GRONDEN VAN DE BESLISSING

RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht zaaknummer: 6937804 KK EXPL 18-453 vonnis van: 16 juli 2018 func.: 515 vonnis van de kantonrechterkort geding I n z a k e [eiseres] , wonende te [woonplaats] , eiseres, nader te noemen: [eiseres] , gemachtigde: mr. C.M. Kraan, t e g e n de besloten vennootschap ZORG GROEP B.V., statutair gevestigd te Utrecht, kantoorhoudende te Amsterdam, gedaagde, nader te noemen: Zorg Groep, gemachtigde: mr. D.F. van Zon. VERLOOP VAN DE PROCEDURE Bij dagvaarding van 7 juni 2018, met producties, heeft [eiseres] een voorziening gevorderd. Ter zitting van 4 juli 2018 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. [eiseres] is verschenen, vergezeld door de gemachtigde. Zorg Groep is verschenen bij haar directeur [naam directeur] , vergezeld door de gemachtigde. Zorg Groep heeft op voorhand stukken in het geding gebracht. Partijen hebben ter zitting hun standpunten toegelicht, mede aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Na verder debat zijn partijen in de gelegenheid gesteld een minnelijke regeling te treffen, waarop de zaak is aangehouden. Vervolgens is meegedeeld dat partijen daarin niet geslaagd zijn, is vonnis gevraagd en is een datum voor vonnis bepaald.

Uitgangspunten 1. Als uitgangspunt geldt het volgende. 1.1. [eiseres] is met ingang van 15 augustus 2016 in dienst van Zorg Groep in de functie van Hoofd WMO op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op de arbeidsovereenkomst is de cao voor de Verpleeg-, Verzorgingshuizen en Thuiszorg, Kraam- en Jeugdgezondheidszorg van toepassing. 1.2. De in de schriftelijke arbeidsovereenkomst van 1 september 2016 opgenomen arbeidsduur bedraagt 36 uur. Het opgenomen salaris bedraagt € 13,26 bruto per uur. 1.3. In de arbeidsovereenkomst is een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen waarbij aan Zorg Groep het recht wordt gegeven de arbeidsovereenkomst te wijzigen indien zij daarbij een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarvoor moet wijken. 1.4. [eiseres] is vanaf 2 mei 2017 arbeidsongeschikt. 1.5. In een e-mail van 6 juni 2017, met als onderwerp reductie van 4 uur, heeft [naam directeur] meegedeeld, voor zover hier van belang: “Zoals bij de meeting vanochtend aangegeven is dit het nieuwe uitgangspunt: (..) [eiseres] ; 32 uur per week (..) Het staat jullie vrij om jullie wensen aan te geven, indien bovenstaande niet schikt. Maar weet wel, uiteindelijke beslissing ligt bij mij.” 1.6. Bij brief van 26 september 2017 heeft de gemachtigde van [eiseres] Zorg Groep aangeschreven in verband met te weinig ontvangen loon. In de brief is vermeld, voor zover hier van belang: “Mijn cliënte, [eiseres] , heeft zich tot mij gewend omdat zij over de laatste twee perioden te weinig loon heeft ontvangen. (..) Over periode 8 heeft cliënte 128 uren uitbetaald gekregen i.p.v. 144 uren en over periode 9 heeft zij 64 uren uitbetaald gekregen i.p.v 72 (daarbij is in die periode rekening gehouden met twee weken onbetaald verlof). Bij elkaar heeft zij 24 uren te weinig loon gekregen ofwel een bedrag van 318,24 bruto. (..)” 1.7. Zorg Groep is niet tot betaling overgegaan.

Vordering 2. [eiseres] vordert dat Zorg Groep bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld zal worden om aan [eiseres] het achterstallige loon van € 2.655,04 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente en vermeerderd met de wettelijke verhoging als bedoeld in artikel 7:625 BW. Voorts vordert [eiseres] om Zorg Groep te veroordelen tot betaling van haar reguliere loon van 144 uren per periode van 4 weken zolang de arbeidsovereenkomst voortduurt, alles met veroordeling van Zorg Groep in de kosten van dit geding. [eiseres] stelt hiertoe, zakelijk weergegeven, dat zij een arbeidsovereenkomst heeft met een omvang van 36 uur per week. Ten onrechte heeft Zorg Groep betalingen verricht op basis van een arbeidsomvang van 32 uur per week. Zij heeft nooit ingestemd met een wijziging van haar arbeidsovereenkomst. Bij de bijeenkomst van 6 juni 2017 is zij niet aanwezig geweest, omdat zij toen al ziek was en de e-mail van diezelfde datum heeft zij niet ontvangen. [eiseres] betwist dat Zorg Groep, ondanks de aanwezigheid van een wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst, gerechtigd is om eenzijdig haar arbeidsduur te beperken en haar minder salaris te betalen. Van toestemming van het UWV met het deeltijdontslag is geen sprake, aldus [eiseres] .

Verweer 3. Zorg Groep betwist dat de vorderingen van [eiseres] toewijsbaar zijn en voert daartoe het volgende aan, voor zover hier van belang. Zorg Groep heeft voorgesteld dat de medewerkers die op kantoor werken een aantal uren per week inleveren, waarmee gedwongen ontslagen konden worden voorkomen. Al de werknemers die op kantoor werken hebben tijdens de bijeenkomst van 6 juni 2017 daarmee ingestemd. [eiseres] heeft op dezelfde dag een e-mail ontvangen van [naam directeur] . Voor zover [eiseres] al niet zou hebben ingestemd of daarop terug zou kunnen komen geldt dat Zorg Groep gerechtigd is de arbeidsduur van [eiseres] te wijzigen met inachtneming van artikel 7:613 BW, aldus Zorg Groep. In artikel 13.1 van de arbeidsovereenkomst is immers een eenzijdig wijzigingsbeding opgenomen. In genoemd artikel is niet bepaald dat een werkgever een voorstel voor een wijziging moet doen, maar Zorg Groep heeft dat als goed werkgever wel gedaan en zij ging er ook vanuit dat de collega’s op kantoor, waaronder [eiseres] , akkoord waren met het voorstel. Indien het voorstel niet zou zijn geaccepteerd had zij een zwaarwichtig belang om de arbeidsduur van [eiseres] te wijzigen, waarvoor het belang van [eiseres] naar redelijkheid en billijkheid moet wijken. Het zwaarwichtige belang van Zorg Groep is de zeer slechte bedrijfseconomische situatie zoals die blijkt uit de geconsolideerde cijfers van de groep waartoe Zorg Groep behoort. Per 31 december 2017 is sprake van een negatief eigen vermogen, aldus Zorg Groep en de groep leidt verlies. Indien de belangen van Zorg Groep worden afgezet tegen die van [eiseres] valt deze afweging in het voordeel van haar uit, aldus Zorg Groep.

Beoordeling 4. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen dan wel of de vordering van [eiseres] in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen. 5. Voor het antwoord op de vraag of [eiseres] aanspraak heeft op betaling van achterstallig loon moet worden beoordeeld of de wijziging van de arbeidsduur zoals door Zorg Groep is doorgevoerd in een bodemprocedure leidt tot een afwijzing van de vordering van [eiseres] . Daartoe wordt het volgende overwogen. 6. Dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de wijziging van de arbeidsduur is in dit geding niet aannemelijk geworden. Instemming van de werknemer met een dergelijke wijziging van de arbeidsovereenkomst dient duidelijk en ondubbelzinnig te worden gegeven. Onbestreden is gebleven dat [eiseres] ten tijde van de bijeenkomst van 6 juni 2017 al ziek was en in verband daarmee niet bij de bijeenkomst aanwezig was. Er zijn verder door Zorg Groep geen feiten of omstandigheden aangedragen die, indien in de bodemprocedure bewezen, een aanwijzing opleveren dat [eiseres] op enigerlei wijze heeft ingestemd met een dergelijke wijziging van haar arbeidsomvang. Het antwoord op de vraag of [eiseres] de e-mail van 6 juni 2017 (op diezelfde dag) heeft ontvangen of niet, mist in dit verband dan ook relevantie, nu uit die e-mail van Zorg Groep, dan wel de enkele ontvangst daarvan door [eiseres] , geen ondubbelzinnige instemming van [eiseres] met de wijziging valt af te leiden. Bij de beoordeling wordt er dan ook vanuit gegaan dat een dergelijke instemming van [eiseres] met de wijziging van de arbeidsomvang ontbreekt. 7. De door Zorg Groep voorgestane wijziging van de arbeidsduur moet als een deeltijdontslag worden aangemerkt in verband met bedrijfseconomische redenen. Vast staat dat Zorg Groep de daarvoor benodigde toestemming van het UWV niet heeft gekregen, zij heeft deze immers niet aangevraagd. De verklaring namens Zorg Groep ter terechtzitting dat het niet eenvoudig is om een dergelijke toestemming te verkrijgen, is overigens niet redengevend om die toestemming niet aan te vragen. 8. Het beroep van Zorg Groep op het in de arbeidsovereenkomst opgenomen eenzijdig wijzigingsbeding kan haar niet baten. Naar het oordeel van de kantonrechter is een dergelijk beroep onder de gegeven omstandigheden in strijd met het gesloten stelsel van het ontslagrecht. Het ontbreken van toestemming van het UWV voor een deeltijdontslag, kan niet gerepareerd worden middels een beroep op het zwaarwichtige belang voor een eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden op grond van bedrijfseconomische redenen. De toets of Zorg Groep terecht een beroep op de moeilijke financiële situatie toekomt, had bij uitstek in die procedure plaats kunnen vinden. Daarbij had [eiseres] ook inhoudelijk kunnen reageren op hetgeen door Zorg Groep over de bedrijfseconomische redenen was aangevoerd. Het op deze wijze omzeilen van die ontslagbescherming van de werknemer is niet mogelijk. De omstandigheid dat [eiseres] ziek was, brengt bovendien mee dat van een eventueel verkregen toestemming geen gebruik kon worden gemaakt. Dat leidt ertoe dat hetgeen door Zorg Groep verder met betrekking tot artikel 7:613 BW en 7:611 BW is aangevoerd buiten beschouwing kan blijven. 9. Voor zover Zorg Groep zich er nog op beroept dat [eiseres] zich niet beschikbaar heeft gehouden voor de vier uur per week aan loon, wordt dit beroep gepasseerd. Onbestreden is gebleven dat [eiseres] in de thans gevorderde periode ziek was en het is niet aannemelijk geworden dat [eiseres] niet heeft meegewerkt aan haar re-integratie. Voor het beroep op matiging ex artikel 6:248 BW of 7:611 heeft Zorg Groep geen redengevende feiten of omstandigheden aangedragen, zodat ook dit verweer wordt verworpen. 10. Met betrekking tot de hoogte van het achterstallige loon geldt het volgende. De door Zorg Groep ter terechtzitting gemaakt opmerkingen over de berekening, dat [eiseres] nog aanspraak heeft op € 2.051,52 bruto, zijn door [eiseres] erkend, zodat dit bedrag toewijsbaar is. Voor matiging van de wettelijke verhoging is, gelet op de omstandigheden van het geval, geen aanleiding. Dat Zorg Groep op basis van dit vonnis in de toekomst niet zal overgaan tot betaling van het reguliere loon van [eiseres] op basis van 144 uur per vier weken is niet aannemelijk geworden, zodat [eiseres] in dit stadium geen belang heeft bij dat deel van haar vordering. 11. Zorg Groep dient als de in het ongelijk gestelde partij met de proceskosten te worden belast. Aan [eiseres] is een toevoeging verleend. Daarom zijn in deze zaak de explootkosten door de griffier voorgeschoten. Wegens het ontbreken van een wettelijke grondslag is een kostenveroordeling met de verplichting tot betaling aan de griffier van de voorgeschoten exploot- en/of advertentiekosten niet mogelijk.

BESLISSING De kantonrechter: veroordeelt Zorg Groep tot betaling aan [eiseres] van € 2.051,52 bruto ter zake achterstallig loon, vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2018 tot aan de dag van voldoening; veroordeelt Zorg Groep in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [eiseres] begroot op:salaris € 400,00griffierecht € 79,00 -----------------totaal € 479,00voor zover van toepassing, inclusief btw; veroordeelt Zorg Groep tot betaling van een bedrag van € 50,00 aan nasalaris, te verhogen met een bedrag van € 68,00 onder de voorwaarde dat betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden en Zorg Groep niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan, een en ander voor zover van toepassing, inclusief btw; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Aldus gewezen door mr. E. Pennink, kantonrechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.