<nr>1</nr>Procesgang

<nr>4</nr>Strafbaarheid 4.1 Feit vermeld op bijlage 1 bij de OLW Onderzoek naar de dubbele strafbaarheid van feit c onder e waarvoor de overlevering wordt verzocht, moet achterwege blijven, nu de uitvaardigende justitiële autoriteit dit strafbare feit heeft aangeduid als een feit vermeld in de lijst van bijlage 1 bij de OLW. Dit feit valt op deze lijst onder nummer 5, te weten: Illegale handel in verdovende middelen en psychotrope stoffen. Volgens de in rubriek c) van het EAB vermelde gegevens is op dit feit naar het recht van Polen een vrijheidsstraf met een maximum van ten minste drie jaren gesteld. 4.2 Feiten waarvoor dubbele strafbaarheid is vereist De uitvaardigende justitiële autoriteit heeft feiten a en b onder c niet aangeduid als feiten waarvoor het vereiste van toetsing van dubbele strafbaarheid niet geldt. Overlevering kan in dat geval alleen worden toegestaan, indien voldaan wordt aan de kaderbesluitconform uitgelegde eisen die in artikel 7, eerste lid, aanhef en onder b, OLW juncto artikel 7, eerste lid, onder a 2°, OLW zijn neergelegd. De rechtbank stelt vast dat hieraan is voldaan. De feiten leveren naar Nederlands recht op: a) medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd; b) diefstal door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van verbreking. 5. Weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, OLW Het EAB heeft betrekking op feiten die geacht worden geheel of gedeeltelijk op Nederlands grondgebied te zijn gepleegd. In die situatie staat artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, OLW de overlevering niet toe. Met een beroep op artikel 13, tweede lid, OLW heeft de officier van justitie gevorderd dat wordt afgezien van deze weigeringsgrond. Uit het oogpunt van een goede rechtsbedeling behoort overlevering aan de Poolse autoriteiten plaats te vinden. De volgende argumenten zijn aangevoerd: - onderzoek is in Polen aangevangen; - bewijsmiddelen bevinden zich in Polen; - drugs was voor de Poolse markt bestemd; - medeverdachten worden/zijn in Polen vervolgd. Gelet op de door de officier van justitie aangevoerde argumenten heeft de officier van justitie naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid tot haar vordering kunnen komen. Daarom moet van toepassing van de bedoelde weigeringsgrond worden afgezien. 6. Weigeringsgrond als bedoeld in artikel 6, tweede lid, OLW in samenhang met artikel 6, vijfde lid, OLW 6.1 Standpunt van de raadsman De raadsman heeft betoogd dat de opgeëiste persoon kan worden gelijkgesteld met een Nederlander. Daartoe heeft de raadsman een uittreksel van de BRP overgelegd, als ook verklaringen van geregistreerd inkomen en jaaropgaven van de jaren 2013 tot en met 2018, een huurovereenkomst en loonstroken van januari tot en met september 2019. Nu de opgeëiste persoon een geslaagd beroep kan doen op artikel 6, vijfde lid, OLW moet de overlevering op grond van artikel 6, tweede lid, OLW worden geweigerd. 6.2 Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft zich eveneens op het standpunt gesteld dat de opgeëiste persoon kan worden gelijkgesteld met een Nederlander en dat dit zou moeten leiden tot weigering van het overleveringsverzoek. Gelet op de uitspraak van deze rechtbank van 26 september 2019 (ECLI:NL:RBAMS:2019:7104) zou de Nederlandse Staat de straf dan moeten overnemen. De officier van justitie verzoekt een soortgelijke overweging zoals overweging 5.23 in bovengenoemde uitspraak in het dictum van deze uitspraak op te nemen. 6.3 Oordeel van de rechtbank 6.3.1 Toetsingskader Om in aanmerking te komen voor gelijkstelling met een Nederlander moet ingevolge artikel 6, vijfde lid, van de OLW zijn voldaan aan drie vereisten, te weten: I. bezit van een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd; II. vervolgingsmogelijkheid in Nederland voor de feiten welke aan het Europees aanhoudingsbevel ten grondslag liggen; III. ten aanzien van de opgeëiste persoon bestaat de verwachting dat hij niet zijn recht van verblijf in Nederland verliest ten gevolge van een hem na overlevering opgelegde straf of maatregel. Ad I) Wat betreft de eerstgenoemde voorwaarde geldt dat volgens vaste jurisprudentie van deze rechtbank: - met een verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd wordt gelijkgesteld een duurzaam (rechtmatig) verblijfsrecht als Unieburger; - een duurzaam verblijfsrecht niet hoeft te worden aangetoond middels overlegging van een verblijfsdocument. Wel moet worden aangetoond dat aan de materiële voorwaarden voor een dergelijk verblijfsrecht wordt voldaan. Op basis van de door de raadsman overgelegde stukken is de rechtbank, met partijen, van oordeel dat de opgeëiste persoon over een duurzaam verblijfsrecht beschikt, omdat hij vijf jaar ononderbroken rechtmatig in Nederland heeft verbleven. Niet is gebleken dat hij dit verblijfsrecht daarna heeft verloren. Hij voldoet dus aan de eerste voorwaarde voor gelijkstelling met een Nederlander. Ad II) Ook aan de tweede voorwaarde – Nederlandse rechtsmacht – is voldaan. Onder verwijzing naar wat de rechtbank heeft overwogen ten aanzien van het duurzame verblijfsrecht van de opgeëiste persoon en gelet op de artikelen 7 en 86b van het Wetboek van Strafrecht, concludeert de rechtbank dat ook is voldaan aan het zogenoemde rechtsmachtvereiste. Daarbij is het onder 4.1 genoemde lijstfeit ook naar Nederlands recht strafbaar en levert op: medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod. Ad III) Met betrekking tot de derde voorwaarde voor gelijkstelling met een Nederlander is van belang dat de officier van justitie een brief van de Immigratie- en naturalisatiedienst van 30 september 2019 heeft overgelegd. De rechtbank stelt vast dat daaruit kan worden opgemaakt dat ten aanzien van de opgeëiste persoon de verwachting bestaat dat hij niet zijn recht van verblijf in Nederland verliest ten gevolge van een hem na overlevering opgelegde straf of maatregel. Er is dus voldaan aan alle vereisten voor gelijkstelling met een Nederlander. Dit betekent dat artikel 6, tweede lid, OLW – dat bepaalt dat de overlevering ter tenuitvoerlegging van een aan een Nederlander bij onherroepelijk vonnis opgelegde vrijheidsstraf niet wordt toegestaan – van overeenkomstige toepassing is. De toepassing van artikel 6, tweede lid, OLW brengt op grond van artikel 6, derde lid, OLW mee dat de officier van justitie de uitvaardigende justitiële autoriteit in kennis stelt van de Nederlandse “bereidheid” om de tenuitvoerlegging van het vonnis over te nemen. Op grond van artikel 6, vierde lid, OLW moet de officier van justitie de Minister van Justitie en Veiligheid onverwijld in kennis stellen van een weigering van de overlevering onder de “bereidverklaring” om de tenuitvoerlegging over te nemen. De minister is immers de bevoegde autoriteit inzake de overname van de tenuitvoerlegging van een buitenlands vonnis. 6.3.2 Artikel 6, tweede tot en met vijfde lid, OLW strekt tot implementatie van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JBZ. 6.3.3 Het probleem in deze zaak is dat het systeem van artikel 6 OLW op meerdere punten in strijd is met artikel 4, punt 6, van Kaderbesluit 2002/584/JBZ, zoals volgt uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 29 juni 2017 en van 24 juni 2019. Artikel 6 OLW kent aan de rechtbank geen ruimte toe om te beoordelen of toepassing moet worden gegeven aan de weigeringsgrond, maar verplicht haar zonder meer om de executie-overlevering te weigeren als aan de voorwaarden van artikel 6, vijfde lid, OLW is voldaan. Bovendien is bij toepassing van deze dwingende weigeringsgrond niet gegarandeerd dat Nederland de straf daadwerkelijk ten uitvoer legt. De enkele “bereidheid” daartoe volstaat niet. 6.3.4 De rechtbank ziet zich dan ook geplaatst voor conflicterende verplichtingen. Op grond van het nationale recht moet zij de overlevering weigeren, terwijl zij op grond van het Unierecht de overlevering moet toestaan omdat zij de weigeringsgrond van artikel 4, punt 6, Kaderbesluit 2002/584/JHA niet mag toepassen. Gezien die conflicterende verplichtingen heeft de rechtbank via de twee prejudiciële verwijzingen een aantal mogelijke oplossingen aan het Hof van Justitie voorgelegd. In wezen komen de antwoorden van het Hof van Justitie erop neer dat dat de rechtbank gevolg moet geven aan de verplichting om het nationale recht zo veel mogelijk kaderbesluitconform uit te leggen, althans om dat recht zo veel mogelijk zo uit te leggen dat toepassing van de weigeringsgrond tot een kaderbesluitconform resultaat leidt – dat wil zeggen daadwerkelijke overname door Nederland van de tenuitvoerlegging van de straf –, mocht een uitleg die tot tenuitvoerlegging van het EAB leidt niet mogelijk zijn. Een volledig kaderbesluitconforme uitleg van artikel 6, tweede tot en met vijfde lid, OLW zou inhouden dat de rechtbank wel een beoordelingsruimte heeft bij de beslissing over de toepassing van de weigeringsgrond en dat toepassing van de weigeringsgrond afhankelijk is van een daadwerkelijke verbintenis tot tenuitvoerlegging van de straf in Nederland. Deze uitleg, die in het onderhavige geval tot tenuitvoerlegging van het EAB zou leiden, is niet mogelijk, omdat deze uitleg contra legem zou zijn. De rechtbank moet daarom onderzoeken of zij deze bepalingen zo kan uitleggen, dat weigering van de overlevering tot een kaderbesluitconform resultaat leidt. Daarbij is van belang welk regime van toepassing is op de overname van de tenuitvoerlegging van de aan de opgeëiste persoon opgelegde vrijheidsstraf. 6.3.7 Het vonnis is onherroepelijk geworden na 5 december 2011, te weten op 30 januari 2013. Om die reden zijn in dit geval zowel naar Nederlands recht als naar Pools recht de nationale regels ter implementatie van Kaderbesluit 2008/909/JBZ van toepassing op de overname van de tenuitvoerlegging van dat vonnis. In Nederland zijn deze regels neergelegd in de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties (hierna: WETS). 6.3.8 De rechtbank moet dus onderzoeken of zij artikel 6, derde lid, OLW in samenhang met de bepalingen van de WETS zo kan uitleggen, dat, bij weigering van de overlevering uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW, gegarandeerd is dat Nederland daadwerkelijk de tenuitvoerlegging van het vonnis zal overnemen of, in de terminologie van de WETS, dat Nederland het vonnis daadwerkelijk zal erkennen en ten uitvoer leggen. 6.3.9 Een dergelijke uitleg is mogelijk. De WETS bevat een aantal dwingende en facultatieve weigeringsgronden (artikelen 2:13 en 2:14 WETS) die evenzovele mogelijke obstakels voor een daadwerkelijke erkenning en tenuitvoerlegging van de straf opleveren. Eén van de dwingende weigeringsgronden is het ontbreken van een certificaat (artikel 2:13, eerste lid, aanhef en onder a, WETS). Ook de Minister van Justitie en Veiligheid is echter verplicht om het nationale recht zo uit te leggen, dat een kaderbesluitconform resultaat wordt bereikt. Daarom is hij op grond van artikel 2:6 WETS niet alleen bevoegd, maar ook gehouden om aan Polen te verzoeken om toezending van het vonnis, vergezeld van een certificaat, wanneer de rechtbank de overlevering heeft geweigerd uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW. Vervolgens moet Polen ervan uitgaan dat Nederland zich heeft verbonden tot tenuitvoerlegging van de straf en is die lidstaat op grond van artikel 4, vijfde lid in combinatie met artikel 25 Kaderbesluit 2008/909/JBZ, verplicht om aan dat verzoek gevolg te geven. Een andere dwingende weigeringsgrond is het ontbreken van de instemming van de Minister van Justitie en Veiligheid met het toezenden van het certificaat (waar deze instemming is vereist; artikel 2:13, eerste lid, aanhef en onder b, WETS). De verplichting om Polen te verzoeken om het vonnis, vergezeld van een certificaat, toe te zenden impliceert de instemming van de minister met die toezending (waar deze instemming is vereist). Ook het ontbreken van instemming van de veroordeelde met de toezending van het certificaat (waar deze instemming is vereist) levert een dwingende weigeringsgrond op (artikel 2:13, eerste lid, aanhef en onder b, WETS). Door een beroep te doen op de weigeringsgrond van artikel 6, tweede lid, OLW moet de veroordeelde geacht worden te hebben ingestemd met toezending van het certificaat aan Nederland. Op grond van de beide arresten in de zaak Popławski is het voor de veroordeelde immers duidelijk dat weigering van de overlevering uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW, gevolgd moet worden door tenuitvoerlegging van het vonnis in Nederland en dus door toezending van het certificaat aan Nederland. Afgezien van de dwingende weigeringsgronden inzake immuniteit van strafexecutie naar Nederlands recht (artikel 2:13, eerste lid, aanhef en onder d, WETS) en inzake het ontbreken van dubbele strafbaarheid (artikel 2:13, eerste lid, aanhef en onder f, WETS) en afgezien van de facultatieve weigeringsgrond inzake een strafrestant van ten minste zes maanden (artikel 2:14, eerste lid, aanhef en onder b, WETS) – die in deze zaak niet aan de orde zijn – komen de weigeringsgronden voor het overige – materieel – overeen met de weigeringsgronden in de OLW. Als de rechtbank de overlevering zal weigeren uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW, is er dus geen enkele reden om te veronderstellen dat een grond tot weigering van de erkenning en tenuitvoerlegging van het vonnis zal worden toegepast. Deze uitleg brengt mee dat de mogelijke obstakels voor de erkenning en tenuitvoerlegging van het vonnis opzij zijn geschoven, dat de daadwerkelijke erkenning en tenuitvoerlegging van dat vonnis is gegarandeerd en dat op deze wijze dus de “bereidheid” om de tenuitvoerlegging van de straf over te nemen als bedoeld in artikel 6, derde lid, OLW feitelijk alsnog een verplichting tot tenuitvoerlegging van de straf oplevert. 6.3.10 De omstandigheid dat de WETS de bevoegdheid om te beslissen over de erkenning van buitenlandse vonnissen opdraagt aan de Minister van Justitie en Veiligheid (artikel 2:1, eerste lid, WETS), die daarbij het oordeel van de bijzondere kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden in acht moet nemen (artikel 2:12, eerste lid, WETS), staat niet in de weg aan deze uitleg. Uit het tweede arrest in de zaak Popławski volgt immers dat: - ( (zoals hiervoor al is overwogen) op alle Nederlandse autoriteiten, dus ook op de minister en de bijzondere kamer van het gerechtshof, de verplichting rust om het nationale recht zo veel mogelijk zo uit te leggen, dat een kaderbesluitconform resultaat wordt bereikt, hetgeen naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval kan worden gewaarborgd door de in overweging 6.3.9 bedoelde uitleg; - de enkele omstandigheid dat de minister een uitleg steunt die onverenigbaar is met het Unierecht, geenszins in de weg staat aan de verplichting die op de rechtbank rust om een kaderbesluitconform resultaat te bereiken. Een en ander geldt ook wanneer, zoals in deze zaak, niet bekend is of de minister en de bijzondere kamer van het gerechtshof de in overweging 6.3.9 bedoelde uitleg zullen steunen; - nu de minister geen “rechterlijke autoriteit” is in de zin van Kaderbesluit 2002/584/JBZ en de bijzondere kamer van het gerechtshof niet is aangewezen als “rechterlijke autoriteit” in de zin van dat kaderbesluit, de beslissing van deze rechtbank over de tenuitvoerlegging van het EAB thans niet kan afhangen van de lezing die deze autoriteiten zullen geven aan artikel 6, derde lid, OLW in samenhang met de bepalingen van de WETS. 6.3.11 De rechtbank is dus verplicht om artikel 6, derde lid, OLW in samenhang met de bepalingen van de WETS uit te leggen in de in overweging 6.3.9 bedoelde zin. Gelet op de overwegingen in het tweede arrest in de zaak Popławski (hierboven samengevat in overweging 6.3.10), kan de rechtbank thans niet anders dan ervan uitgaan dat: - de minister en het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden gevolg zullen geven aan de ook op hen rustende verplichting om het nationale recht zo veel mogelijk zo uit te leggen, dat een kaderbesluitconform resultaat wordt bereikt, hetgeen in ieder geval kan worden gewaarborgd door de in overweging 6.3.9 bedoelde uitleg, en - de officier van justitie – die als autoriteit van de lidstaat Nederland evenzeer aan die verplichting is onderworpen – bij zijn kennisgevingen aan de uitvaardigende justitiële autoriteit en aan de minister zal meedelen dat Nederland de tenuitvoerlegging van de straf kan en moet overnemen en ook overigens al datgene zal doen wat nodig is om aan die verplichting te voldoen. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat de overlevering moet worden geweigerd uitsluitend op grond van artikel 6, tweede lid, OLW.