<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/679732 / HA ZA 20-195 Vonnis van 22 juli 2020 in de zaak van [eiser] , wonende te [woonplaats] , eiser, advocaat mr. J.G. Geerdes, die zich op 13 mei 2020 heeft onttrokken, tegen de naamloze vennootschap ING BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. M.E.G. Murris. Partijen zullen hierna [eiser] en ING genoemd worden.

<nr>1</nr>De procedure Het verloop van de procedure blijkt uit:  de dagvaarding van 18 september 2019, ingediend bij de kamer voor kantonzaken, met bijlagen (hierna: producties);  de incidentele conclusie tot onbevoegdverklaring;  de antwoordconclusie in incident, met productie;  het vonnis van 17 januari 2020, onder zaak- en rolnummer 8062517 CV EXPL 19-20066, waarin de kantonrechter zich onbevoegd heeft verklaard en de zaak heeft verwezen naar de handelskamer;  de conclusie van antwoord van ING, met producties;  de advocaatstelling aan de zijde van [eiser] op de rol van 4 maart 2020;  de advocaatonttrekking aan de zijde van [eiser] op de rol van 13 mei 2020;  de ongebruikte mogelijkheid om een nieuwe advocaat te stellen aan de zijde van [eiser] op de rol van 27 mei 2020;  de akte uitlaten voortzetten procedure van ING op de rol van 10 juni 2020, waarin zij vonnis vraagt;  de bepaling van vonnis op de rol van 10 juni 2020.

<nr>2</nr>Het geschil 2.1. [eiser] vordert – zakelijk weergegeven – veroordeling van ING bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis tot: primair: nakoming van de prestaties, zijnde wat is overeengekomen: het ‘niet-gebruik’ van [eiser] zijn module; een passende vergoeding voor het gebruik van [eiser] zijn module te berekenen door IE-experts en financieel specialisten nader op te maken bij staat vanaf datum van ingebruikname van de module door ING, na maart 2012, tot en met de datum van bewezen verwijdering van de module uit alle systemen en uitingen van ING; een schadeloosstelling voor het onrechtmatig gebruik van [eiser] zijn IE, door juridische en financieel specialisten en vast te stellen bij staat; subsidiair: bij de onmogelijkheid van de nakoming van de geëiste prestaties door ING betreffende het overeengekomen ‘niet-gebruik’, een vergoeding voor het gebruik van [eiser] zijn IE, door IE-experts en financieel specialisten te berekenen bij staat, vanaf de datum van ingebruikname van het IE door ING, ergens na maart 2012, en over een periode gelijk aan de periode toegekend aan de duur van een/het octrooi; een schadeloosstelling voor het onrechtmatig gebruik van [eiser] zijn IE, door; verder: bij niet nakoming van het vonnis een dwangsom op te leggen van € 6.808 per dag, aanvangende als beschreven onder i.; een snelle proactieve medewerking aan de vaststelling bij staat van de door [eiser] geleden schade; afwikkeling door ING van deze schade bij staat binnen een periode van één maand na betekening vonnis; bij niet nakoming van één van deze, of andere, voorwaarden gesteld in het eindvonnis, ING een dwangsom op te leggen van € 6.808 per dag zolang de niet-nakoming voortduurt; de kosten van dit geding. 2.2. [eiser] legt hieraan ten grondslag dat ING hem schriftelijk heeft bevestigd dat ze zijn module om de gevolgen van het skimmen van bankpassen tegen te gaan niet zouden gebruiken. Deze toezegging is zij niet nagekomen, doordat zij een vergelijkbare methode tegen skimming is gaan gebruiken, zodat sprake is van wanprestatie, dan wel een onrechtmatige daad. 2.3. ING voert als verweer hiertegen het volgende aan. [eiser] heeft niet voldaan aan de op hem rustende stel- en substantiëringsplicht, zodat zijn vorderingen daarop stranden. Zij betwist dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. Aangezien de module van [eiser] niets nieuws of innovatiefs bevatte, heeft ING niet onrechtmatig gehandeld bij het introduceren van haar maatregelen tegen skimmen. Ten slotte heeft ING ook de aannemelijkheid van schade aan de zijde van [eiser] betwist.

<nr>3</nr>De beoordeling 3.1. [eiser] heeft gesteld dat tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen op grond waarvan hij ervan uit mocht gaan dat ING zijn module niet zou gaan gebruiken. ING heeft deze stelling gemotiveerd betwist. 3.2. De vraag of een overeenkomst met een bepaalde inhoud is tot stand gekomen, moet worden beantwoord aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en van wat zij in dat verband redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De partij die een overeenkomst aan haar vordering ten grondslag legt, moet volgens de hoofdregel van artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering het bestaan van die overeenkomst bewijzen. Dit zal zij kunnen doen door verklaringen of gedragingen van beide partijen, of omstandigheden aan te wijzen (en eventueel te bewijzen), waaruit de totstandkoming van een overeenkomst kan worden afgeleid. 3.3. [eiser] heeft ter onderbouwing van het bestaan van een overeenkomst verwezen naar een e-mail van 22 maart 2012 (productie 8 bij dagvaarding). In deze e-mail wordt aan [eiser] meegedeeld dat zijn voorstel intern is besproken en dat is besloten om dit voorstel niet verder met hem te bespreken. Er wordt verder meegedeeld dat ING kiest voor een oplossing voor skimming en fraude die meer aansluit bij haar beleid en processen. Het valt niet zonder meer in te zien op grond waarvan [eiser] meent dat uit deze mededeling de totstandkoming van een overeenkomst kan worden afgeleid. Er wordt immers meegedeeld dat het voorstel niet verder zal worden besproken, zodat geen sprake is van aanvaarding van enig aanbod. Dat ING meedeelt dat zij zal kiezen voor een oplossing die meer aansluit bij haar beleid en processen, betekent evenmin dat tussen partijen overeenstemming is bereikt over het niet-gebruiken van (onderdelen van) het voorstel van [eiser] . 3.4. Gelet op het bovenstaande heeft [eiser] , mede in het licht van het gemotiveerde verweer van ING, onvoldoende (nader) toegelicht en onderbouwd dat tussen partijen een overeenkomst met de door hem gestelde inhoud tot stand is gekomen. De vorderingen die op het bestaan van zo’n overeenkomst zijn gebaseerd zullen dan ook worden afgewezen. 3.5. [eiser] heeft zich ook op het standpunt gesteld dat ING onrechtmatig heeft gehandeld door ná 22 maart 2012 zonder zijn toestemming een methode met een exact gelijke werking als die van hem te gaan gebruiken. ING heeft gemotiveerd aangevoerd dat het voorstel van [eiser] geen innovaties bevatte. Mede in het licht van dit verweer heeft [eiser] onvoldoende (nader) toegelicht en onderbouwd in hoeverre zijn methode nieuwe of innovatieve (combinaties van) elementen bevatte, zodat het zonder zijn toestemming gebruiken daarvan door ING kan worden aangemerkt als handelen in strijd met hetgeen volgens het ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. Gelet hierop worden de vorderingen ook op deze grondslag afgewezen. 3.6. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten en nakosten van ING. Deze proceskosten worden begroot op: - griffierecht € 639,00 - salaris advocaat 543,00 (1 punt × tarief € 543,00) Totaal € 1.182,00.

<nr>4</nr>De beslissing De rechtbank 4.1. wijst de vorderingen af; 4.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten van ING, begroot op € 1.182,00; 4.3. veroordeelt [eiser] in de na dit vonnis aan de zijde van ING ontstane nakosten, begroot op € 157,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden en [eiser] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, met een bedrag van € 82,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, een en ander voor zover van toepassing inclusief btw; 4.4. verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M.R.J. van Wel en in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2020.