhef en onder d, onder 1, UW. Los daarvan, is de rechtbank van oordeel dat het feit waarvoor in Dubai een geldboete zou zijn opgelegd niet hetzelfde feit is waarvoor de autoriteiten van de Verenigde Staten de uitlevering verzoeken. De rechtbank stelt vast dat het in Dubai ging om Skytelefoons en niet om telefoons van Anom , zoals in deze zaak het geval is. Verder hebben de justitiële autoriteiten van de Verenigde Staten volgens de de officier van justitie toegezegd de opgeëiste persoon niet te zullen vervolgen voor feiten begaan in Dubai , hetgeen bevestigt dat die feiten niet het feit betreffen waarvoor de uitlevering wordt verzocht. Tenslotte heeft de rechtbank hierboven vastgesteld dat het uitleveringsverzoek ziet op het feit van Racketeering Conspiracy met als Nederlandse equivalent het deelnemen aan een criminele organisatie. De rechtbank leidt uit een en ander af dat er geen sprake is van vervolging voor hetzelfde feit als bedoeld in de artikelen 5, aanhef en onder b, van het Verdrag jo. artikel 9, eerste lid, aanhef en onder d, onder 1, UW. De rechtbank verwerpt het verweer. 5.4. Onschuldverweer Standpunt van de verdediging De raadsman heeft aangevoerd dat de opgeëiste persoon onmogelijk de aan hem verweten feiten na januari 2021 kan hebben gepleegd. De opgeëiste persoon zou door middel van bedreigingen en intimidatie gedwongen zijn door te gaan met de verkoop van Anom -telefoons. De opgeëiste persoon heeft de telefoons wel onder dwang ingekocht maar heeft ze niet doorverkocht. Voorts zijn de voor de opgeëiste persoon belastende gerelateerde telefoongesprekken niet aan de opgeëiste persoon toe te schrijven. Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat het onschuldverweer niet kan slagen aangezien de opgeëiste persoon tijdens het verhoor ter zitting niet zijn onschuld heeft kunnen aantonen. Oordeel van de rechtbank De uitlevering moet ontoelaatbaar worden verklaard als ten aanzien van de opgeëiste persoon geen sprake kan zijn van een vermoeden van schuld aan de feiten waarvoor zijn uitlevering is verzocht, zoals bepaald in artikel 28, tweede lid, UW. Een onschuldverweer gaat alleen op als de rechtbank onverwijld zonder diepgaand onderzoek zoals in de strafzaak zelf tot de overtuiging komt dat geen sprake kan zijn van een vermoeden van schuld, dat wil zeggen dat de opgeëiste persoon de feiten niet kan hebben begaan. De weigeringsgrond ziet met andere woorden alleen op gevallen van evidente onschuld. De rechtbank stelt vast dat het onschuldverweer louter bestaat uit een ontkenning en op geen enkele wijze is onderbouwd. De rechtbank komt dan ook tot het oordeel dat de opgeëiste persoon niet onverwijld heeft aangetoond dat hij het aan hem verweten feit niet kan hebben gepleegd. 5.5. Genoegzaamheid van de stukken Standpunt van de verdediging De raadsman heeft aan de hand van zijn ter zitting overgelegde pleitnota aangevoerd dat de uitlevering dient te worden geweigerd aangezien de stukken niet genoegzaam zijn. Er is geen dagvaarding aan het dossier toegevoegd zodat het niet mogelijk is om specifiek aan te geven voor welke feiten uitlevering wordt toegelaten en voor welke niet, hetgeen van belang is om de rechtsmacht te kunnen vaststellen in het geval de feiten niet op het grondgebied van de Verenigde Staten kunnen zijn gepleegd, zodat niet is voldaan aan de vereisten van artikel 18, derde lid sub b van de Uitleveringswet en artikel 9, tweede lid sub e van het Verdrag. In het dossier bevindt zich wel een samenvatting van de verweten gedragingen maar geen ontsleutelde berichten en dataverkeer welke te linken zouden zijn aan de opgeëiste persoon. Hierdoor ontbreken de dragende feiten voor een vermoeden van schuld als bedoeld in artikel 28, tweede lid, UW. Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie stelt zich op het standpunt dat de stukken voldoende genoegzaam zijn. Uit de feitsomschrijving zoals deze voortvloeit uit de Diplomatic Note, de affidavit en het aanhoudingsbevel valt op te maken dat de aanhouding en dagvaarding van de opgeëiste persoon ook zou zijn gerechtvaardigd indien het feit in Nederland zou zijn gepleegd. Ook blijkt uit deze stukken dat de feiten zijn gepleegd tussen omstreeks oktober 2019 en 28 mei 2021. Oordeel van de rechtbank Uit het dossier blijkt onder meer het volgende. - In de Diplomatic Note van 21 juli 2021 is onder meer het volgende vermeld: “ [opgeëiste persoon] is wanted to stand trial in the United States for conspiring with others to violate the Rackeetering Influenced and Corrupt Organizations (RICO) act. He is the subject of an indictment in case number 21 CR1623 JLS, filed on 28 may 2021, in the United States District Court for the Southern District of California, charging [opgeëiste persoon] with the following offence: Count 1: Racketeering conspiracy, in violation of title 18, United States of Code, Section 1962 (d).” - In the Red Notice van 17 juni 2021 staat het volgende vermeld: “Summary of facts of the case From at least October 2019 to 28 May 2021, [opgeëiste persoon] conspired with others to conduct the affairs of a criminal enterprise through a pattern of racketeering activity consisting of multiple offenses involving trafficking of illegal drugs, obstruction of justice, and money laundering. [opgeëiste persoon] participated in a criminal organization called the ANOM Enterprise which operated throughout the world, including in the Southern District of California. ANOM was a hardened encrypted communications device provider which sold encryption services and devices to transnational criminal organizations to facilitate illegal activity. [opgeëiste persoon] was a distributor of the ANOM network to criminal endusers and he also used the ANOM platform to facilitate illicit narcotics distribution and the laundering of proceeds. Gelet op de Red Notice staan pleegperiode en plaats voldoende vast en daarnaast blijkt hieruit dat het strafbare feit onder meer in the Southern District of California heeft plaatsgevonden, zodat aan het vereiste van tijd en plaats conform artikel 9, tweede lid, aanhef en onder b, van het Verdrag is voldaan. Tevens is hiermee vast komen te staan dat het feit niet uitsluitend buiten het grondgebied van de Verenigde Staten is gepleegd en hoefde de justitiële autoriteit van de Verenigde Staten krachtens artikel 9, tweede lid, aanhef en onder e, van het Verdrag niet bij het verzoek tot uitlevering te vermelden op grond van welke wetsartikelen rechtsmacht aan de Verenigde Staten kan worden toegekend. Het uitleveringsverdrag met de Verenigde Staten van Amerika eist in geval van vervolgingsuitlevering dat wordt overgelegd het bewijsmateriaal dat, volgens het recht van de aangezochte Staat, de aanhouding en de dagvaarding van die persoon zou rechtvaardigen, indien het feit in die Staat zou zijn gepleegd (art. 9, derde lid, aanhef en onder b, van het Verdrag). Aan deze eis is voldaan, indien uit het bijgevoegde bewijsmateriaal een zodanig redelijk vermoeden van schuld van de opgeëiste persoon voortvloeit aan het feit waarvoor de uitlevering is verzocht dat naar Nederlands recht zijn aanhouding dan wel enig nader onderzoek met het oog op dagvaarding gerechtvaardigd zou zijn (HR 9 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX6949). Dat bewijsmateriaal kan blijken uit een affidavit waarin het verloop en het resultaat van het strafrechtelijk onderzoek wordt gerelateerd (HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1571). De bewijsmiddelen waarop het affidavit is gebaseerd, hoeven niet te worden overgelegd (HR 1 juli 1986, NJ 1987/218). In het dossier bevindt zich een affidavit in support of request for extradition van 18 juni 2021 waarin het resultaat en het verloop van het onderzoek uiteen wordt gezet; hoe de opgeëiste persoon in beeld is gekomen, waarin de handelingen van de opgeëiste persoon beschreven, alsmede zijn vermeende rol en zijn aandeel in het strafbare feit. Op grond hiervan is de rechtbank van oordeel dat voldaan is aan de eis van artikel 9, derde lid, aanhef en onder b, van het Verdrag. Voor het overige vindt de eis die de raadsman kennelijk in artikel 28, tweede lid, UW leest geen steun in het recht. 5.6. Dubbele strafbaarheid De rechtbank stelt vast dat het feit waarvoor de uitlevering wordt verzocht naar het recht van de Verenigde Staten van Amerika strafbaar is en dat voor dat feit een vrijheidsstraf van meer dan een jaar kan worden opgelegd, terwijl het feit naar Nederlands recht als eenzelfde inbreuk op de Nederlandse rechtsorde strafbaar is en daarvoor een vrijheidsstraf van meer dan een jaar kan worden opgelegd. Het feit is naar Nederlands recht te kwalificeren als: Deelneming aan een criminele organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven. 5.7. Beroep op artikel 22b Uitleveringswet De raadsman heeft een beroep gedaan op artikel 22b UW, op grond waarvan het uitleveringsverzoek niet toewijsbaar is, en heeft hiertoe het volgende aangevoerd. De Nederlandse officier van justitie die het uitleveringsverzoek heeft ontvangen, had onverwijld contact moeten hebben opnemen met de officier van justitie die EAB’s uitvaardigt om het Verenigd Koninkrijk in de gelegenheid te stellen een EAB voor de opgeëiste persoon uit te vaardigen aangezien hij ook de nationaliteit van het Verenigd Koninkrijk bezit en daar is geboren. Nu de Nederlandse officier van justitie niet aan deze informatieplicht heeft voldaan, heeft een schending van de artikelen 6 en 8 EVRM plaatsgevonden. De rechtbank is van oordeel dat het verweer van de raadsman geen doel treft want de opgeëiste persoon heeft niet de nationaliteit van een andere lidstaat van de Europese Unie dan Nederland, de aangezochte staat, en is dus geen “Unieburger” in de zin van artikel 22b UW. De opgeëiste persoon heeft zowel de Nederlandse nationaliteit als de nationaliteit van het Verenigd Koninkrijk. Het Verenigd Koninkrijk was echter geen lid meer van de Europese Unie op het moment van ontvangst van het uitleveringsverzoek door de officier van justitie zodat het verweer geen doel treft. 5.8. Recht op gezins- en familieleven Standpunt van de verdediging De raadsman heeft ter zitting aangevoerd dat de opgeëiste persoon drie minderjarige kinderen heeft waarvan de oudste zes jaar oud is. Het hele gezin is nu in therapie wegens een trauma. De kinderen en de partner hebben het erg zwaar en zijn nog steeds in behandeling terwijl de geestelijke schade voor ze niet overzien zal zijn als hij wordt overgeleverd aan de Verenigde Staten, mede omdat de opgeëiste persoon te vrezen heeft voor een langdurige detentie. Dit zal de gezondheid van de opgeëiste persoon, zijn kinderen en zijn partner ernstig schaden. Op grond hiervan heeft de raadsman aan de officier van justitie een verzoek gedaan tot overname van de straf. Dit verzoek is zonder verdere motivering afgewezen. In deze omstandigheden zou toewijzing van het verzoek tot uitlevering getuigen van een bijzondere hardheid als bedoeld in artikel 10, tweede lid, UW. Daarnaast heeft de raadsman aangevoerd dat in de Anom -zaak meerdere verdachten zijn aangehouden en dat, voor zover de verdediging bekend, voor deze verdachten nog geen uitleveringsverzoeken zijn toegelaten. Dit getuigt van willekeur en is aldus de raadsman in strijd met het (non)discriminatiebeginsel en in strijd met artikel 8, eerste lid, EVRM. Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie acht het uitleveringsverzoek een gerechtvaardigde inbreuk op het family life van de opgeëiste persoon. Oordeel van de rechtbank Voor zover de raadsman heeft willen betogen dat bij uitlevering van de opgeëiste persoon sprake zal zijn van een dreigende schending van het recht op gezins- en familieleven zoals vastgelegd in artikel 8 EVRM is de uitspraak van de Hoge Raad van 21 maart 2017 van belang waarin onder meer het volgende is bepaald: “Uitgangspunt in uitleveringszaken is dat bij de beoordeling van een uitleveringsverzoek dat is gebaseerd op een uitleveringsverdrag, in beginsel moet worden uitgegaan van het vertrouwen dat de verzoekende Staat bij de vervolging en berechting van de opgeëiste persoon de daarop betrekking hebbende fundamentele rechten welke zijn neergelegd in het EVRM en het IVBPR zal respecteren (vgl. HR 8 juli 2003, ECLI:NL:HR:2003:AE5288). Volgens bestendige jurisprudentie van de Hoge Raad is in uitleveringszaken - gelet op het systeem van de Uitleveringswet (hierna: UW), zoals daarvan blijkt uit de art. 8 en 10 UW, en de geschiedenis van de totstandkoming van die wet - het oordeel omtrent de vraag of de verzochte uitlevering moet worden geweigerd wegens een gegrond vermoeden dat bij inwilliging van het verzoek de opgeëiste persoon zal worden blootgesteld aan een dreigende inbreuk op zijn fundamentele rechten als bedoeld in onder meer art. 3 EVRM voorbehouden aan de Minister van Veiligheid en Justitie en zal hij bij een bevestigend antwoord het verzoek tot uitlevering moeten afwijzen.” De rechtbank acht zich gelet op het bovenstaande niet bevoegd een beslissing te nemen op een verweer inzake dreigende schending van artikel 8 EVRM nu de Minister hiertoe bevoegd is. Daarnaast is de Minister van Justitie en Veiligheid (hierna: de Minister) en niet de rechtbank bevoegd om een beslissing te nemen over de bijzondere hardheid ex artikel 7, tweede lid, van het Verdrag jo. artikel 10, tweede lid, UW. Ook voor wat betreft het beroep op een dreigende discriminatoire vervolging door de Verenigde Staten zoals bepaald in artikel 10, eerste lid, UW is de Minister uitsluitend bevoegd, voor zover het Verdrag de toepassing van deze weigeringsgrond al toelaat. De rechtbank ziet geen aanleiding om over voornoemde punten in haar advies de aandacht van de Minister te vragen. 5.9. Terugkeergarantie Standpunt van de verdediging De raadsman van de opgeëiste persoon heeft de rechtbank verzocht te bepalen dat de opgeëiste persoon bij een veroordeling tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf deze conform artikel 4, eerste lid, Uitleveringswet (de rechtbank begrijpt: artikel 4, tweede lid, UW) in Nederland zal mogen ondergaan. Standpunt van de officier van justitie De opgeëiste persoon heeft de Nederlandse nationaliteit en heeft recht op een terugkeergarantie. Met de Verenigde Staten zijn in 1991 via een notawisseling afspraken gemaakt over een terugkeergarantie. In die nota wordt een algemene terugkeergarantie gegeven waardoor er geen terugkeergarantie per zaak hoeft te worden te worden afgegeven. Oordeel van de rechtbank Dit verweer behoeft geen bespreking aangezien de toepassing van artikel 4, tweede lid, UW, voor zover het toepasselijke verdrag daarvoor al de ruimte zou bieden, uitsluitend ter beoordeling van de Minister staat. 5.10. Verdere beoordeling van het verzoek tot uitlevering. Nu ten aanzien van het feit waarvoor de uitlevering wordt gevraagd is bevonden dat aan alle daarvoor in de wet en de in het verdrag gestelde eisen is voldaan, dient de gevraagde uitlevering toelaatbaar te worden verklaard.