<nr>1</nr>Procesgang

<nr>5</nr>De garantie als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van de OLW De opgeëiste persoon heeft de Nederlandse nationaliteit. Zijn overlevering kan daarom alleen worden toegestaan, indien naar het oordeel van de rechtbank is gewaarborgd dat, zo hij ter zake van de feiten waarvoor de overlevering kan worden toegestaan in de uitvaardigende lidstaat tot een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf wordt veroordeeld, hij deze straf in Nederland zal mogen ondergaan. De officier van justitie te München heeft op 20 juli 2016 de volgende garantie gegeven: Overlevering van de Nederlandse staatsburger [opgeëiste persoon] , geboren op [geboortedatum] -1979 (…) Wanneer de vervolgde persoon na zijn rechtsgeldige veroordeling door een Duitse rechtbank met zijn verdere overlevering voor de strafvoltrekking naar Nederland toestemt, wordt versproken, dat 1. hij daar de straf kan uitzitten (…). Uit artikel 2:13, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wet wederzijdse erkenning en tenuitvoerlegging vrijheidsbenemende en voorwaardelijke sancties volgt dat deze garantie alleen kan worden geëffectueerd, indien de feiten ook naar Nederlands recht strafbare feiten opleveren. Aan deze voorwaarde is voldaan. De onder 4 bedoelde feiten zijn inderdaad naar Nederlands recht strafbaar en leveren op: 1. en 2. medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder A, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd en deelneming aan een organisatie die tot oogmerk heeft het plegen van een misdrijf als bedoeld in artikel 10, vijfde lid, van de Opiumwet. De raadsman heeft de rechtbank uitgenodigd om de genoegzaamheid van de garantie kritisch te beoordelen. Ook na een kritische beoordeling is de rechtbank tot de conclusie gekomen dat de garantie genoegzaam is. 6. Weigeringsgrond als bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b en d, OLW 6.1 Standpunt van de verdediging De raadsman heeft primair betoogd dat de rechtbank de overlevering moet weigeren, omdat de opgeëiste persoon in Nederland is ‘vrijgesproken’ in de zin van artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: Handvest) van de feiten waarvan hij in Duitsland wordt verdacht. Hij heeft daartoe, kort samengevat, het volgende aangevoerd. In Nederland loopt een strafzaak tegen de opgeëiste persoon (parketnummer 02/820860-14). De opgeëiste persoon heeft in deze zaak in voorlopige hechtenis gezeten. Op een gegeven moment is de voorlopige hechtenis uitgebreid over twee feiten, identiek zijn aan de twee feiten die aan het EAB ten grondslag liggen. Op de tenlastelegging in de Nederlandse zaak van 1 oktober 2015 komen deze feiten niet meer terug. De beslissing van de officier van justitie om deze feiten niet op de tenlastelegging te plaatsen, vormt een sepotbeslissing. De opgeëiste persoon is dus in Nederland voor deze feiten vervolgd – hij heeft immers mede ter zake van deze feiten in voorlopige hechtenis gezeten –, maar de vervolging voor die feiten is beëindigd met een sepotbeslissing. Deze sepotbeslissing brengt mee dat artikel 50 Handvest zich verzet tegen vervolging in Duitsland voor dezelfde feiten. Het begrip ‘vrijspraak’ in artikel 50 Handvest moet namelijk ruim worden uitgelegd. Daaronder valt ook een sepotbeslissing zoals in de onderhavige zaak. De rechtbank moet de overlevering dan ook weigeren op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c, OLW [de rechtbank begrijpt: artikel 9, eerste lid, aanhef en onder d, OLW]. Voor het geval dat de rechtbank mocht oordelen dat de sepotbeslissing niet onherroepelijk is, heeft de raadsman erop gewezen dat een Nederlandse vrijspraak evenmin onherroepelijk is. Van een vrijspraak is immers herziening ten nadele van de veroordeelde mogelijk. De raadsman heeft het aan de rechtbank overgelaten om te beoordelen of zij in deze zaak een prejudiciële vraag wil stellen over de betekenis van het begrip ‘onherroepelijke vrijspraak’ in de zin van artikel 50 Handvest. Subsidiair heeft de raadsman betoogd dat de overlevering moet worden geweigerd op grond van artikel 9, eerste lid, onder a, OLW. Hij heeft daartoe aangevoerd dat, als de sepotbeslissing niet onherroepelijk is, dan de vervolging voor de twee voormelde feiten in Nederland nog steeds aanhangig is. 6.2 Standpunt van de officier van justitie De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de behandeling van het EAB moet worden aangehouden, teneinde de Minister van Veiligheid en Justitie te verzoeken om een opdracht tot staking van de vervolging voor de twee voormelde feiten te geven. Zij heeft daartoe het volgende aangevoerd. De twee feiten in de Nederlandse strafzaak betroffen, kort gezegd, de uitvoer uit Nederland en de verkoop in Nederland van verdovende middelen van lijst I en/of lijst II bij de Opiumwet. De Duitse verdenking heeft betrekking op amfetamine, welke stof is geplaatst op lijst I bij de Opiumwet. Uit de door de raadsman overgelegde stukken blijkt ook dat bij de twee feiten waarop de vervolging in Nederland betrekking had, dezelfde personen zouden zijn betrokken als bij de Duitse feiten en dat het in de Nederlandse strafzaak in wezen om dezelfde casus gaat als in de Duitse vervolging. De twee feiten staan weliswaar niet (meer) op de tenlastelegging in de Nederlandse strafzaak, maar er is geen sepotbeslissing uitgegaan. De beslissing van de officier van justitie om deze feiten niet aan de opgeëiste persoon ten laste te leggen, is niet hetzelfde als een sepotbeslissing. Er is dus geen sprake van de weigeringsgrond zoals bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b, OLW. In een geval als het onderhavige houdt de rechtspraak van de rechtbank in dat zonder een opdracht tot staking van de vervolging door de Minister van Veiligheid en Justitie, zoals bedoeld in artikel 9, tweede lid, OLW, nog steeds sprake is van een lopende vervolging in Nederland, zoals bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, OLW. De enkele omstandigheid dat de officier van justitie de twee feiten uiteindelijk niet in de Nederlandse strafzaak aan de opgeëiste persoon ten laste heeft gelegd, is volgens die rechtspraak onvoldoende om het overleveringsbeletsel van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, OLW weg te nemen. De behandeling van het EAB moet dan ook worden aangehouden om de Minister van Veiligheid en Justitie alsnog om een opdracht tot staking van de vervolging te vragen. 6.3 Oordeel van de rechtbank Artikel 50 Handvest, met het opschrift ‘Recht om niet tweemaal in een strafrechtelijke procedure voor hetzelfde delict te worden berecht of gestraft’, luidt als volgt: Niemand wordt opnieuw berecht of gestraft in een strafrechtelijke procedure voor een strafbaar feit waarvoor hij in de Unie reeds onherroepelijk is vrijgesproken of veroordeeld overeenkomstig de wet. Artikel 54 van de Overeenkomst ter uitvoering van het tussen de regeringen van de staten van de Benelux Economische Unie, de Bondsrepubliek Duitsland en de Franse Republiek op 14 juni 1985 te Schengen gesloten akkoord betreffende de geleidelijke afschaffing van de controles aan de gemeenschappelijke grenzen (SUO) luidt als volgt: Een persoon die bij onherroepelijk vonnis door een overeenkomstsluitende partij is berecht, kan door een andere overeenkomstsluitende partij niet worden vervolgd ter zake van dezelfde feiten, op voorwaarde dat ingeval een straf of maatregel is opgelegd, deze reeds is ondergaan of daadwerkelijk ten uitvoer wordt gelegd, dan wel op grond van de wetten van de veroordelende overeenkomstsluitende partij niet meer ten uitvoer gelegd kan worden. Artikel 3, punt 2, van Kaderbesluit 2002/584/JBZ betreffende het Europees aanhoudingsbevel en de procedures van overlevering tussen de lidstaten (hierna: Kaderbesluit 2002/584/JBZ) luidt als volgt: De rechterlijke autoriteit van de uitvoerende lidstaat, hierna de ‘uitvoerende rechterlijke autoriteit’ genoemd, weigert de tenuitvoerlegging van het Europees aanhoudingsbevel in de volgende gevallen: (…) 2. uit de gegevens waarover de uitvoerende rechterlijke autoriteit beschikt, blijkt dat de gezochte persoon onherroepelijk door een lidstaat is berecht voor dezelfde feiten, op voorwaarde dat, in geval van veroordeling, de sanctie is ondergaan of op dat tijdstip wordt ondergaan dan wel niet meer kan worden uitgevoerd volgens het recht van de veroordelende lidstaat. Artikel 4, punten 2 en 3, van Kaderbesluit 2002/584/JBZ luidt als volgt: De uitvoerende rechterlijke autoriteit kan de tenuitvoerlegging van het Europees aanhoudingsbevel weigeren in de volgende gevallen: (…) 2. de persoon tegen wie het Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd, wordt in de uitvoerende lidstaat vervolgd wegens het feit dat aan het Europees aanhoudingsbevel ten grondslag ligt; 3. de uitvoerende rechterlijke autoriteiten van de lidstaat hebben besloten geen vervolging in te stellen wegens het strafbaar feit waarvoor het Europees aanhoudingsbevel is uitgevaardigd, of een ingestelde vervolging te staken, dan wel wanneer in een lidstaat tegen de gezochte persoon voor dezelfde feiten een onherroepelijke beslissing is genomen die verdere vervolging onmogelijk maakt. Artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, b en d, en tweede lid, OLW, dat uitvoering geeft aan artikel 3, punt 2, en artikel 4 punten 2 en 3, Kaderbesluit 2002/584/JBZ, luidt als volgt: 1. Overlevering van de opgeëiste persoon wordt niet toegestaan voor een feit ter zake waarvan: a. tegen hem een strafvervolging in Nederland gaande is; b. hij in Nederland is vervolgd maar hernieuwde vervolging is uitgesloten op grond van artikel 255, eerste of tweede lid, of artikel 255a, eerste of tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, dan wel in Nederland het recht tot strafvordering is vervallen omdat hij aan voorwaarden heeft voldaan die door de officier van justitie voor aanvang van de terechtzitting ter voorkoming van de strafvervolging zijn gesteld; (…) d. hij bij gewijsde van de Nederlandse rechter is vrijgesproken of ontslagen van rechtsvervolging, dan wel te zijnen aanzien een overeenkomstige onherroepelijke beslissing door een rechter van een andere lidstaat van de Europese Unie of van een derde land is genomen; (…) 2. Onderdeel a van het eerste lid lijdt uitzondering in gevallen waarin Onze Minister na advies van het openbaar ministerie en voorafgaand aan de beslissing tot overlevering opdracht heeft gegeven de vervolging te staken. De rechtbank laat in het midden of het EAB ziet op dezelfde feiten als de twee hiervoor genoemde feiten waarvoor de opgeëiste persoon in Nederland in de strafzaak met parketnummer 02/820860-14 in voorlopige hechtenis heeft verbleven. Ook indien sprake is van dezelfde feiten, kunnen de verweren om de navolgende redenen niet slagen. Van een onherroepelijke beslissing zoals bedoeld in de artikelen 50 Handvest, 54 SUO, 3, punt 2, Kaderbesluit 2002/584/JBZ en 9, eerste lid, OLW is sprake, indien de strafvervolging definitief is beëindigd, zodat de betrokken beslissing in de betrokken lidstaat tot bescherming uit hoofde van het beginsel ne bis in idem aanleiding geeft (HvJ EU 16 november 2010, C-261/09, ECLI:EU:C:2010:683 (Mantello), punt 45; HvJ EU 5 juni 2014, C-398/12, ECLI:EU:C:2014:1057 (M.), punt 31; HvJ EU 29 juni 2016, C-486/14, ECLI:EU:C:2016:483 (Kossowski), punt 34). De onherroepelijkheid van die beslissing moet worden beoordeeld ‘krachtens het recht van de lidstaat die de beslissing heeft gegeven’ (Mantello, punt 46; M., punt 36; Kossowski, punt 35). Gesteld noch aannemelijk is geworden dat de vervolging van de opgeëiste persoon voor de twee voormelde feiten in de zaak met parketnummer 02.820.860-14 is beëindigd door (artikelen 255 en 255a Wetboek van strafvordering): - een buitenvervolgingstelling, - een aan de opgeëiste persoon betekende beschikking houdende verklaring dat de zaak geëindigd is, - een aan de opgeëiste persoon betekende kennisgeving niet verdere vervolging of - een volledig voldane of ingetrokken strafbeschikking. Gesteld noch aannemelijk is geworden dat door of namens het Openbaar Ministerie aan de opgeëiste persoon is meegedeeld dat de vervolging voor deze feiten is geseponeerd. De omstandigheden dat de opgeëiste persoon voor de feiten in Nederland in voorlopige hechtenis heeft gezeten en dat de officier van justitie die feiten uiteindelijk niet aan hem ten laste heeft gelegd, kunnen bij de opgeëiste persoon niet de gerechtvaardigde verwachting wekken dat hij voor die feiten niet meer zal worden vervolgd. Hetzelfde geldt, mutatis mutandis, voor de omstandigheid dat het uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 7 juli 2016 ten aanzien van een van deze feiten (“feit 4” in de zaak 02-820860) meldt dat sprake is van een sepot wegens ‘onvoldoende bewijs’ (zie Rb. Amsterdam 11 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:10126). Er is dan ook niet gebleken van een beslissing van het Openbaar Ministerie die de strafvervolging voor de bewuste feiten naar Nederlands recht definitief heeft beëindigd. Uit het voorgaande volgt dat: - de artikelen 50 Handvest, 54 SUO en 3, punt 2, Kaderbesluit 2002/584/JBZ niet van toepassing zijn bij gebreke van een onherroepelijke beslissing tot beëindiging van de strafvervolging voor de feiten in Nederland; - geen noodzaak bestaat tot het stellen van prejudiciële vragen over de betekenis van het begrip ‘onherroepelijke vrijspraak’ zoals bedoeld in artikel 50 Handvest en - artikel 9, eerste lid, aanhef en onder b en d, OLW toepassing mist. De rechtbank verwerpt dan ook het primaire verweer. De tenlastelegging in de zaak met parketnummer 02/820860-14 dateert van 1 oktober 2015. Het EAB is ontvangen op 20 juli 2016. Doordat de officier van justitie de twee feiten niet aan de opgeëiste persoon ten laste heeft gelegd in de Nederlandse strafzaak, is de vervolging voor die feiten dus beëindigd vóór de ontvangst van het EAB en dus vóór het moment waarop de rechtbank over de overlevering moet beslissen. De omstandigheid dat geen sprake is van een onherroepelijke beslissing tot beëindiging van de strafvervolging brengt niet mee dat de vervolging voor die feiten geacht moet worden nog steeds ‘gaande’ te zijn in de zin van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, OLW. Dat deze beëindiging niet onherroepelijk is, betekent immers slechts dat het ne bis in idem-beginsel er niet aan in de weg staat dat de betrokkene opnieuw voor deze feiten wordt vervolgd. De weigeringsgrond zoals bedoeld in artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, OLW mist dan ook toepassing. De rechtbank verwerpt het subsidiaire verweer van de raadsman en wijst de vordering van de officier van justitie tot aanhouding van de behandeling van het EAB af. 7. Weigeringsgrond als bedoeld in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, OLW De rechtbank stelt vast dat het EAB betrekking heeft op feiten die geacht worden geheel of gedeeltelijk op Nederlands grondgebied te zijn gepleegd. Artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, OLW verbiedt in een dergelijk geval de overlevering voor deze feiten. De officier van justitie heeft echter overeenkomstig artikel 13, tweede lid, OLW gevorderd dat wordt afgezien van de weigeringsgrond en heeft daartoe de volgende argumenten aangevoerd: - de drugs waren bestemd voor de Duitse en Sloveense markt; - er zijn drugs op Duits grondgebied in beslag genomen; - de rechtsorde van Duitsland is hierdoor geschokt; - medeverdachten worden ook in Duitsland vervolgd. Het voorgaande brengt volgens de officier van justitie mee dat uit het oogpunt van een goede rechtsbedeling overlevering aan de Duitse autoriteiten dient plaats te vinden en overname van de strafzaak door Nederland niet de voorkeur verdient. De verdediging heeft de rechtbank verzocht de overlevering op grond van dit artikel te weigeren, omdat de feiten vanuit het perspectief van de opgeëiste persoon geheel in Nederland zijn begaan en de Duitse vervolging later is aangevangen dan de Nederlandse. De rechtbank stelt voorop dat artikel 13, tweede lid, OLW haar slechts een marginale toetsing van de vordering van de officier opdraagt en voor een verdergaande beoordeling geen ruimte biedt. Gelet op de door de officier van justitie aangevoerde argumenten heeft de officier van justitie in redelijkheid tot haar vordering kunnen komen. Hetgeen de verdediging heeft aangevoerd, is onvoldoende om tot een ander oordeel te komen. Er dient dan ook te worden afgezien van de in artikel 13, eerste lid, aanhef en onder a, OLW bedoelde weigeringsgrond.