ECLI:NL:RBAMS:2021:5999 text/xml public 2021-10-29T17:20:27 2021-10-20 Raad voor de Rechtspraak nl Rechtbank Amsterdam 2021-10-27 C/13/686888 / HA ZA 20-727 Uitspraak Eerste aanleg - meervoudig NL Amsterdam Civiel recht; Verbintenissenrecht Rechtspraak.nl http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:RBAMS:2021:5999 text/html public 2021-10-29T11:24:47 2021-10-29 Raad voor de Rechtspraak nl ECLI:NL:RBAMS:2021:5999 Rechtbank Amsterdam , 27-10-2021 / C/13/686888 / HA ZA 20-727 Gezonken vrachtschip. Verzekeraars keren USD 22 miljoen uit, maar stellen zich daarna op het standpunt dat het schip opzettelijk tot zinken is gebracht. De uitkering wordt teruggevorderd van de bank die aan de reder financiering had verstrekt en bij wie de uitkering (uiteindelijk) terecht is gekomen. De rechtbank oordeelt dat Engels recht van toepassing is. De bank heeft niet zelf aanspraak gemaakt op de uitkering en verzekerden traden jegens verzekeraars ook niet op als ‘agent’ van de bank. De bank heeft de uitkering ook niet zelf ontvangen. Deze is betaald aan de verzekeringsmakelaar. Daarom kan de bank niet aansprakelijk worden gehouden op grond van ‘misrepresentation’ en kan de uitkering niet worden teruggevorderd op grond van ‘mistake’. vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/686888 / HA ZA 20-727 Vonnis van 27 oktober 2021 in de zaak van de rechtspersonen naar buitenlands recht 1. ASPEN UNDERWRITING LIMITED, 2. HISCOX DEDICATED CORPORATE MEMBER LIMITED. 3. APRILGRANGE LIMITED, 4. F&G UK UNDERWRITERS LIMITED 5. MSI CORPORA TE CAPITAL LIMITED 6. CHAUCER CORPORATE CAPITAL (NO.3) LIMITED, 7. MARKEL CAPITAL LIMITED, 8. ARGENTA UNDERWRITING NO. 2 LIMITED, 9. ARGENTA UNDERWRITING NO. 3 LIMITED, 10. VIS UK CORPORATE MEMBER LIMITED (voorheen Argenta Underwriting No. 8 Limited), 11. ARGENTA UNDERWRITING NO. 9 LIMITED, 12. CHARIOT (II) UNDERWRITING LIMITED,13. MFB CORPORATE MEMBER LIMITED, 14. RANSOME'S UNDERWRITING LIMITED, 15. de naamloze vennootschap HDI-GERLING VERZEKERINGEN N.V., kantoorhoudende te Rotterdam,de rechtspersonen naar buitenlands recht16. XL INSURANCE COMPANY SE, kantoorhoudende te Dublin (Ierland),17. TALISMAN CORPORATE UNDERWRITING 1999 LIMITED,18. TALISMAN CORPORATE UNDERWRITING 2000 LIMITED,19. TALISMAN CORPORATE UNDERWRITING LIMITED,20. LABUAN RE UNDERWRITING LIMITED,21. HARDY UNDERWRITING LIMITED,22. ARIG CAPITAL LIMITED, 23. GRACECHURCH UTG NO. 374 LIMITED (voorheen Hardy I.C. Limited), 24. QBE CORPORATE LIMITED,25. ENDURANCE CORPORATE CAPITAL LIMITED (voorheen Montpelier Capital Limited), 26. ROYAL & SUN ALLIANCE INSURANCE PLC,Voor zover niet anders vermeld allen kantoorhoudende (of mede kantoorhoudende) te Londen, Verenigd Koninkrijk, eisers, advocaat mr. H.C.A. van der Houven van Oordt te Rotterdam, tegen de naamloze vennootschap CREDIT EUROPE BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. Ph.A. Vos te Amsterdam. Partijen zullen hierna de verzekeraars en de bank worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 24 maart 2021 en de daarin genoemde processtukken, het proces-verbaal van mondelinge behandeling van 13 september 2021 en de daarin genoemde processtukken, - het e-mailbericht van 29 september 2021 van mr. Vos met opmerkingen over het proces-verbaal, - de brief van 7 oktober 2021 van mr. Van der Houven van Oordt met opmerkingen over het proces-verbaal, - het e-mailbericht van 11 oktober 2021 van de griffier waarin is vermeld dat voor zover in de brief van mr. Van der Houven van Oordt iets anders staat dan opmerkingen over de juistheid van de tekst van het proces-verbaal, dat buiten beschouwing blijft en voor zover de gemaakte opmerkingen over het proces-verbaal relevant zijn voor de te nemen beslissing, dat in het vonnis zal worden vermeld. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

Het schip en de verzekeraars 2.1. Het vrachtschip “Atlantik Confidence” (hierna ook: het Schip) was eigendom van Kairos Shipping Ltd. (hierna: Kairos) en werd gemanaged door Zigana Gemi Isletmeleri AS (hierna: Zigana). Uiteindelijke belanghebbende van beide vennootschappen was [belanghebbende] (hierna: [belanghebbende] ). 2.2. [belanghebbende] voerde onder de bedrijfsnaam Atlantik zijn rederij waarvan onder andere Kairos, Zigana, Capelia Shipping Limited (hierna: Capelia) en de scheepsmanagementvennootschap Atlantik Denizcilik Ticaret ve Sanayi AS deel uitmaakten. 2.3. Het Schip was verzekerd bij de verzekeraars op cascopolis [polisnummer] voor de periode van 15 oktober 2012 tot 15 oktober 2013. De verzekerde waarde van het Schip is in deze polis gesteld op USD 22 miljoen. De polis bevat (onder andere) een rechtskeuze voor Engels recht en een forumkeuze voor de Engelse rechter. 2.4. Willis Ltd. (hierna: Willis) was de placing broker in Londen. 2.5. Ocean Insurance Brokers Ltd. (hierna: OCI) was de producing broker in Istanbul. De rol van de bank 2.6. De bank heeft op basis van een leningovereenkomst van 9 maart 2010 aan Kairos en Capelia als hoofdelijk medeschuldenaren een krediet verstrekt van in totaal USD 38.200.000 voor de financiering van het Schip en van de chemicaliëntanker "Atlantik Glory". Ter financiering van het werkkapitaal van Kairos werd op 14 maart 2011 nog een aanvullende lening van USD 3.500.000 verstrekt. 2.7. Tot zekerheid van deze leningen verkreeg de bank onder andere een recht van eerste en tweede hypotheek op het Schip en een zekerheidsrecht op de rechten van Kairos en Capelia onder hun verzekeringspolissen in de vorm van een Assignment naar Engels recht. Op 11 februari 2013 is tussen Kairos en de bank een “Deed of Assignment m.v. Atlantik Confidence” overeengekomen, die onder andere de volgende bepaling bevat: “3 Assignment 3.1 In order to secure the payment of the Indebtedness and the performance by the Owner of all its other obligations under or arising out of the Finance Documents the Owner with full title guarantee assigns and agrees to assign absolutely and unconditionally to the Assignee all the Owner's right, title and interest, present and future, in and to the Assigned Property.” 2.8. Tussen Kairos en de bank en tussen Zigana en de bank is een “Loss Payable Clause” overeengekomen, waarin is bepaald dat Kairos respectievelijk Zigana: "…. assigned absolutely to Credit Europe Bank N.V. (…) this policy and all benefits of this policy including all claims of any nature (…) under this policy. Claims payable under this policy (…) shall be payable to the Mortgagee up to the Mortgagee's mortgage interest." 2.9. Van het genoemde hypotheekrecht, de Assignment en de genoemde Loss Payable Clause is mededeling gedaan aan de verzekeraars. Zinken van het schip 2.10. Op 30 maart 2013 stuurde Willis aan verzekeraars een bericht door van OCI met daarin de melding van een brand aan boord van het Schip. Op 5 april 2013 ontvingen verzekeraars bericht dat het Schip op 3 april 2013 was gezonken. Het desbetreffende e-mailbericht van 3 april 2013 van [naam 1] , contracts manager van Smit Salvage B.V. luidt voor zover hier van belang als volgt: “Dear All, We regret to inform you that the "ATLANTIK CONFIDENCE" has now completely sunk. The tug "AL WAHSH" was on site and made the following report (received at 09:30 CET today): 1) AL WAHSH proceeded very close to the ship, with the intention to go alongside for an inspection. 2) Tug Master visually observed that condition of ship rapidly changing. 3) Tug casted off immediately from ship to safe distance. 4) Ship reported completely sunk at 1055 hours local time, in position LATITUDE 20, 12.9 North LONGITUDE 061, 26.0 East in water depth more or less 3000 meters (according to BA chart). 5) Tug now stand-by for observance of any debris/pollution, etc. 6) Attached some pictures taken this morning at 06:00 and some during sinking. (…)” Bij dit bericht was onder meer de volgende foto gevoegd: Release letter 2.11. De bank (haar Malta Branch) heeft op haar briefpapier het volgende geschreven: “Date: 05 April 2013 To: Underwriters concerned Re: "Atlantik Confidence" / 30th March 2013 Fire, explosion and subsequently sank Dear Sirs, We hereby authorise you to pay to Willis Ltd all claims of whatsoever nature arising from the above mentioned casualty provided that (i) there are no amounts due under the policy and (ii) Credit Europe Bank N.V. is the sole loss payee of the policy. We agree that settlement of such amounts in account or otherwise with Willis Ltd., shall be your absolute discharge in respect of such amounts paid. We further agree that settlement by Willis Ltd. of such amounts to the USD denominated account with number (…) in our name held with Standard Chartered Bank or otherwise to the account of Kairos Shipping Ltd. with IBAN (…) held with Credit Europe Bank N.V. Malta Branch shall be an absolute discharge to Willis Ltd., in respect of such amounts paid. Please be advised accordingly. Yours faithfully CREDIT EUROPE BANK N.V. MALTA BRANCH [ondertekend met twee handtekeningen]” Deze verklaring wordt door partijen aangeduid als de ‘Release Letter’ of het betaalbriefje en door de hierna genoemde Supreme Court als ‘Letter of Authority’. Betaling 2.12. Tussen de verzekeraars en Kairos en Zigana (hierna samen aan te duiden als: de verzekerden) is op 6 augustus 2013 een overeenkomst naar Engels recht gesloten die door partijen wordt aangeduid als Settlement Agreement en die voor zover in dit geding van belang als volgt luidt: “AGREEMENT "ATLANTIK CONFIDENCE" This agreement is made the 6th day of August 2013 BETWEEN: (1) The UNDERWRITERS more particularly described in schedule 1 hereto ("Underwriters") for their respective several proportions; (2) KAIROS SHIPPING LIMITED (…), ZIGANA GEMI ISLETMELERI AS (…) (hereinafter together the “Assureds"). WHEREAS: (A) The Assureds purchased hull and machinery insurance from the Underwriters for 12 months at 15 October 2012 in respect of the "ATLANTIK CONFIDENCE" (the "Vessel") in the sum of US$ 22,000,000 on the terms and conditions appearing in policy no. [polisnummer] and the endorsements thereto (the "Insurance"). (B) The Insurance was placed on behalf of the Assureds by Willis Limited ("Willis"). Credit Europe Bank NV (…), Malta (the "Bank") was mortgagee of the Vessel and loss payee under the Insurance. The Bank have consented to Underwriters making payment to Willis in accordance with a letter dated 5 April 2013, a copy of which is annexed as schedule 2 hereto. (C) The Vessel suffered a fire and sank off the coast of Oman in March/April 2013 (the "Casualty"). The Assureds advanced claims under the Insurance, inter alia, in respect of damage to and/or loss of the Vessel (the "Claims"). (D) The parties hereto wish to resolve all claims of whatsoever nature in relation to the Vessel and the Casualty upon the terms and conditions set out below. NOW IN CONSIDERATION OF THE MUTUAL OBLIGATIONS AND PROMISES HEREINAFTER CONTAINED, IT IS HEREBY AGREED AS FOLLOWS: Payment 1.1 Underwriters shall pay to the Assureds their due proportions as more particularly set out in schedule 1 hereto of US$ 22,000,000 (the "Settlement Sum"). 1.2 Each Underwriter shall pay its due proportion of the Settlement Sum to Willis on behalf of the Assureds (…) 1.3 The Assureds accept the Settlement Sum in full and final settlement of all and any claims (…) 2 Release Upon payment of each Underwriter's due proportion of the Settlement Sum to Willis, the Assureds completely discharge and release each such Underwriter (…) 3 Warranties 3.1 The Assureds warrant that, subject to the interests of the Bank: (a) they are the only parties entitled to the Settlement Sum and that no other party has any legal or equitable interest in any claims of whatsoever nature against Underwriters; and (b) they have not sold, transferred, assigned or otherwise disposed of its interest in the Insurance. (…) 4 Rights of Third Parties 4.1 The parties to this Agreement do not intend that any provision of this agreement confers or purports to confer any benefit which may be enforceable by third parties pursuant to the Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999, save that Underwriters' directors, officers, servants, employees, adjusters, agents, contractors, solicitors, counsel and experts shall have the benefit of and may enforce clauses 2 and 3 above.” 2.13. Verzekeraars hebben op of rond 16 augustus 2013 een bedrag van in totaal USD 22 miljoen betaald aan Willis. Op 16 augustus 2013 heeft Willis USD 21.970.272,74 overgemaakt aan de bank. De beslissing van de Engelse rechter over het Schip 2.14. Op 11 oktober 2016 wees de High Court in Londen in een procedure tussen Kairos en ladingbelanghebbenden vonnis waarin werd geoordeeld dat het Schip moedwillig door bemanningsleden tot zinken was gebracht - en dat zulks was gedaan op instigatie van [belanghebbende] . De High Court oordeelde dat zeer onwaarschijnlijk is dat de brand in de machinekamer een technische oorzaak had, dat het zeer onwaarschijnlijk is dat deze brand heeft kunnen leiden tot een scheur in de scheepshuid waardoor de machinekamer is volgelopen en dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de brand via een flashover heeft geleid tot specifieke kortsluitingen in specifieke draden naar de schakelkast waardoor de afsluiters zonder menselijke handeling zijn bediend en de ballasttanks zijn volgelopen. Bovendien heeft de High Court een aantal verdachte omstandigheden in de overweging betrokken, onder andere het in opdracht van de reder verleggen van de koers naar zeer diep water, het wegsturen van bemanningsleden die de brand wilden blussen en het pas zeer laat versturen van een SOS-bericht. De beslissingen van de Engelse rechters over de rechtsmacht ten aanzien van de vordering van verzekeraars jegens de bank 2.15. Verzekeraars hebben in Engeland terugbetaling door verzekerden en door de bank gevorderd van de uitgekeerde schadepenningen. De bank heeft zich op het standpunt gesteld dat de Engelse rechter geen rechtsmacht heeft ten aanzien van deze vordering. Het geschil over de rechtsmacht is achtereenvolgens behandeld door de High Court in Londen, de Court of Appeal en de Supreme Court. Bij judgment van 1 april 2020 heeft de Supreme Court beslist dat de High Court geen rechtsmacht heeft voor de vordering van de verzekeraars op de bank. In genoemde uitspraak is onder meer het volgende overwogen: “10. The negotiation of the Settlement Agreement: On 18 April 2013, the Bank asked the Owners for the current status of the claim. The Owners replied that they would ask their lawyer for a weekly report but that the correspondence could not be shared because it was private and confidential. The settlement was negotiated between the Owners, the Managers and the Insurers. The Bank was not involved in the negotiations or in the settlement of the insurance claim. Willis Ltd in an email dated 29 July 2013 stated its understanding that the Settlement Agreement would be signed by solicitors on "Owners'/Bank's behalf” but that understanding was mistaken because the Settlement Agreement, dated 6 August 2013, was signed by Clyde & Co LLP "as agents only for and on behalf of the Assureds" (defined as being the Owners and the Managers) and by Norton Rose Fulbright LLP "as agents only for and on behalf of Underwriters.” 11. The Settlement Agreement was between the Underwriters on the one hand and Kairos Shipping Ltd of Malta (as the Owners) and Zigana Gemi Isletmeleri AS of Turkey (as the Managers) and their associated companies on the other. In its recitals it narrated the purchase of the Policy, the Bank's status as mortgagee and loss payee under the Policy and the Bank's consent to the payment of the insurance proceeds to Willis Ltd. The recitals also narrated the loss of the Vessel and the wish of the parties to resolve all claims in relation to the Vessel and the casualty. In the operative clauses, the Underwriters agreed to pay $22m to the Assureds in full and final settlement and the Assureds agreed to discharge and release the Underwriters upon payment of the sum to Willis Ltd. The Assureds warranted that, subject to the interests of the Bank, they were the only parties entitled to the settlement sum. Clause 4 of the Settlement Agreement confirmed that (subject to an irrelevant exception) the parties did not intend to confer any benefit on third parties which could be enforced by third parties under the Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999. Clause 5 provided that English law was the governing law of the contract and that the parties submitted to the exclusive jurisdiction of the English High Court in respect of any claims arising in connection with the agreement. (…) 29. In the present case the Bank did not commence legal proceedings to enforce its claim. Indeed, it did not even assert its claim but left it to the Owners and the Managers to agree with the Insurers the arrangements for the release of the proceeds of the insurance policy by entering into the Settlement Agreement. It is not disputed that the Bank was not a party to the Settlement Agreement and the Bank derived no rights from that agreement. The Letter of Authority, which the Bank produced at the request of the Owners and the Managers, enabled both the Insurers and Willis Ltd to obtain discharges of their obligations and to that end it was attached to the Settlement Agreement. The Letter of Authority facilitated the settlement between the Insurers and the Owners and provided the Owners/Managers with a mechanism by which the Bank as mortgagee, assignee and loss payee could receive its entitlement. At the time of payment of the proceeds of the Policy there was no dispute as to the Bank's entitlement and no need for legal proceedings. There was therefore no inconsistency between the Bank's actions and the exclusive jurisdiction clause. The Bank therefore is not bound by an agreement as to jurisdiction under article 15 or article 25 of the Regulation.”

3.1. De verzekeraars vorderen samengevat - bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: - veroordeling van de bank tot betaling van USD 22.000.000, te vermeerderen met rente op basis van US Prime Rate, althans de wettelijke rente, vanaf 16 augustus 2013 tot de dag der algehele voldoening, en te verklaren voor recht dat de bank aansprakelijk is voor alle (verdere) schade die verzekeraars hebben geleden als gevolg van de frauduleuze vordering die wegens het verlies van het Schip werd ingesteld onder de cascopolis, op te maken bij staat, met veroordeling van de bank in de kosten van het geding, te vermeerderen met wettelijke rente 3.2. De bank voert verweer. 3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 3.4. Hierna volgt de beoordeling van het geschil waarbij achtereenvolgens wordt geoordeeld over de rechtsmacht en het toepasselijk recht, de oorzaak van het zinken van het schip en de vordering van verzekeraars gebaseerd op misrepresentation en mistake.

4.1. De Nederlandse rechter heeft rechtsmacht in dit geschil op grond van artikel 4 lid 1 in samenhang met artikel 63 Brussel I bis-Verordening, omdat de bank haar statutaire zetel heeft in Nederland. Dit is tussen partijen in deze procedure niet in geschil. De rechtbank moet verder vaststellen wat het toepasselijk recht is op de vordering van verzekeraars op de bank. Dit is tussen partijen wel in geschil. De standpunten van partijen 4.2. Verzekeraars stellen dat Engels recht van toepassing is vanwege de in de cascopolis gemaakte rechtskeuze (en dat zonder die rechtskeuze dit niet anders zou zijn, omdat de verzekeraars de kenmerkende prestatie leveren en zij in Engeland zijn gevestigd). De bank is assignee en loss payee onder de cascopolis. In die hoedanigheid heeft zij recht op uitbetaling van de verzekeringspenningen in geval van een (niet-opzettelijk) totaal verlies. Met de Release Letter heeft de bank tegen kwijting aanspraak gemaakt op uitbetaling van de uitkering. De bank is daarom volgens de verzekeraars gebonden aan de rechtskeuze in de cascopolis. Ook de tussen de reder en de bank gesloten leningsovereenkomst en de Deeds of Assignment zijn onderworpen aan Engels recht. Ook als de vordering van verzekeraars zou worden gekwalificeerd als een niet-contractuele vordering is volgens verzekeraars Engels recht van toepassing, omdat de vordering samenhangt met de cascopolis (artikel 4 lid 3 Rome II Verordening, hierna: Rome II) terwijl verzekeraars direct in hun vermogen getroffen worden en hun schade lijden in Engeland (artikel 4 lid 1 Rome II). De in Londen gevestigde verzekeraars maakten de verzekeringspenningen over op de bankrekening van Willis in Londen. De toepasselijkheid van Engels recht wordt niet anders als de vordering kwalificeert als vordering uit onverschuldigde betaling of ongerechtvaardigde verrijking. Ook dan moet worden aangeknoopt bij het recht dat toepasselijk is op de cascopolis (artikel 10 lid 1 Rome II). Alle omstandigheden laten zien dat de vordering de nauwste banden heeft met het recht van Engeland (Artikel 10 lid 4 Rome II), aldus nog steeds verzekeraars. 4.3. De bank betwist dat Engels recht op de vorderingen van de verzekeraars van toepassing is. Volgens de bank blijkt niet uit de tekst van de Release Letter dat zij met de Release Letter aanspraak maakte op uitbetaling van de aan verzekerden door de verzekeraars te verrichten uitkering. In de Release Letter staat enkel aangegeven dat de verzekeringspenningen naar de rekening van de verzekeringsmakelaar van verzekerden mogen worden overgemaakt. De Release Letter biedt geen aanknopingspunt voor de toepassing van Engels recht op de vorderingen van verzekeraars. Evenmin is de bank gebonden aan de rechtskeuze in de polis. Zij is geen partij bij de polis en maakte - als assignee - ook nimmer aanspraak op enig recht daaronder. Dat de lening en de Deeds of Assignment aan Engels recht zijn onderworpen mist ook relevantie in het kader van de vraag welk recht op de buitencontractuele vorderingen van verzekeraars van toepassing is. Volgens de bank is gelet op haar statutaire vestigingsplaats (Amsterdam) Nederlands recht van toepassing op de buitencontractuele vordering van verzekeraars. De beoordeling 4.4. De gestelde feitelijke grondslag van de terugbetalingsvordering van verzekeraars is in hoofdzaak dat de bank (vertegenwoordigd door verzekerden) door het aan hen aanbieden van de Release Letter op ondeugdelijke, feitelijke gronden de verzekeraars heeft bewogen tot een uitkering onder de polis, die haar als loss payee en assignee toekwam. De juridische grondslag van de vordering (naar Engels recht) is ten eerste dat de bank door de namens haar jegens de verzekeraars geuite onwaarheden, die aldus als misrepresentations hebben te gelden, onrechtmatig heeft gehandeld, dan wel op dat de bank grond van het onrechtmatig handelen van haar vertegenwoordiger(s) kwalitatief aansprakelijk is, waardoor de verzekeraars schade hebben geleden. Ten tweede beroepen de verzekeraars zich erop dat de door hen gedane uitkering is gedaan onder invloed van mistake en daarom kan worden teruggevorderd. 4.5. Rome II is van toepassing sinds 11 januari 2009, bevat conflictregels voor niet-contractuele verbintenissen en heeft een universeel formeel toepassingsgebied. De rechtbank kwalificeert de terugbetalingsvordering van verzekeraars op de bank als een niet-contractuele vordering in de zin van Rome II. De bank was geen partij bij de verzekeringsovereenkomst en evenmin bij de onder 2.12 weergegeven Settlement Agreement. Bovendien leggen verzekeraars aan hun vordering ten grondslag een onrechtmatige daad (in de vorm van misrepresentations) en onverschuldigde betaling danwel ongerechtvaardigde verrijking (ten gevolge van mistake), waarvoor Rome II een specifieke verwijzingsregel bevat. 4.6. Artikel 4 lid 1 Rome II houdt in dat, tenzij in de verordening anders is bepaald, het recht dat van toepassing is op een onrechtmatige daad het recht is van het land waar de schade zich voordoet, ongeacht in welk land de schadeveroorzakende gebeurtenis zich heeft voorgedaan en ongeacht in welke landen de indirecte gevolgen van die gebeurtenis zich voordoen. Artikel 4 lid 3 Rome II bepaalt dat, indien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de onrechtmatige daad een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 1 bedoelde land, het recht van dat andere land van toepassing is. Een kennelijk nauwere band met een ander land zou met name kunnen berusten op een reeds eerder bestaande, nauw met de onrechtmatige daad samenhangende betrekking tussen de partijen, zoals een overeenkomst. 4.7. De rechtbank neemt de volgende omstandigheden in aanmerking: verzekeraars zijn in overgrote meerderheid kantoorhoudend te Londen, Engeland. de Release Letter is door de bank afgegeven aan de verzekerden en door de verzekerden (al dan niet via de Engelse verzekeringsmakelaar) aan de verzekeraars gezonden. verzekeraars hebben de uitkering betaald aan de Engelse verzekeringsmakelaar, die deze heeft doorbetaald aan de bank, op de polis is Engels recht van toepassing verklaard. 4.8. Voor zover de vorderingen zijn gebaseerd op onrechtmatig daad (in de vorm van misrepresentations) geldt dat de gevorderde schade in ieder geval de (volgens de verzekeraars) ten onrechte gedane uitkering is (daarnaast vorderen zij nog schade op te maken bij staat). Nu de verzekeraars in overgrote meerderheid gevestigd zijn, althans kantoorhouden te Londen, Engeland, en zij naar alle waarschijnlijkheid aldaar hun (bank)rekeningen aanhouden, is die schade door de gestelde onterechte uitkering daar geleden, zodat volgens artikel 4 lid 1 Rome II Engels recht van toepassing is. 4.9. Artikel 4 lid 3 Rome II leidt niet tot een ander oordeel, omdat de overige omstandigheden van het geval zoals genoemd onder 4.7 ook aanknopingspunten voor toepasselijkheid van Engels recht opleveren, althans geen nauwere band suggereren met het recht van een andere lidstaat. 4.10. Voor zover de verzekeraars zich beroepen op mistake en stellen dat zij op die grond het recht hebben de gedane uitkering terug te vorderen, leidt artikel 10 lid 1 Rome II ook tot toepassing van Engels recht. De vordering van verzekeraars uit onverschuldigde betaling danwel ongerechtvaardigde verrijking (ten gevolge van mistake) houdt immers verband met het gestelde onrechtmatig handelen waarop Engels recht van toepassing is (als hiervoor overwogen). Als dat al niet zou worden aangenomen, is Engels recht in ieder geval van toepassing gezien de onder 4.7 genoemde omstandigheden, die een kennelijk nauwere band (in de zin van artikel 4 lid 3 Rome II) opleveren met Engeland dan met Nederland. 4.11. De rechtbank komt dus tot de conclusie dat op alle grondslagen van de vorderingen Engels recht van toepassing is en zal de vorderingen naar dat recht beoordelen. De rechtbank acht zich daartoe voldoende voorgelicht door partijen, nu die beide verschillende expert opinions in het geding hebben gebracht, die bovendien op elkaar hebben gereageerd.

De standpunten van partijen 5.1. De verzekeraars stellen dat het Schip moedwillig is afgezonken door bemanningsleden, op instigatie van [belanghebbende] , zodat er geen dekking is onder de cascopolis. Zij verwijzen daarbij naar de onder 2.14 aangehaalde uitspraak. 5.2. De bank heeft bij gebrek aan wetenschap omtrent de toedracht van het zinken van het Schip deze stelling betwist. De beoordeling 5.3. De bank heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat het Schip opzettelijk tot zinken is gebracht. Zij heeft immers niets gesteld dat tot een ander oordeel zou kunnen leiden. De rechtbank zal daarom aansluiten bij de uitvoerig gemotiveerde uitspraak van de High Court in Londen, zoals aangehaald onder 2.14. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat verzekeraars de uitkering ten onrechte hebben gedaan. Kern van het geschil is vervolgens de vraag of de bank aansprakelijk is voor de daardoor door de verzekeraars geleden schade, dan wel of de bank de uitkering aan hen moet terugbetalen.

Het standpunt van verzekeraars 6.1. Verzekeraars betogen dat de bank moet worden veroordeeld de ten onrechte gedane uitkering van USD 22 miljoen en de overigens geleden schade aan hen te vergoeden op de volgende gronden: de bewoordingen van de Release Letter vormen een misrepresentation, omdat daarin de indruk wordt gewekt dat van een ongeval (casualty) en dus van een gedekt evenement sprake was, het enkele feit dat de bank aanspraak heeft gemaakt op de uitkering betekent reeds dat sprake is van een misrepresentation, de bank is vicariously liable (plaatsvervangend of kwalitatief aansprakelijk) voor de misrepresentations van verzekerden, er is sprake van mistake; de uitkering is ten onrechte gedaan en kan daarom van de ontvanger worden teruggevorderd. Aan de basis van elk van deze gronden ligt dat volgens verzekeraars de reder de Release Letter in opdracht van de bank aan verzekeraars presenteerde en daarbij handelde als agent van de bank en dat verzekeraars (via Willis) hebben betaald aan de bank. Verzekeraars stellen dat de bank loss payee was onder de polis; uitbetaling van verzekeringspenningen kon daarom slechts bevrijdend worden gedaan aan de bank. Alleen de bank kon aan verzekeraars kwijting verlenen voor betaling onder de polis. Het verstrekken van de Release Letter was daarmee een vereiste voor uitbetaling tegen kwijting, aldus steeds verzekeraars. 6.2. De bewoordingen van de Release Letter vormen volgens de verzekeraars een misrepresentation. De aanhef van de Release Letter luidt: "Re: Atlantik Confidence / 30th March 2013 Fire, explosion and subsequently sank” en in de tekst van de brief wordt naar deze gebeurtenis verwezen als casualty (zie 2.11). Daarmee verklaart de bank aan verzekeraars dat het Schip is gezonken als gevolg van een ongeval met brand en een explosie, terwijl het Schip in werkelijkheid moedwillig tot zinken is gebracht. Er was dus geen casualty en daardoor ook geen verzekerd evenement. Daarom is dit een misrepresentation, aldus verzekeraars. 6.3. Ook los van de bewoordingen van de Release Letter is volgens verzekeraars het enkele feit dat de bank aanspraak heeft gemaakt op de verzekeringsuitkering reeds een misrepresentation, omdat dit impliceert dat sprake was van een verzekerd evenement, waarbij verzekerden niet onrechtmatig hebben gehandeld bij het ontstaan van het verlies en dat de bank gerechtigd was om betaling te ontvangen van de verzekeringsuitkering onder de polis, wat echter niet het geval was. 6.4. De bank is volgens verzekeraars bovendien vicariouslv liable (plaatsvervangend of kwalitatief aansprakelijk) voor de misrepresentations van de verzekerden. Door de Release Letter heeft de bank - met het oog op uitkering van de verzekeringspenningen tegen finale kwijting aan Willis - zich deze misrepresentations eigen gemaakt. De verzekerden wisten dat het frauduleus was om de Release Letter, die was gericht op het verkrijgen van een uitkering, te presenteren aan verzekeraars. Door de Release Letter namens de bank aan verzekeraars te presenteren, deden de verzekerden als agent van de bank een fraudulent misrepresentation. Een principal is naar Engels recht aansprakelijk voor fraudulent misrepresentations van haar agent indien het doen van die representation valt binnen de reikwijdte van haar bevoegdheden en is gedaan in de uitvoering van de opdracht van de principal. Dit geldt ook als de principal zelf geen schuld treft, aldus verzekeraars. 6.5. Tenslotte stellen verzekeraars dat zij ook aanspraak kunnen maken op restitutie van de uitgekeerde verzekeringspenningen op grond van mistake. De verzekeraar die een vordering uitbetaalt op basis van een mistake of fact, kan die betaling naar Engels recht uit hoofde van restitution terugvorderen van de ontvanger. De mistake of fact was hier gelegen in het feit dat het zinken van het Schip was gepresenteerd als ongeval, terwijl het Schip in werkelijkheid opzettelijk tot zinken was gebracht. Het standpunt van de bank 6.6. De gang van zaken was volgens de bank als volgt. Op 31 maart 2013 liet [belanghebbende] telefonisch aan de bank weten dat er een probleem was met de machinekamer van het Schip. Op 3 april 2013 ontving zij het bericht dat het Schip was gezonken. Op 4 april 2013 vond, op verzoek van [belanghebbende] , een bespreking plaats ten kantore van de bank in Amsterdam. [belanghebbende] had om deze bespreking verzocht omdat hij in liquiditeitsproblemen verkeerde en niet meer (volledig) in staat was om de operationele kosten van zijn andere schepen te betalen. Tijdens deze bespreking vroeg hij om een noodkrediet om de operationele kosten van zijn andere schepen te kunnen voldoen. De bank heeft toen als voorwaarde gesteld dat deze aanvullende lening diende te worden voldaan uit de verzekeringsopbrengsten met betrekking tot het Schip. Het hoofdonderwerp van deze bespreking was nadrukkelijk niet hoe het Schip zonk en hoeveel verzekeringsgelden Kairos verwachte te ontvangen. In algemene termen omschreef [belanghebbende] tijdens deze bespreking dat er brand was geweest in de machinekamer en dat het Schip enige tijd later zonk. Tijdens deze bespreking verklaarde [belanghebbende] dat de claim bij verzekeraars zou worden ingediend door zijn verzekeringsmakelaar OCI. Tevens werd besproken hoe de eventuele verzekeringsopbrengsten zouden worden aangewend ter reductie van de schuldpositie van de Atlantik. De heer [naam 2] (Divisie Directeur Corporate Credits van de bank, hierna: [naam 2] ) ging er vanuit dat Kairos zelfstandig bevoegd was om haar claim bij verzekeraars in te dienen en dit ook op eigen naam zou doen, hetgeen ook gebeurde. Zij hield daarbij de bank buiten de correspondentie met de verzekeraars. 6.7. De onder 2.11 weergegeven Release Letter is door de bank verstrekt op verzoek van Kairos. Op 4 april 2013, een dag nadat het Schip was gezonken, verzocht Kairos per e-mail om een signed copy of the attached te weten een conceptbrief aan de underwriters concerned, waarin hen werd toegestaan om eventuele schade uitkeringen te betalen aan Willis. De bank ging op dit verzoek in en verstrekte de brief op 5 april 2013. Zij weet niet wat er daarna met deze brief is gebeurd en of (dan wel door wie) deze brief aan verzekeraars is gepresenteerd, aldus de bank. 6.8. De bank stelt dat zij geen rol had in de schadeafwikkeling. Zij had niets van doen met de presentatie van de claim of met de totstandkoming van de onder 2.12 weergegeven Settlement Agreement. Deze was haar onbekend en de Settlement Agreement heeft volgens artikel 4 daarvan ("Rights of Third Parties") geen werking ten aanzien van derden. Ook de Supreme Court benadrukt dit onder 11 in de uitspraak van 1 april 2020. Verder wijst de bank erop dat de Supreme Court in deze uitspraak heeft overwogen zoals weergegeven onder 2.15. Volgens de bank is in drie instanties voor de Engelse rechter komen vast te staan dat zij geen enkele rol heeft gespeeld in de presentatie van de verzekeringsclaim. 6.9. De bank betwist de stelling van verzekeraars dat zij op 16 augustus 2013 “conform de Release Letter” een bedrag van USD 22 miljoen hebben overgemaakt naar Willis, de verzekeringsmakelaar van Kairos. De titel van de betaling van verzekeraars was niet de Release Letter, maar de verzekeringspolis en de betalingsafspraken die in de Settlement Agreement waren gemaakt. De bank verwijst hierbij naar de onder 2.15 weergegeven overweging 11 van de Supreme Court. De Release Letter werd niet op verzoek van de bank aan verzekeraars gepresenteerd, maar op verzoek van Atlantik en haar verzekeringsmakelaar; de bank heeft Atlantik (of wie dan ook) nimmer de instructie gegeven de Release Letter aan verzekeraars te presenteren. Verzekeraars hebben volgens de bank niet aan de bank betaald, maar hun betaling aan Willis was een betaling aan de verzekerden. Op instructie van de verzekerden heeft Willis de betaling aan de bank gedaan. 6.10. De Bank betwist dat zij door de onderwerpregel van de Release Letter ("Re: Atlantik Confidence/30th March 2013 Fire, explosion and subsequently sank") of door het gebruik van het woord casualty in die brief een verkeerde voorstelling van zaken heeft gegeven en kwalitatief aansprakelijk is voor gestelde onwaarheden in de claimpresentatie door Kairos. Feitelijk is deze beschuldiging onhoudbaar omdat het enkel overnemen van een onderwerpregel niet met zich brengt dat de bank - als een buitenstaander in de schadepresentatie - daarmee eventuele (op dat moment niet bij de bank bekende en al dan niet toekomstige) onwaarheden door de verzekerde in de schadepresentatie tot de hare maakt. Ook aan het gebruik van het woord casualty door een niet juridisch geschoolde medewerker van de bank kan niet de betekenis worden gehecht dat daarmee werd gesteld dat van een verzekerd evenement sprake was. Ook juridisch is deze beschuldiging, ook naar Engels recht, volgens de bank onhoudbaar. De Bank wist niet, noch behoorde zij te weten, dat de onderwerpregel van het haar voorgelegde briefje een verkeerde voorstelling van zaken bevatte. 6.11. De bank bestrijdt dat verzekerden als agent (vertegenwoordiger) van de bank onware verklaringen hebben afgelegd jegens verzekeraars waarvoor de bank dan vicariously liable (plaatsvervangend of kwalitatief aansprakelijk) zou zijn. Daarvoor moet onder Engels recht het volgende worden bewezen: (i) dat de principal inderdaad de agent benoemde; en (ii) dat de agent de verklaringen aflegde "in the course of representing the principal within the actual or apparent authority of the agent". De bank stelt dat de Supreme Court al heeft vastgesteld dat verzekerden de schadeclaim zelfstandig en op eigen naam hebben ingediend. Ook getuigen hebben dat verklaard. Verder blijkt uit het feit dat verzekerden de bank tijdens het indieningstraject niet op de hoogte hielden van wat er wel of niet tegen verzekeraars werd gezegd of geschreven, eveneens dat de nu door verzekeraars gestelde principal/agent verhouding tussen bank en verzekerden op niets is gebaseerd. Zelfs als een principal/agent relatie tussen de bank en verzekerden zou worden aangenomen, dan geldt volgens de bank nog steeds dat er slechts sprake kan zijn van aansprakelijkheid aan de kant van de principaal voor door verzekeraars geleden schade door onjuiste verklaringen van de agent, indien verzekeraars aantonen dat deze verklaringen werden gedaan binnen de werkelijke of ogenschijnlijke bevoegdheid van de agent. Er is geen begin van bewijs dat de bank verzekerden daadwerkelijk of ogenschijnlijk de bevoegdheid gaf om namens haar aan de verzekeraars verklaringen te doen omtrent de oorzaak van de schade en de legitimiteit van de claim onder de verzekering. Aldus nog steeds de bank. 6.12. Voor zover verzekeraars aanspraak maken op restitutie van de uitgekeerde verzekeringspenningen op grond van mistake is hun hun vordering volgens de bank niet toewijsbaar, omdat zij niet betaald hebben aan de bank, maar aan Willis als verzekeringsmakelaar van de verzekerden, zoals ook uit de Settlement Agreement volgt. De beoordeling 6.13. De gestelde misrepresentations houden kort gezegd in dat jegens verzekeraars de indruk is gewekt dat het zinken van het schip een ongeval was en daarmee een verzekerd evenement, terwijl dit in werkelijkheid moedwillig was veroorzaakt, zodat het geen verzekerd evenement was en verzekeraars derhalve niet gehouden waren tot uitkering over te gaan. De gestelde misrepresentations hebben plaatsgevonden in het kader van de indiening van de claim bij verzekeraars. Te beoordelen is dus allereerst wie de claim heeft ingediend. 6.14. Verzekeraars stellen dat verzekerden als agent van de bank de Release Letter aan hen hebben aangeboden en dat de bank daarmee aanspraak heeft gemaakt op betaling onder de polis. Verzekeraars leiden daaruit af dat de bank als indiener van de claim moeten worden beschouwd en daarom voor haar eigen misrepresentations (in de Release Letter) en voor de misrepresentations van de verzekerden (het verstrekken van onjuiste informatie over het zinken van het schip) aansprakelijk is. De rechtbank is echter van oordeel dat in de Release Letter niet kan worden gelezen dat de bank zelf aanspraak heeft gemaakt op betaling. Met deze Release Letter machtigt de bank verzekeraars slechts om all claims of whatsoever nature arising from the above mentioned casualty uit te betalen aan Willis. Dit kan niet worden beschouwd als het indienen van een claim onder de verzekering, maar betekent slechts dat als een (door verzekerden in te dienen) claim tot uitkering leidt, die uitkering bevrijdend kan worden betaald aan Willis. Deze handeling, dat wil zeggen: het versturen van de Release Letter door de bank aan verzekeraars, is begrijpelijk in het licht van de positie van de bank als mortgagee, assignee en loss payee, maar die positie brengt, als gezegd, nog niet mee dat de Release Letter moet worden beschouwd als een aanspraak van de bank op uitkering aan haarzelf. Nu de Release Letter niet kan worden beschouwd als het indienen van een claim onder de verzekering, kan ook niet worden aangenomen dat verzekerden door het aanbieden van de Release Letter als agent van de bank de claim hebben ingediend. Niet is gesteld of gebleken dat de bank afgezien van de Release Letter betrokken zou zijn geweest bij de melding van schade onder de polis of bij de verdere behandeling van de claim. De conclusie moet daarom zijn dat verzekerden de claim zelf en voor zichzelf hebben ingediend. 6.15. Dat de claim niet door de bank maar door verzekerden zelf is ingediend blijkt bovendien uit de volgende omstandigheden:- de verzekeringsmakelaar van verzekerden heeft de schade bij verzekeraars gemeld (zie onder 2.10); - de Settlement Agreement (zie onder 2.12) is gesloten tussen verzekerden en verzekeraars, de bank was hierbij geen partij; - in de Settlement Agreement wordt uitdrukkelijk vermeld dat de verzekerden de claims hebben ingediend en wordt niet vermeld dat zij dit namens de bank hebben gedaan (recitals onder C: The Assureds advanced claims under the Insurance, inter alia, in respect of damage to and/or loss of the Vessel (the "Claims"); en - ingevolge dezelfde Settlement Agreement diende uitkering onder de polis dan ook niet aan de bank, maar aan verzekerden te geschieden (artikelen 1.1-1.3 Settlement Agreement: 1.1 Underwriters shall pay to the Assureds their due proportions as more particularly set out in schedule 1 hereto […] 1.2 Each Underwriter shall pay its due proportion of the Settlement Sum to Willis on behalf of the Assureds […] 1.3 The Assureds accept the Settlement Sum in full […]). Bovendien stemt dit overeen met de onder 2.15 aangehaalde uitspraak van de Supreme Court, waarin is geoordeeld: “In the present case the Bank did not commence legal proceedings to enforce its claim. Indeed, it did not even assert its claim but left it to the Owners and the Managers to agree with the Insurers the arrangements for the release of the proceeds of the insurance policy by entering into the Settlement Agreement.” 6.16. Dat de claim niet door de bank is ingediend (daarbij vertegenwoordigd door verzekerden), maar door verzekerden zelf, heeft tot gevolg: - dat de bewoordingen van de Release Letter geen voor de claimbehandeling relevante misrepresentation kunnen hebben bevat;- dat de bank zich ook niet de misrepresentations van verzekerden in het kader van de claimbehandeling eigen kan hebben gemaakt; en - dat verzekerden bij claimbehandeling niet als agent van de bank zijn opgetreden, zodat de bank niet voor de misrepresentations van verzekerden vicariously liable kan zijn. De vraag of deceitful een noodzakelijk criterium is om te komen tot een misrepresentation, hoeft hier dan ook niet te worden beantwoord. 6.17. De conclusie is dat de vorderingen voor zover deze zijn gebaseerd op de eerste drie onder 6.1 genoemde gronden moeten worden afgewezen. Mistake 6.18. De stelling van de verzekeraars dat zij jegens de bank aanspraak kunnen maken op restitutie van de uitgekeerde verzekeringspenningen op grond van mistake wordt verworpen. In geval van mistake kan - zoals verzekeraars zelf ook stellen - de verzekeraar de gedane uitkering uit hoofde van restitution terugvorderen van de ontvanger. Verzekeraars stellen terecht dat de bank loss payee was onder de polis en dat alleen de bank aan verzekeraars kwijting kon verlenen voor betaling onder de polis. De verzekeraars zien echter over het hoofd dat de bank met de Release Letter de verzekeraars weliswaar kwijting heeft gegeven, maar niet heeft geëist dat verzekeraars rechtstreeks zouden betalen aan de bank (wat de bank als loss payee had kunnen eisen). Met de Release Letter verklaarde de bank (slechts) dat de verzekeraars gekweten waren als zij betaalden aan Willis. Daarmee zijn de verzekeraars ontheven van hun verantwoordelijkheid ervoor te zorgen dat de betaling bij de bank kwam. Die verantwoordelijkheid is in de Release Letter gelegd bij Willis. De verzekeraars hebben feitelijk ook aan Willis betaald. Op grond van de Release Letter en het daarmee overeenstemmend feitelijk handelen moet dus worden vastgesteld dat niet de bank, maar Willis de ontvanger was van de betaling van de verzekeraars. Van een betaling van de verzekeraars aan de bank is geen sprake geweest; het was Willis die de verzekeringsuitkering na aftrek van haar fee aan de bank betaalde, waarmee de schuld van Kairos aan de bank werd ingelost. Omdat sprake is van twee van elkaar te onderscheiden betalingen, kan ook niet worden gezegd dat verzekeraars aan de bank hebben betaald ‘via Willis’. De bank was geen (directe) ontvanger van de betaling van de verzekeraars, zodat deze betaling ook niet uit hoofde van mistake van de bank kan worden teruggevorderd. 6.19. Het voorafgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van verzekeraars moeten worden afgewezen. De proceskosten 6.20. De verzekeraars zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de bank worden begroot op: - griffierecht € 4.131,00 - salaris advocaat - 7.998,00 (2,0 punten × tarief € 3.999,00) Totaal € 12.129,00 De nakosten worden begroot zoals in het dictum vermeld.

De rechtbank 7.1. wijst de vorderingen af, 7.2. veroordeelt verzekeraars in de proceskosten, aan de zijde van de bank tot op heden begroot op € 12.129,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van veertien dagen dag na de betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 7.3. veroordeelt verzekeraars in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de verzekeraars niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening, 7.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, mr. M.C.H. Broesterhuizen en mr. M. Haentjens en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2021.

Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), PbEU 2012, L 351/1 (hierna: Brussel I bis-Verordening). Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen, PbEU 2007, L 199/40. type: RHCJ