<nr>1</nr>De procedure

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat [gedaagde] B.V. een geldlening is aangegaan bij [eiseres] B.V. Evenmin is in geschil dat [gedaagde] B.V. uit hoofde van deze overeenkomst het door haar van [eiseres] B.V. geleende bedrag aan [eiseres] B.V. dient terug te betalen. De kern van het geschil gaat over de vraag of [gedaagde] B.V. ten aanzien van de geldleningsovereenkomst in verzuim is jegens [eiseres] B.V. en of [eiseres] B.V. om die reden gerechtigd is de geldlening in zijn geheel op te eisen. Lastgeving? 4.2. Alvorens toe te komen aan de inhoudelijk beoordeling van de vordering van [eiseres] B.V. dient door de rechtbank te worden beoordeeld of [eiseres] B.V. procesbevoegd is. 4.3. [gedaagde] B.V. heeft, als meest verstrekkend verweer, betwist dat [eiseres] B.V. vorderingsgerechtigd is nu de vordering in verband met de overeenkomst van geldlening naar Seal Beheer B.V. is overgegaan. 4.4. In reactie hierop heeft [eiseres] B.V. erkend dat de vordering van [eiseres] B.V., na het uitbrengen van haar dagvaarding op 6 december 2019, tot het vermogen van Seal Beheer B.V. is gaan behoren. 4.5. De rechtbank oordeelt als volgt. Bij de overgang van vorderingen is het uitgangspunt dat alleen de schuldeiser procesbevoegd is. Door de Hoge Raad is evenwel geoordeeld dat na de overgang van de vordering een last tot inning uitdrukkelijk kan worden bedongen of in de overeenkomst opgesloten kan liggen, in dier voege dat de oorspronkelijke schuldeiser bevoegd blijft de vordering in eigen naam ten behoeve van de nieuwe schuldeiser te innen (Vgl. HR 15 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AZ1496). Nu in onderhavige kwestie [eiseres] B.V. de lopende procedure voortzet, acht de rechtbank dit voldoende om een last tot inning aan te nemen, op grond waarvan [eiseres] B.V. procesbevoegd is en derhalve ook ontvankelijk in haar vorderingen. Opeisbaarheid hoofdsom en daarover verschuldigde rente? Verrekening 4.6. [gedaagde] B.V. stelt zich op het standpunt dat zij niet in verzuim verkeert ten aanzien van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening, nu zij gerechtigd was over te gaan tot verrekening van deze verplichting met een bedrag van € 35.568,71. Zij voert hiertoe aan dat zij a) op grond van artikel 6 van de ontvlechtingsovereenkomst, b) op grond van de bestendige gedragslijn tussen partijen die ziet op meerpartijen verrekening, althans een overeenkomst van cessie, dan wel c) op grond van door [naam 1] jegens [gedaagde] B.V. gepleegde onrechtmatige gedragingen, gerechtigd was verschillende vorderingen te verrekenen met de verplichtingen van [gedaagde] B.V. uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Van deze bevoegdheid heeft [gedaagde] B.V. gebruik gemaakt door te verrekenen met haar aflossingsverplichting uit de overeenkomst van geldlening. Dit bedrag van € 35.568,71 is opgebouwd uit i) een vordering van [gedaagde] B.V. op [eiseres] B.V. in verband met de verkoop “OG Emmen” ter hoogte van € 24.647,96, ii) een vordering van Kijlstra B.V. op [naam 1] in verband met door haar ten behoeve van [naam 1] voldane privéonttrekkingen ter hoogte van € 8.377,-- iii) een vordering van Kijlstra B.V. op [naam 1] in verband met door haar ten behoeve van [naam 1] voldane doorlopende kosten (waaronder kosten van een tankpas) van € 2.543,--. Het verschil tussen het verrekende bedrag en de aflossingsverplichting is aan [eiseres] B.V. betaald en daarmee heeft [gedaagde] B.V. aan haar kwartaalverplichting uit hoofde van de overeenkomst van geldlening voldaan, aldus [gedaagde] B.V. 4.7. [eiseres] B.V. voert verweer. [eiseres] B.V. erkent dat de doorlopende kosten die door Kijlstra B.V. ten behoeve van [naam 1] zijn voldaan – de hiervoor vermelde vordering iii) – door [naam 1] aan Kijlstra B.V. dienen te worden vergoed. De overige vorderingen – de hiervoor vermelde vorderingen i) en ii) – worden door [eiseres] B.V. betwist. Het feit dat [naam 1] nog een bedrag verschuldigd is aan Kijlstra B.V. brengt volgens [eiseres] B.V. evenwel niet mee dat [gedaagde] B.V. bevoegd is deze vordering van Kijlstra B.V. op [naam 1] te verrekenen met haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening met [eiseres] B.V. De verrekeningsbevoegdheid volgende uit artikel 6 van de ontvlechtingsovereenkomst ziet niet op de hiervoor vermelde vorderingen ii en iii). Daarnaast betwist [eiseres] B.V. niet dat sprake was van een bestendige gedragslijn tussen partijen waarbij partijen in het verleden gebruik maakte van een zogenaamde meerpartijen verrekening, maar betwist wel dat partijen deze gedragslijn ook na de zogenaamde ontvlechting hebben willen voortzetten. Partijen wilde nu juist definitief van elkaar af zijn. Dit is de reden waarom de overeenkomst van geldlening, meer in het bijzonder artikel 5 van de overeenkomst van geldlening, op deze wijze is opgesteld. Bovendien heeft de door [gedaagde] B.V. gestelde cessie van de vorderingen van Kijlstra B.V. op [naam 1] aan [gedaagde] B.V. na opeising van de geldlening plaatsgevonden, zodat [gedaagde] B.V. ook op die grond niet verrekeningsbevoegd was ten aanzien van de hiervoor vermelde vorderingen ii) en iii). Hetzelfde heeft te gelden voor de mogelijke onrechtmatige gedragingen die [naam 1] jegens [gedaagde] B.V. zou hebben gepleegd, hetgeen door [eiseres] B.V. overigens wordt betwist. 4.8. De rechtbank ziet aanleiding eerst te oordelen over het verweer van [gedaagde] B.V. dat zij gerechtigd was de door Kijlstra B.V. ten behoeve van [naam 1] voldane doorlopende kosten, waaronder kosten voor het gebruik van een brandstofpas, te verrekenen met de door haar aan [eiseres] B.V. verschuldigde kwartaaltermijnen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. 4.9. Ingevolge artikel 6:127 BW heeft een schuldenaar de bevoegdheid tot verrekening, wanneer hij een prestatie te vorderen heeft die beantwoordt aan zijn schuld jegens dezelfde wederpartij en hij bevoegd is zowel tot betaling van de schuld als tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Vaststaat dat er geen sprake is van een situatie waarbij de vordering en de schuld uit dezelfde rechtsverhouding voortkomen. Immers de vordering vloeit voort uit een rechtsverhouding tussen [eiseres] B.V. en [gedaagde] B.V., terwijl de schuld voortvloeit uit een rechtsverhouding tussen de heer [naam 1] en Kijlstra B.V. Daarnaast hebben de door [gedaagde] B.V. gestelde cessie en de mededeling daarvan aan [eiseres] B.V. plaatsgevonden nadat [gedaagde] B.V. zich op haar verrekeningsbevoegdheid had beroepen, zodat zij destijds ook overigens niet bevoegd was tot het afdwingen van de betaling van de vordering. Vorenstaande heeft tot gevolg dat er geen sprake is van een situatie zoals bedoeld in artikel 6:127 lid 2 BW en het [gedaagde] B.V. op grond van de wet niet vrijstond de aan haar door Kijlstra B.V. gecedeerde vordering met haar schuld aan [eiseres] B.V. te verrekenen. 4.10. Voornoemde bepaling waarin de wettelijke bevoegdheid tot verrekening is bepaald is van regelend recht, hetgeen betekent dat er bij overeenkomst van kan worden afgeweken. In dit kader zijn door [gedaagde] B.V. de hiervoor onder a), b) en c) genoemde gronden naar voren gebracht. Ad. a) [gedaagde] B.V. wijst er op dat aan haar in artikel 6 van de ontvlechtingsovereenkomst expliciet de bevoegdheid is toegekend de bijdrageverplichting van [eiseres] B.V. te verrekenen met de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening. Deze bepaling ziet evenwel op de mogelijkheid om een mogelijk verlies in het kader van de verkoop van “OG Emmen” te verrekenen met verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening, en niet op de mogelijkheid een vordering van Kijlstra B.V. met de verplichtingen van [gedaagde] B.V. voortvloeiende uit deze geldlening te verrekenen. Ad. c) Ook levert het feit dat verschillende doorlopende kosten van [naam 1] door Kijlstra B.V. zijn voldaan geen onrechtmatige daad van [eiseres] B.V. jegens [gedaagde] B.V. op en daarmee geen zelfstandige bevoegdheid een mogelijke vordering uit onrechtmatige daad te verrekenen met een vordering van [eiseres] B.V. op [gedaagde] B.V. Ad. b) Blijft ter beoordeling over de stelling van [gedaagde] B.V. dat het tussen partijen te doen gebruikelijk was om privéuitgaven in rekening-courant te boeken tussen Kijlstra B.V. en [bedrijf] en vervolgens tussen [bedrijf] en de persoonlijke holding van beide broers, zodat de door Kijlstra B.V. ten behoeve van [eiseres] B.V. en [naam 1] voldane privéonttrekkingen (uiteindelijk) als een vordering tussen [bedrijf] en [eiseres] B.V. hebben te gelden, zodat [gedaagde] B.V. om die reden verrekeningsbevoegd is. Zoals [gedaagde] B.V. ter mondelinge behandeling desgevraagd heeft toegelicht was deze wijze van verrekening gebruikelijk tot aan het ontvlechtingsmoment. Beide partijen geven aan dat zij middels het sluiten van de verschillende overeenkomsten in het kader van de ontvlechting hebben beoogd de activiteiten en gezamenlijke bezitting volledig te ontvlechten, in die zin dat beide broers over en weer geen enkele betrokkenheid zouden hebben met de aan de ander toebedeelde activiteiten. Daarin past niet de stelling van [gedaagde] B.V. dat partijen het bestendige gebruik van voorheen hebben willen voortzetten, integendeel. Bovendien valt uit artikel 6 van de ontvlechtingsovereenkomst nu juist op te maken dat partijen expliciet met elkaar zijn overeengekomen met welke posten wel kon worden verrekend. De door Kijlstra B.V. voldane privékosten van de heer [naam 1] behoren daar niet toe. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank van oordeel is dat het [gedaagde] B.V. niet vrijstond om een vordering van Kijlstra B.V. op de heer [naam 1] met de door [gedaagde] B.V. aan [eiseres] B.V. verschuldigde betalingstermijnen te verrekenen. Dientengevolge is [gedaagde] B.V. – met het onbetaald laten van een bedrag van € 2.543,-- ten aanzien van de door de heer [naam 1] gedane privé-onttrekkingen ten lasten van Kijlstra B.V. – reeds tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van geldlening zoals bedoeld in artikel 5.1.2. Dientengevolge is – in beginsel – de geldlening op grond van artikel 5.1. in zijn volledigheid opeisbaar geworden. In beginsel, omdat dient te worden beoordeeld of de hierna te behandelen onderdelen van het verweer van [gedaagde] B.V., aan toewijzing van die vorderingen in de weg staan. Correctie op grond van de redelijkheid en billijkheid ex 6:248 BW 4.11. Tussen partijen is verder niet in geschil dat bij een tekortkoming zoals omschreven in artikel 5.1.2. van de overeenkomst van geldlening (lees: in casu, wanneer het beroep van [gedaagde] B.V. op verrekening niet zou slagen) artikel 5.1 van de overeenkomst van geldlening leidt tot het recht van [eiseres] B.V. om de hoofdsom en daarover verschuldigde contractuele rente in eens op te eisen. [gedaagde] B.V. verweert zich evenwel nog met de stelling dat, ook indien aan [eiseres] B.V. in beginsel het recht toekomt om op grond van artikel 5 van de overeenkomst van geldlening de hoofdsom ineens op te eisen, een beroep op dit artikel in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.12. [gedaagde] B.V. stelt daartoe dat aan de zijde van [eiseres] B.V. een onvoldoende zwaarwegende grond bestaat voor haar beroep op artikel 5 van de overeenkomst, de gerechtvaardigde belangen van [gedaagde] B.V. zich hiertegen verzetten en hierbij niet wordt voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Volgens [gedaagde] B.V. heeft [eiseres] B.V. geen belang bij haar vorderingen nu zij geen enkel financieel risico loopt. [gedaagde] B.V. heeft zich immer aan alle lopende betalingsverplichtingen gehouden en is ook instaat de verdere verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van geldlening na te (blijven) komen. Daar staat tegenover het belang van [gedaagde] B.V. bij voortzetting van de overeenkomst van geldlening. [gedaagde] B.V. is thans niet in staat de volledige hoofdsom, althans het restant daarvan, aan [eiseres] B.V. te voldoen. De continuïteit van de onderneming komt in gevaar en daarmee de belangen van haar werknemers (tevens zijnde de voormalige werknemers van [naam 1] ) als [eiseres] B.V. over zal gaan tot opeising van de resterende hoofdsom. Deze belangen dienen zwaarder te wegen dan de belangen van [eiseres] B.V. bij onverkorte nakoming van de overeenkomst van geldlening. Bovendien bestaan er ook minder vergaande juridische mogelijkheden voor [eiseres] B.V. om tot hetzelfde resultaat te komen en heeft [gedaagde] B.V. ook overigens expliciet aan [eiseres] B.V. aangeboden alsnog het bedrag van € 35.568,71 (welk bedrag bovendien uiterst gering is ten opzichte van het geldelijke belang van de gehele ontvlechting en de hoofdsom) te voldoen, maar dit aanbod is door [eiseres] B.V. geweigerd. 4.13. [eiseres] B.V. werpt hiertegen het volgende op. De inhoud van de overeenkomst is duidelijk. [gedaagde] B.V. wist heel goed wat de risico’s zouden zijn van het achterwege laten van de betaling van het bedrag van € 35.568,71, namelijk de opeisbaarheid van de totale geldlening. Dat wist [gedaagde] B.V. omdat zij werd bijgestaan door een advocaat in het kader van de totstandkoming van diverse overeenkomsten die daarnaast tot op elke punt en elke komma zijn uit onderhandeld. [eiseres] B.V. heeft [gedaagde] B.V. bovendien middels haar sommatie van 8 oktober 2019 nog eens expliciet gewezen op het risico dat zij zou lopen wanneer zij het bedrag van € 35.568,71 ondanks sommatie niet zou voldoen. Ook was het voor [gedaagde] B.V. heel makkelijk geweest om wel te voldoen aan de betalingsverplichtingen die zij op basis van de overeenkomst van geldlening had en daarbij te vermelden dat [gedaagde] B.V. zich ten aanzien van de door haar opgeworpen verrekeningsvorderingen alle rechten voorbehoudt. [gedaagde] B.V. had dan vervolgens ter zake van die vorderingen een separate procedure kunnen starten. Dat was allemaal mogelijk geweest, maar [gedaagde] B.V. heeft – met bijstand van een advocaat – welbewust voor een andere weg gekozen. Als zich dan achteraf het risico verwezenlijk dat bij [gedaagde] B.V. bekend was, althans bekend had moeten zijn, gaat het niet aan om achteraf te stellen dat het beroep van [eiseres] B.V. op nakoming van de tussen partijen gemaakte heldere afspraken naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. 4.14. Ter toetsing staat of het beroep door [eiseres] B.V. op artikel 5 van de overeenkomst van geldlening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank is van oordeel dat dat niet het geval is. Bij overeenkomsten tussen professioneel dan wel commercieel handelende partijen is terughoudendheid gepast waar het gaat om het op grond van artikel 6:248 lid 2 BW buiten toepassing laten van bedingen die voor een van de betrokkenen nadelig kunnen uitvallen (Vgl. HR 15 oktober 2004, LJN AP1664), zoals in casu artikel 5 van de overeenkomst van geldlening. Gezien het uitvoerige onderhandelingsproces dat vooraf is gegaan aan de totstandkoming van de overeenkomst van geldlening – dat bovendien tussen twee professionele partijen heeft plaatsgevonden onder begeleiding van ter zake deskundige advocaten – ziet de rechtbank voldoende aanleiding om ook hier deze terughoudendheid te betrachten. Naar het oordeel van de rechtbank is de wens van [eiseres] B.V. om de overeenkomst strikt na te leven om aldus iedere verdere discussie in de toekomst tussen partijen te voorkomen een voldoende zwaarwegend belang om een beroep op artikel 5 van de overeenkomst te rechtvaardigen, mede gezien de veelvoud van gerechtelijke procedures tussen partijen en de inmiddels ernstig verstoorde relatie tussen de heer [naam 2] en [naam 1] . De consequenties van het in strijd met de overeenkomst handelen van [gedaagde] B.V. dienen naar het oordeel van de rechtbank bovendien voor haar eigen rekening en risico te komen nu het in haar eigen macht lag deze door haar gestelde – en door [eiseres] B.V. betwiste – verstrekkende gevolgen te voorkomen door – na ontvangst van de sommatiebrief van [eiseres] B.V. – alsnog aan haar betalingsverplichting jegens [eiseres] B.V. te voldoen en deze vordering via een andere weg te gelden te maken. Dat zij hier niet voor heeft gekozen kan [eiseres] B.V. niet worden tegengeworpen. Het beroep van [eiseres] B.V. op artikel 5 van de overeenkomst van geldlening acht de rechtbank dan ook niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Misbruik van omstandigheden 4.15. Tot slot voert [gedaagde] B.V. nog aan dat het inroepen van de opzeggings-bevoegdheid in de gegeven omstandigheden misbruik van die bevoegdheid oplevert. Deze bevoegdheid wordt door [eiseres] B.V. immers met geen ander doel gebruikt dan [gedaagde] B.V. te schaden, waardoor [eiseres] B.V. ingevolge artikel 3:13 BW niet in redelijkheid tot uitoefening van haar opzeggingsbevoegdheid had kunnen komen, aldus [gedaagde] B.V. 4.16. Tijdens de mondelinge behandeling is dat door [eiseres] B.V. gemotiveerd betwist. Bij die gelegenheid heeft [eiseres] B.V. aangegeven dat zij er belang aan hecht dat de door partijen gemaakte heldere afspraken onverkort worden nagekomen om aldus iedere verdere discussie tussen partijen te voorkomen. Gezien de turbulente geschiedenis van partijen, is het belang van [eiseres] B.V. bij onverkorte nakoming van de gemaakte afspraken tussen partijen evident. Aldus kan niet worden vastgesteld dat [eiseres] B.V. een bevoegdheid uitoefent met geen ander doel dan de ander ( [gedaagde] B.V.) te schaden en, dientengevolge misbruik van bevoegdheid maakt. Het beroep op misbruik van bevoegdheid door [eiseres] B.V. wordt verworpen. Conclusie 4.17. Het voorgaande voert tot de slotsom dat [eiseres] B.V. zich op artikel 5 van de geldleningsovereenkomst heeft mogen beroepen, en de resterende hoofdsom direct opeisbaar is geworden. De daarover gevorderde contractuele rente zal als onweersproken worden toegewezen. 4.18. Naar de rechtbank begrijpt is de resterende hoofdsom sinds het uitbrengen van de dagvaarding afgenomen met de nadien door [gedaagde] B.V. verrichte betalingen. De vordering tot betaling van € 1.623.068,81 zal daarom op daaraan aangepaste wijze worden toegewezen. Contractuele rente over vervroegde aflossing en kwartaalbetaling van in totaal € 3.792,23? 4.19. De door [eiseres] B.V. ingestelde rentevordering van € 3.792,23 zal hierna als onweersproken worden toegewezen. Ook de daarover gevorderde contractuele rente zal als onweersproken worden toegewezen. Buitengerechtelijke incassokosten 4.20. [eiseres] B.V. maakt aanspraak op vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 6.775,00. De rechtbank stelt vast dat [eiseres] B.V. onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. Proceskosten 4.21. [gedaagde] B.V. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] B.V. worden begroot op: griffierecht € 4.030,00 explootkosten € 99,01 salaris advocaat € 7.712,00 (2 x tarief € 3.856) totaal €11.841,01 De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze zoals hierna in de beslissing is vermeld. 4.22. Verder zal [gedaagde] B.V. worden veroordeeld in de nakosten. De nakosten zullen worden begroot en toegewezen zoals hierna in de beslissing is vermeld. De gevorderde wettelijke rente over de nakosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn.