<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer / rolnummer: C/13/656767 / HA ZA 18-1131 Vonnis van 2 oktober 2019 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] , gevestigd te [vestigingsplaats] , eiseres, advocaat mr. R.H. Kroes te Amsterdam, tegen de naamloze vennootschap ABN AMRO BANK N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. F.R.H. van der Leeuw te Amsterdam. Partijen zullen hierna [eiseres] en ABN AMRO worden genoemd.

<nr>1</nr>De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 25 oktober 2018, met producties, de conclusie van antwoord, met een productie, het tussenvonnis van 22 mei 2019, waarbij een comparitie van partijen is bepaald, het proces-verbaal van comparitie van 17 juli 2019, de brief van 30 juli 2019 van [eiseres] met opmerkingen over het proces-verbaal. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [eiseres] is de beheermaatschappij en staat aan het hoofd van een groep van vennootschappen die zich via Fortis Bank Nederland N.V. (de rechtsvoorgangster van ABN AMRO, hierna ook: de bank) financierden. De [functie] van [eiseres] is [naam 1] . 2.2. De bank heeft op 14 juni 2005, aangepast bij algemene kredietofferte van 18 oktober 2005, de volgende kredietfaciliteiten aan de aan [eiseres] gelieerde vennootschappen verstrekt met een variabele rente gebaseerd op Euribor: een rekening-courant faciliteit met een limiet van € 517.500; een multi purpose faciliteit met een limiet van € 3.750.000; een extra-faciliteit in rekening-courant met een limiet van € 2.700.000; een obligo-faciliteit met een limiet van € 250.000. 2.3. Op 21 oktober 2005 is [eiseres] ter afdekking van het renterisico op voornoemde financieringen een zero-cost-knock-in-collar met de bank overeengekomen, met ingangsdatum 1 november 2005, een looptijd van tien jaar en een hoofdsom van € 6.000.000. Deze zero-cost-knock-in-collar bestond uit een interest rate floor (hierna: floor) met een knock-in niveau van 1,95% en een strike niveau van 3,35%, en uit een rentecap (hierna: cap) met een maximale rente van 4,4%. 2.4. In oktober 2006 was de referentierente zodanig gestegen dat de zero-cost-knock-in-collar een aanzienlijke waarde vertegenwoordigde. De bank heeft [eiseres] daarop in een telefoongesprek van 24 oktober 2006 gewezen, waarna [eiseres] de cap, als onderdeel van de zero-cost-knock-in-collar, heeft beëindigd en de bank de positieve waarde daarvan heeft uitgekeerd. De floor is toen niet beëindigd. 2.5. In november 2007 heeft [eiseres] zich gewend tot de bank voor advies over de mogelijkheden om het risico van de stijgende Euribor af te dekken. Vervolgens heeft de bank een schriftelijk voorstel gedaan voor het afsluiten van een interest rate cap (hierna: cap) en een callable interest rate swap (hierna: callable swap). Op 26 november 2007 heeft [naam 1] hierover telefoongesprekken gevoerd met [naam 2] (hierna: [naam 2] ), een treasury adviseur van de bank. Blijkens het transcript van de gesprekken is – voor zover relevant – het volgende besproken (SP1 is [naam 1] en SP2 is [naam 2] ): “ (…) SP1: Oké. Nou, eh, ik koop een cap erboven voor 5 procent. SP2: Ja. SP1: En daarvoor ga jij mij niet 3.85 rekenen, maar je gaat 4 komma, wat was het. 3,8. SP2: Even kijken, eh, even kijken, met 5, eh, dan zou die op 4.05 worden en met een cap op 5,5, 3.99. (…) SP1: Eh, nou, het gaat dus, de rente is momenteel 4,6, hè? SP2: Op dit moment is drie maand 4.6, ja. SP1: Oké. Jouw verwachting is hij zakt naar, eh, 4.4. SP2: Ja. SP1: 4.3. SP2: Euribor, ja. SP1: 4.2, max. Maar, en de komende maand verwacht jij eigenlijk niks. SP2: Nee. (…) SP2: Een cap voor een looptijd van vijf jaar met 5 procent. SP1: Ja. (…) SP2: 4,0, ehm, met een looptijd van vijf jaar waarbij wij vanaf 1 april 08 het recht hebben om de structuur te beëindigen. SP1: Dat wordt dan 1 maart, want ik begin 1, eh, april. (…) SP2: 1 maart vind ik ook goed. SP1: 1 maart dat ik er vanaf ben. SP2: Prima SPI: En dan beginnen we opnieuw. (…) SP2: Hoi. Ehm… Nou, ik heb ‘m doorgerekend, hij kan ook, eh, op 4.05, eh, met, eh, startdatum december 07. SP1: Oké. (…) SP2: Einddatum is dan, eh, 3 december 2012. Dat is ook de looptijd van de cap, dus op 5 procent tegen de driemaands (euro? 00:01:04) ben je ingedekt. SP1: Ja. SP2: Uhm. En wij gaan twee werkdagen voor 1 maart gaan wij dan bepalen of we ‘m door willen trekken tot 405 of niet. SP1: Of jullie door willen. Ja en dat doe je elke drie maanden, hè. SP2: Wij doen dat elke drie maanden en dan gaan we kijken, eigenlijk moet je dan kijken van: is die 405, eh, op, eh, zeg maar 1 maart tot, eh, tot, eh, december 2012, is het, eh, is de rente, eh, vergelijkbaar hoger of lager dan die 405. Is het lager, dan laten we ‘m doorlopen, is het hoger, dan zullen we ermee stoppen. SP1: Ja, dus even voor mij, even heel platvloers, de rente is 410 op, eh, op 1 maart, dus zeg jij: ga maar. Ga weg. Stop ermee. SP2: Ja, als de rente van, eh, van 1 maart 08 tot, eh, 1 december 12 4.10 is, dan zeggen wij: we stoppen ermee. SP1: Nee, dat, dat moet je me nog een keer uitleggen. Dat snap ik niet, want jij kunt niet in een, in een, eh, glazen bol kijken. SP2: Nee, maar we kunnen wel kijken van wat is de rente op dat moment voor een periode van vierenhalf jaar. Want dat is gewoon, dat is gewoon de marktrente. SP1: Dus jij, jij, jij kijkt dus naar de marktrente. SP2: Ja. (…) SP1: En wat kost een cap gewoon kopen? Als ik ‘m goed koop? SP2: Moet ik even roepen, momentje. Eh, 42.000 euro. SP1: Oké. En die 42.000 euro, die heb jij verdisconteerd in die een tiende erbij, hè, want het was. SP2: Ja. Ja. (…) SP1: Oké, dus ik betaal twee tiende extra. SP2: Ja. SP1: Twee tiende maal zes miljoen is, eh, 12.000 euro, maal vijf is 60, contante waarde is 42. SP2: Dat kan, ja. (…) SP1: Ja, ja, dus het is gewoon heel simpel. 405 is 405. Punt. SP2: Ja, Ja. SP1: 406 is, nee, ik stop ermee. SP2: Dat is, met grote waarschijnlijk, ja. We.. De belangrijkste dingen waar je naar gaat kijken is, eh, is die vergelijkbare rente, waar we het nu over hebben, maar er zit ook nog een stukje tijd en verwachtingswaarde van de optie in. Als, als, als de bank verwacht dat het, eh, een kwartaal later iets beter is om ‘m, eh, om ‘m te exercisen, dan laten we ‘m nog een kwartaaltje doorlopen, maar dat zullen we alleen doen als je heel dicht om en nabij iets hoger of lager bij die 405 zit. SP1: Als je denkt: nou, dit, dit is de gok waard dat het nog, eh. SP2: Ja. SP1: Dat die onder de 4 gaat zakken. SP2: Ja. SP1: Want jullie hopen natuurlijk dat die onder de 4 zakt. SP2: Dat is voor ons voordeliger natuurlijk. SP1: Ja. En jullie verwachtingspatroon zelf is drie maands Euribor zakt niet. SP2: Nee, niet, eh, ja, het zal wel iets zakken. (...) SP1: Op al bij de 5-jaarsrente te kijken, dat is niet wat ik begreep. Ik dacht steeds dat je dan naar de drie maands Euribor kijkt, maar je kijkt dus naar de kapitaalmarktrente. SP2: Ja, we kijken naar, voor de structuur kijk je naar de kapitaalmarktrente, alleen het voordeel in de structuur is nu, omdat het Euribor zo onnatuurlijk hoog is, dat je per direct, eh, die, die, ja, wat is het, 75 punten in je zak steekt. SP1: Ja, oké, maar, maar je kijkt naar die, maar omdat je vorige week over de kapitaalmarktrente gematigd positief was dat die kon zakken. SP2: Uhm… Nou dat valt wel mee denk ik. Ik denk dat die gewoon in lijn ligt, blijft en, eh, lichtjes zal gaan stijgen. Eh. Kijk je naar de Euribor, dat zal denk ik, eh, in zijn totaliteit wat zakken richting een 4.40. (…) SP2: En ik denk dat de kapitaalmarktrente, eh, waar je nu in de vijf jaar op 4.38 zitten, dat dat richting een 4,5 procent, eh, zal gaan. SP1: Dus daar hebben jullie een stijgend patroon in. Dus eigenlijk zeg je tegen mij. SP2: Ja, maar licht stijgend, stabiel tot licht stijgend. SP1: Effe, eigenlijk zeg je tegen mij: ik bied je dit aan, maar je moet het doen ook, want het is een werelddeal voor je. SP2: Ja SP1: Oké SP2: Als ik ‘m, als ik ‘m privé kon doen, had ik ‘m al gedaan. (…) SP2: Ik, ik denk namelijk dat, dat is mijn persoonlijke mening, dat, eh, vanaf januari, of tenminste, vanaf januari, op het moment dat dat, eh, dat moment er is, of dat nu 1 april is of 1 maart is. SP1: Ja. SP2: dat ik denk dat, eh, dat de structuur uit de boeken is, maar dan heb je gewoon een kwartaal lang heb je, eh. SP1: Ja, ja, ja. SP2: Heb je gewoon dikke korting gehad. (…) SP1: Nou, sluit ‘m maar. SP2: Oké, nou, dan is die bij deze gesloten. SP1: Oké, helemaal goed. SP2: Je hebt een losse cap gekocht. Die zal ik ook los confirmeren op 5 procent. SP1: Ja. SP2: Uhm… daar betaal je geen premie voor, want dat is verwerkt in de, eh, in de cancellable of, eh, callable IRS [interest rate swap, rechtbank]. Uhm. Startdatum 3 december 07 tot, eh, 3 december 2012. Uhm. Over drie maanden, dus dat is twee dagen, eh, twee werkdagen voor 1 maart, eh, 08 gaan we kijken, gaat die hoger of lager dan 405. SP1: Ja. SP2: En dan zullen we ‘m callen of niet. (…)”. 2.6. Bij brieven van 28 november 2007 heeft de bank de telefonisch afgesloten cap en callable swap aan [eiseres] bevestigd. De cap met een maximale rente van 5% is afgesloten voor een hoofdsom van € 6.000.000 en een looptijd van vijf jaar. In de door partijen ondertekende brief over de callable swap staat – voor zover relevant – de volgende afspraak vermeld: “(…) Onderliggend Bedrag : EUR 6.000.000,00 Ingangsdatum : 03 december 2007 Einddatum : afhankelijk van welk tijdstip het eerst intreedt (i) 03 december 2012 (geplande Einddatum) of (ii) indien Fortis Bank (Nederland) N.V. haar recht uitoefent, de Ingangsdatum van beëindiging (zie Condities en voorwaarden) (…) Vast Rentepercentage : 4,05 per jaar, voor de Calculatie Periode van 03 december 2007 tot 03 december 2012 (…) Condities en voorwaarden Callable Interest Rate Swap: (…) Fortis Bank (Nederland) N.V. heeft het recht, maar niet de plicht, om de Transactie in haar geheel doch niet gedeeltelijk tegen de vooraf vastgestelde data, zijnde 28 februari 2008, 29 mei 2008, 28 augustus 2008, 27 november 2008 (…) en 30 augustus 2012 (elk van deze data afzonderlijk de “Ingangsdatum van beëindiging”) te beëindigen (…)”. 2.7. De bank heeft de callable swap niet tussentijds beëindigd. 2.8. Eind 2008 heeft [eiseres] de bank vanwege de dalende driemaands-Euribor verzocht opnieuw naar haar positie te kijken. Op 22 december 2008 heeft [naam 1] hierover contact gehad met [naam 2] . Blijkens het transcript van het telefoongesprek is – voor zover relevant – het volgende besproken (SP2 is [naam 2] , SP3 is [naam 1] ): “(..) SP2: Ehm. Ja, die lopende IRS, eh, op 4.05, eh, nou, die markt is natuurlijk enorm gedaald eh. SP3: Ja. SP2: Als je die nu zou, eh. SP3: Afkopen. SP2: Zou willen afkopen echt, alles uit de boeken doen. SP3: Ja SP2: Ja, dan moet je tegen de drie ton, eh. (…) SP2: Ehm.. Ik zou iets van een, eh, een stukje verdisconteren en in een nieuwe af te sluiten (…) ga je naar een coupon van 3 procent, dan moet je aan 180.000 euro denken, dus. SP3: 3 procent, oké. En dan heb jij die, eh, die knock-in eronder, die heb ik dan nog steeds lopen? SP2: Ja, dat moet ik eerlijk zeggen dat ik daar niet naar gekeken heb, of je die, eh, die floor nog hebt lopen. Dat zou goed kunnen. SP3: Nou, die floor heb ik nog. SP2: Nou ja, dat, dat, nu je het zeg, want daar heb ik eigenlijk net niet aan gedacht, maar die is nooit verkocht natuurlijk, dus die heb je nog lopen. (…) SP2: Maar als ik, als ik zelf wat zou moeten doen, dan zou ik even wachten jaareinde. SP3: Ja, maar dat doen ik ook. Dat doen ik ook. SP2: En in, januari eens even aankijken en in die tussentijd gaan wij ook eens bedenken van, eh, kunnen we nog niet wat leukers, eh, verzinnen. (…) SP3: Hoe ik, en denken van die, aan die, eh, floor. SP2: Ja, ik had die floor wou ik wel even meenemen, want die was ik inderdaad vergeten. SP3: Ja. Want als die inderdaad onder de 2 komt, ben ik dubbel genaaid, dus dat moet ik niet doen. (…)” 2.9. In een telefoongesprek van 16 januari 2009 hebben [naam 2] en [naam 1] besproken dat het knock-in niveau van de floor voor twee jaar (tot 1 februari 2011) zou worden verlaagd van 1,95% naar 1 %, waarvoor [eiseres] een vergoeding aan de bank zou betalen. Daardoor zou [eiseres] 3,35% rente betalen over € 6.000.000 indien de driemaands-Euribor zou dalen onder 1%. Hiervoor heeft [eiseres] een bedrag van € 83.000 betaald aan de bank. De bank heeft deze constructie bij brief van 19 januari 2009 aan [eiseres] bevestigd. 2.10. De driemaands-Euribor daalde medio 2009 onder 1%, waardoor [eiseres] gedurende een periode naast 4,05% uit hoofde van de callable swap, 3,35% aan rente uit hoofde van de floor over € 6.000.000 heeft betaald. 2.11. Tijdens een gesprek op 10 augustus 2016 heeft [eiseres] aan ABN AMRO laten weten dat de bank voorafgaand aan het afsluiten van de callable swap onjuiste en/of niet volledige informatie heeft verschaft en dat zij besluiten heeft genomen die zij bij juiste en/of volledige informatie niet zou hebben genomen. Bij brief van 21 februari 2018 is ABN AMRO namens [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de geleden schade. Op 2 juli 2018 heeft ABN AMRO aansprakelijkheid afgewezen. 2.12. De door [eiseres] afgesloten rentederivaten zijn geëindigd op de overeengekomen einddata. De rentederivaten die in 2005 zijn afgesloten vallen onder de reikwijdte van het Uniform Herstelkader Rentederivaten MKB (UHK). ABN AMRO heeft berekend dat de vergoeding hiervoor € 918.000 bedraagt. Dit bedrag dient nog te worden goedgekeurd door een externe dossierbeoordelaar. De callable swap valt niet onder de UHK, omdat [eiseres] ten tijde van het afsluiten van dit rentederivaat volgens het UHK kwalificeerde als professionele partij.

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. [eiseres] vordert samengevat - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat ABN AMRO toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen jegens [eiseres] en/of dat ABN AMRO onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld, II. ABN AMRO te veroordelen tot vergoeding van de door [eiseres] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, III. ABN AMRO te veroordelen in de (na)kosten. 3.2. Aan haar vorderingen legt [eiseres] , samengevat, het volgende ten grondslag. [eiseres] is onervaren en ondeskundig op het gebied van rentederivaten en mocht, mede vanwege de jarenlange relatie met de bank, erop vertrouwen dat de bank in voldoende mate haar informatie- en waarschuwingsplicht zou naleven. Dat heeft de bank niet gedaan, zodat zij tekortgeschoten is in haar tegenover [eiseres] bestaande zorgplicht, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Als de bank zorgvuldig zou hebben geadviseerd en volledige en juiste mededelingen over haar renteverwachtingen had gedaan, dan zou [eiseres] de callable swap nooit hebben afgesloten. Verder heeft de bank tot tweemaal toe verzuimd haar toezegging na te komen dat zij de callable swap zou beëindigen bij een kapitaalmarktrente hoger dan 4,05%. De bank is aansprakelijk voor de schade die [eiseres] door dit alles heeft geleden. 3.3. ABN AMRO voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen met veroordeling van [eiseres] in de (na)kosten, te vermeerderen met wettelijke rente. Samengevat voert ABN AMRO aan dat de vorderingen zijn verjaard en/of dat [eiseres] niet tijdig heeft geklaagd in de zin van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (BW), dat [eiseres] de callable swap bewust heeft afgesloten om te speculeren op de ontwikkeling van de rente en dat de bank niet heeft toegezegd om de callable swap na een korte periode te zullen beëindigen. Daarnaast doet ABN AMRO een beroep op eigen schuld van [eiseres] . 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling Schending zorgplicht? 4.1. De vorderingen van [eiseres] zijn in de kern gebaseerd op schending door de bank van haar jegens [eiseres] in acht te nemen zorgplicht. Tussen partijen is niet in geschil dat sprake is van een adviesrelatie. Naar vaste rechtspraak kan de bank als professionele aanbieder van risicovolle financiële producten en diensten een waarschuwingsplicht hebben jegens een wederpartij die over deze producten of diensten geen specifieke deskundigheid heeft of mag worden verondersteld te hebben. Deze waarschuwingsplicht strekt ertoe deze wederpartij te beschermen tegen de gevaren van eigen lichtvaardigheid of gebrek aan inzicht. Zij volgt uit de bijzondere zorgplicht die op een dergelijke professionele aanbieder rust in verband met zijn maatschappelijke functie en deskundigheid. De reikwijdte van deze bijzondere zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waaronder de mate van deskundigheid en relevante ervaringen van de betrokken wederpartij, de ingewikkeldheid van het product en de daaraan verbonden risico’s (zie Hoge Raad 28 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046, rov. 3.5.5). 4.2. Ter onderbouwing van haar stelling dat de bank haar waarschuwingsplicht niet heeft nageleefd heeft [eiseres] het volgende gesteld. [eiseres] heeft op initiatief en advies van de bank op 28 november 2007 de callable swap in combinatie met de cap afgesloten, terwijl [eiseres] zich uitsluitend tot de bank had gewend om het risico van de stijgende Euribor af te dekken. De bank had moeten volstaan met het adviseren van de cap. Door ook de callable swap – een uiterst speculatief product – te adviseren dat bovendien ongeschikt is voor het afdekken van renterisico’s, liep [eiseres] het risico dat zij zou kunnen worden geconfronteerd met extra rentelasten indien de driemaands-Euribor onder het niveau van de floor zou dalen. Het advies van de bank om ook de callable swap af te sluiten heeft geleid tot een overhedge. De bank heeft [eiseres] ten onrechte niet gewezen op het risico van de met de overhedge gepaard gaande extra rentelasten, aldus [eiseres] . 4.3. Het meest verstrekkende verweer van ABN AMRO is dat de vordering van [eiseres] uit hoofde van de door haar gestelde zorgplichtschending is verjaard. [eiseres] heeft voor het eerst tijdens een gesprek op 10 augustus 2016 hierover geklaagd. Tijdens dit gesprek heeft [naam 1] te kennen gegeven dat hij al die jaren van mening is geweest dat de bank onjuist tegenover hem heeft gehandeld en dat hij beslissingen heeft genomen in 2007 die hij niet zou hebben genomen als hij toen goed was geïnformeerd, maar dat hij in 2007 al had besloten daarvan geen werk te maken. Dit betekent dat de verjaringstermijn zoals bepaald in artikel 3:310, eerste lid BW al in 2007 is aangevangen. Nu [eiseres] voor 10 augustus 2016 geen stuitingshandeling heeft verricht, is de vordering in 2012 verjaard. Voor zover de verjaringstermijn niet in 2007 is aangevangen, geldt dat uit het telefoongesprek van 16 januari 2009 onmiskenbaar volgt dat [eiseres] zich wel degelijk bewust was van het risico dat zij dubbele rente zou moeten betalen, hetgeen volgens ABN AMRO met zich brengt dat de vordering van [eiseres] wegens de gestelde zorgplichtschending in 2014 is verjaard. 4.4. Bij de beoordeling van het geschil zijn de volgende omstandigheden van belang. Toen [eiseres] zich in november 2007 liet adviseren over de mogelijkheden voor het afdekken van haar renterisico, liep de in 2005 afgesloten floor met een knock-in niveau van 1,95% en strike niveau van 3,35% voor een hoofdsom van € 6.000.000 als onderdeel van de zero-cost-knock-in-collar. De bank heeft ter afdekking van het renterisico de cap voor een hoofdsom van € 6.000.000 en looptijd van vijf jaar geadviseerd. Tegelijkertijd heeft de bank voor dezelfde onderliggende kredietfaciliteit de callable swap met dezelfde hoofdsom en looptijd geadviseerd. Op de comparitie is gebleken dat tussen partijen niet langer in geschil is dat de callable swap niet diende om het risico van een rentestijging af te dekken, maar om de premie die [eiseres] aan de bank voor de aankoop van de cap moest betalen te financieren en dat die premie is verdisconteerd in de hoogte van de te betalen rente onder de callable swap. Tussen partijen is ook niet in geschil dat sprake was van een overhedge, omdat voor dezelfde kredietfaciliteit van € 6.000.000 meerdere rentederivaten zijn afgesloten, namelijk enerzijds een combinatie van de floor en de cap en anderzijds de callable swap. 4.5. De hiervoor omschreven overhedge had potentieel verstrekkende gevolgen voor de rentelasten van [eiseres] . Een wezenlijk kenmerk van de callable swap is de in de brief van 28 november 2007 (zie 2.6.) beschreven voorwaarde waarin staat dat de bank het recht heeft om voor het eerst op 28 februari 2008 en vervolgens op elke herzieningsdatum de swap te beëindigen. Als de bank haar beëindigingsrecht niet uitoefent heeft dat tot gevolg dat de swap voor de duur van de looptijd van vijf jaar in stand blijft, ook al was de bedoeling van partijen dat [eiseres] de callable swap slechts voor enkele maanden zou hebben en zou profiteren van het rentevoordeel. In het geval dat de bank geen gebruik zou maken van haar recht om de callable swap tussentijds te beëindigen zou [eiseres] de afgesproken vaste rente aan de bank moeten blijven betalen tegenover de ontvangst van de door bank te betalen variabele rente. Indien dan ook de driemaands-Euribor zou dalen tot het knock-in niveau van de floor, zou [eiseres] naast de rente van 4,05 % uit hoofde van de callable swap ook de rente van 3,35 % uit hoofde van de floor moeten betalen. Dit risico heeft zich ondanks de verlaging van het knock-in niveau van de floor tot 1% (zie 2.10.), medio 2009 ook daadwerkelijk verwezenlijkt. 4.6. Tussen partijen staat vast dat [eiseres] voorafgaand aan het afsluiten van de callable swap niet door de bank is gewaarschuwd voor het hiervoor onder 4.5. beschreven specifieke renterisico van de combinatie van producten en de daardoor ontstane overhedge. Hoewel uit het transcript van het telefoongesprek van 26 november 2007 (zie 2.5.) kan worden afgeleid dat [naam 1] begreep wanneer de bank van haar recht om de callable swap te beëindigen gebruik zou kunnen maken (zie verder hierna onder 4.17.), brengt de hiervoor onder 4.1. genoemde zorgplicht met zich dat de bank uit eigen beweging [eiseres] bij de advisering van de callable swap op de specifieke renterisico’s had moeten wijzen. Anders dan de bank heeft betoogd doet daaraan niet af dat [naam 2] destijds verwachtte dat de kapitaalmarktrente zich zodanig zou ontwikkelen dat de bank wellicht al na een kwartaal, dan wel na een half jaar, de callable swap zou beëindigen. Met de omstandigheid dat de bank niet van haar beëindigingsrecht gebruik zou maken moest immers ook rekening worden gehouden. Het betoog van de bank dat [eiseres] de callable swap bewust en goed geïnformeerd heeft afgesloten slaagt niet. Met dit betoog miskent de bank dat uit de gedragingen en uitlatingen van [eiseres] (of [naam 1] ) niet volgt dat [eiseres] zonder waarschuwing heeft kunnen voorzien dat zij de hiervoor onder 4.5 omschreven risico’s liep. Bovendien heeft [eiseres] er terecht op gewezen dat de bank bij haar advies om de callable swap af te sluiten ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat voor dezelfde kredietfaciliteit al een floor was afgesloten. Uit het transcript van het telefoongesprek van 22 december 2008 (zie 2.8.) kan worden afgeleid dat [naam 2] zich dat bij de advisering over de callable swap kennelijk niet realiseerde. Immers, in dit telefoongesprek heeft [naam 2] tegen [naam 1] gezegd dat hij er niet aan had gedacht dat de floor nog liep en dat hij de floor was vergeten. Van de bank mocht echter worden verwacht dat zij zich voorafgaand aan haar advies om een nieuw rentederivaat voor dezelfde kredietfaciliteit af te sluiten had verdiept in de status van de al eerder door [eiseres] afgesloten rentederivaten en de mogelijke risico’s waartoe de combinatie van rentederivaten zou kunnen leiden. 4.7. De conclusie is dat de bank haar bijzondere zorgplicht heeft geschonden door [eiseres] bij het sluiten van de callable swap niet te wijzen op het risico van de potentieel dubbele rentelasten als gevolg van de ontstane overhedge, terwijl zij daartoe wel was gehouden. De gevorderde verklaring voor recht zal daarom worden toegewezen met de aanpassingen die in de beslissing zijn vermeld. Verjaring? 4.8. Vervolgens moet worden beoordeeld of de vordering van [eiseres] die ziet op schadevergoeding op grond van schending van de bijzondere zorgplicht is verjaard. Op grond van artikel 3:310, eerste lid BW verjaart een rechtsvordering tot vergoeding van schade door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade dan wel het enkele vermoeden welke persoon voor de schade aansprakelijk is, niet volstaat. De verjaringstermijn van artikel 3:310, eerste lid BW begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid – die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn – heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon (zie Hoge Raad 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:552). 4.9. [eiseres] heeft de stelling van ABN AMRO dat [naam 1] in het gesprek op 10 augustus 2016 met de bank te kennen heeft gegeven dat hij al die jaren van mening is geweest dat de bank onjuist tegenover hem heeft gehandeld en dat hij in 2007 beslissingen heeft genomen die hij niet zou hebben genomen als hij toen goed geïnformeerd was, maar dat hij in 2007 al had besloten daarvan geen werk te maken, niet weersproken. [eiseres] heeft daarentegen aangevoerd dat zij pas nadat zij haar advocaat had geraadpleegd en nadat zij in 2018 de transcripties van de telefoongesprekken van ABN AMRO had ontvangen, bekend is geraakt met de tekortkomingen van de bank. Daarmee wordt de juistheid van de door [naam 1] gedane mededeling tijdens het gesprek van 10 augustus 2016 echter niet betwist. De rechtbank moet er dan ook van uit gaan dat [naam 1] die mededeling daadwerkelijk heeft gedaan en dat hij in 2007 in de veronderstelling was dat de bank foutief gehandeld had. Uit het transcript van het telefoongesprek van 22 december 2008 (zie 2.8.) volgt dat [naam 1] wist dat als de driemaands-Euribor zou dalen onder de overeengekomen ondergrens van de floor, hij de rente uit hoofde van de callable swap èn de floor moest betalen. In het telefoongesprek zegt hij immers dat als de rente onder de ondergrens van de floor daalt, hij “dubbel genaaid” is. Daarom is de ondergrens van de floor in januari 2009 tegen een vergoeding verlaagd naar 1% voor twee jaar. Vervolgens is de driemaands-Euribor medio 2009 onder de verlaagde ondergrens gekomen, waardoor [eiseres] ook de rente uit hoofde van de floor van 3,35% moest betalen. Op dat moment was [eiseres] daadwerkelijk bekend met de schade bestaande uit de extra rentelasten en had zij gerede aanleiding om te veronderstellen dat zij door de bank in deze positie was gebracht. 4.10. Het voorgaande brengt met zich dat de verjaringstermijn in ieder geval medio 2009 is aangevangen. [eiseres] heeft niet gesteld dat zij eerder dan 10 augustus 2016 over de tekortkoming van de bank heeft geklaagd, dan wel dat zij de verjaringstermijn voor die datum heeft gestuit. Dit betekent dat de schadevergoedingsvordering van [eiseres] , voor zover gebaseerd op de stelling dat ABN AMRO de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden door bij het afsluiten van de callable swap niet te wijzen op het risico van de potentieel extra rentelasten als gevolg van de ontstane overhedge, reeds in 2014 is verjaard en moet worden afgewezen. Het voorgaande geldt ook voor zover de schadevergoedingsvordering is gebaseerd op onrechtmatige daad. De vordering om de bank te veroordelen tot vergoeding van de door [eiseres] geleden schade zal daarom worden afgewezen. De verjaring van de schadevergoedingsvordering staat aan een verwijzing naar de schadestaat in de weg. Aan de bespreking van het eigen schuldverweer wordt niet toegekomen. Renteverwachtingen 4.11. [eiseres] heeft ABN AMRO verder verweten dat [naam 2] in het telefoongesprek van 26 november 2007 onjuiste en onvolledige mededelingen aan [eiseres] heeft gedaan over haar renteverwachtingen bij het afsluiten van de callable swap en de cap. Volgens [eiseres] heeft de bank toen aan haar meegedeeld dat de kapitaalmarktrente (de lange rente) zou gaan stijgen, terwijl de bank op grond van meerdere indicatoren had moeten weten dat een recessie en een rentedaling werden verwacht. Die indicatoren zijn de sterk gestegen inflatie en de vorm van de Yield curve. Door de onjuiste en onvolledige mededelingen over de renteverwachtingen was [eiseres] in de veronderstelling dat zij gedurende drie maanden een vaste rente van 4,05% zou betalen en dat zij op 1 maart 2008 van de callable swap af zou zijn. Als [eiseres] had geweten dat de daadwerkelijke renteverwachtingen anders waren dan [naam 2] had gepresenteerd, dan had [eiseres] ervoor gekozen om de premie voor de cap te betalen en had zij niet de callable swap afgesloten. Pas recentelijk is [eiseres] gebleken dat de bank destijds verwachtte dat de kapitaalmarktrente zou gaan dalen en dat de mededelingen van de bank over haar renteverwachtingen onjuist zijn geweest, zodat haar schadevergoedingsvordering niet is verjaard, aldus [eiseres] . 4.12. ABN AMRO heeft hiertegen als verweer gevoerd dat [naam 2] naar eer en geweten aan de hand van een aantal factoren zoals de analyses van het economisch bureau van de bank en berichten in de media, zijn renteverwachtingen heeft gepresenteerd aan [eiseres] . Verder heeft de bank aangevoerd dat zij geen garantie heeft gegeven dat zij de callable swap op 1 maart of 1 april 2008 zou beëindigen. 4.13. [eiseres] , op wie ter zake de stelplicht en bewijslast rust, heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de bank in november 2007 verwachtte dat de kapitaalmarktrente in de toekomst zou dalen, maar dat zij [eiseres] het tegenovergestelde heeft voorgehouden. Dat de bank toen verwachtte dat de voor [eiseres] bij het afsluiten van de swap relevante rentetarieven zouden dalen op de wijze die zich inmiddels heeft voorgedaan, is niet gebleken. Bovendien volgt uit het transcript van het telefoongesprek van 26 november 2007 (zie 2.5.) dat het voor [eiseres] voldoende duidelijk was dat het om een renteverwachting ging die achteraf bezien niet zou hoeven stroken met de renteontwikkeling die zich heeft voorgedaan. Immers, tijdens het telefoongesprek heeft [naam 1] aan [naam 2] voorgehouden dat [naam 2] niet in een glazen bol kon kijken. [eiseres] mocht aan de mededelingen van [naam 2] over de mogelijk korte periode dat [eiseres] zou zijn gebonden aan de callable swap in het licht van de toekomstige ontwikkeling van de relevante rente, dan ook redelijkerwijs niet de verwachting ontlenen dat de bank de swap na drie maanden of een half jaar zou beëindigen. De bank is in dit opzicht niet tekortgeschoten in de nakoming van haar zorgplicht jegens [eiseres] bij het afsluiten van de callable swap. Aangezien [eiseres] aan de gestelde onrechtmatige daad geen andere feiten ten grondslag heeft gelegd dan die hiervoor zijn besproken, bestaat er ook geen grond voor het oordeel dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld. De vraag of de vordering van [eiseres] te dien aanzien is verjaard of vervallen, behoeft geen bespreking meer. Toezegging beëindiging callable swap? 4.14. Tot slot heeft [eiseres] de gestelde zorgplichtschending gegrond op de omstandigheid dat de bank, ondanks haar toezegging tijdens het telefoongesprek op 26 november 2007 (zie 2.5) dat de callable swap zou worden beëindigd indien de kapitaalmarktrente hoger dan 4,05% zou zijn, de callable swap tot tweemaal toe niet heeft beëindigd. Zowel op 29 mei 2008 als op 28 augustus 2008 lagen de tarieven voor een dergelijke swap met een looptijd van vier of vijf jaar aanzienlijk hoger dan 4,05%. Door op de genoemde data haar toezegging om de callable swap te beëindigen niet na te komen is ABN AMRO toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van haar verplichtingen, aldus [eiseres] . 4.15. ABN AMRO heeft aangevoerd dat zij [eiseres] geen garantie heeft gegeven voor de beëindiging van de callable swap op een specifieke datum. Een callable swap geeft de bank het recht deze te beëindigen, maar niet de plicht. Het is uitsluitend aan de bank om te bepalen of, en zo ja, wanneer zij van haar recht gebruik maakt. Ofschoon ABN AMRO de door [eiseres] gestelde rentepercentages betwist, was de marktrente in de eerste helft van 2008 niet zodanig gestegen dat zij haar recht om de callable swap te beëindigen wilde uitoefenen. Ook hierover heeft [eiseres] tot het gesprek op 10 augustus 2016 geen klachten of bezwaren geuit, zodat haar vordering is verjaard of vervallen, aldus ABN AMRO. 4.16. Partijen twisten over de vraag of sprake is van een toezegging door de bank dat de callable swap zou worden beëindigd indien de marktrente hoger dan 4,05% zou zijn. De strekking van een mededeling moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de ‘Haviltex-maatstaf’). 4.17. Tegen de achtergrond van die maatstaf overweegt de rechtbank als volgt. [naam 1] heeft de callable swap samen met de cap telefonisch op 26 november 2007 afgesloten. Bij brief van 28 november 2007 heeft de bank de condities en voorwaarden van de callable swap bevestigd. Uit het transcript van het telefoongesprek (zie 2.5.) blijkt dat [naam 2] de kenmerken van de callable swap aan [naam 1] heeft uitgelegd. Zo is hij gewezen op het feit dat de bank eenzijdig het recht heeft om de swap al dan niet te beëindigen op bepaalde data en dat de bank, afhankelijk van de marktrente, elke drie maanden zal beoordelen of zij daartoe zal overgaan. Daarbij heeft [naam 2] uitgelegd dat de bank dan bekijkt of de rente gedurende een bepaalde periode hoger of lager is dan de swaprente (“eigenlijk moet je dan kijken van: is die 405, eh, op, eh, zeg maar 1 maart tot, eh, tot, eh, december 2012, is het, eh, is de rente, eh, vergelijkbaar hoger of lager dan die 405.”) en dat de bank dan ook kan beslissen om de swap te laten doorlopen (“er zit ook nog een stukje tijd en verwachtingswaarde van de optie in. Als, als, als de bank verwacht dat het, eh, een kwartaal later iets beter is om ‘m, eh, om ‘m te exercisen, dan laten we ‘m nog een kwartaaltje doorlopen”). Dat [naam 1] dit begreep volgt uit zijn mededeling dat de bank elke drie maanden zal bepalen of zij “door wil”. Ook volgt uit zijn mededeling “ik dacht steeds dat je dan naar de drie maands Euribor kijkt, maar je kijkt dus naar de kapitaalmarkrente” dat hij begreep dat de bank de kapitaalmarktrente hanteerde als maatstaf om te bepalen of zij haar beëindigingsrecht zou uitoefenen. Ten slotte is in de bevestigingsbrief (zie 2.6.) in niet mis te verstane bewoordingen vermeld dat de bank het recht, maar niet de plicht heeft om de callable swap op de overeengekomen herzieningsdata te beëindigen. De conclusie is dat [eiseres] de mededelingen van de bank in het telefoongesprek van 26 november 2007 in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet heeft mogen opvatten als een verplichting van de bank om de callable swap te beëindigen als de kapitaalmarkrente op de overeengekomen herzieningsdata hoger dan 4,05% zou zijn. Aangezien aan de door [eiseres] gestelde onrechtmatige daad geen andere feiten ten grondslag zijn gelegd dan hiervoor zijn besproken, bestaat er ook geen grond voor het oordeel dat ABN AMRO onrechtmatig heeft gehandeld. De vraag of de vordering van [eiseres] te dien aanzien is verjaard of vervallen, behoeft geen bespreking meer. Conclusie 4.18. Al het voorgaande leidt ertoe dat de gevorderde verklaring voor recht zal worden toegewezen en de verwijzing naar de schadestaat zal worden afgewezen. Proceskosten 4.19. De proceskosten zullen worden gecompenseerd, omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het gelijk worden gesteld.

<nr>5</nr>De beslissing De rechtbank 5.1. verklaart voor recht dat ABN AMRO haar bijzondere zorgplicht jegens [eiseres] heeft geschonden bij het sluiten van de callable swap in november 2007, 5.2. compenseert de proceskosten tussen partijen, in die zin dat ieder van hen de eigen kosten draagt, 5.3. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.H. Broesterhuizen, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2019.

type: HA coll: MCHB