<nr>1</nr>De procedure

vonnis RECHTBANK AMSTERDAM Afdeling privaatrecht, voorzieningenrechter civiel zaaknummer / rolnummer: C/13/542139 / KG ZA 13-619 HJ/CGvB Vonnis in kort geding van 24 juni 2013 in de zaak van [eiser] , wonende te [plaats], eiser bij dagvaarding van 30 mei 2013, advocaat mr. H.V. van Seventer te Veenendaal, tegen de naamloze vennootschap DAS NEDERLANDSE RECHTSBIJSTAND VERZEKERINGSMAATSCHAPPIJ N.V., gevestigd te Amsterdam, gedaagde, advocaat mr. M. Eijkelenboom te Rotterdam. Partijen zullen hierna [eiser] en DAS rechtsbijstand worden genoemd.

<nr>1</nr>De procedure Ter terechtzitting van 10 juni 2013 heeft [eiser] gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. DAS rechtsbijstand heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Beide partijen hebben producties in het geding gebracht. Gedaagde heeft tevens een pleitnotitie overgelegd. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen. Ter zitting waren aanwezig: Aan de zijde van [eiser]: mr. Van Seventer. Aan de zijde van DAS rechtsbijstand: dhr. mr. [A], [functie] en dhr. mr. [B], [functie], met mr. Eijkelenboom.

<nr>2</nr>De feiten 2.1. [eiser] heeft via ASR Schadeverzekering N.V. (hierna: ASR) onder meer een rechtsbijstandverzekering bij DAS rechtsbijstand afgesloten. In het polisblad, afgegeven op 2 april 2011, worden de polisvoorwaarden RBU 06-2 en clausule(s) 5 en 1805 van toepassing verklaard. Vorenbedoelde polisvoorwaarden luiden, voor zover hier van belang, als volgt: “ Artikel 1 Aanvullende begripsomschrijvingen In deze Bijzondere Voorwaarden verstaan wij onder: (…) 6. Schaderegelaar D.A.S. Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij N.V. te Amsterdam. (…) Artikel 4 Verlening van de rechtsbijstand 1. De deskundigen die bij de schaderegelaar in loondienst zijn verlenen de rechtsbijstand, behalve als de schaderegelaar besluit de verlening van de rechtsbijstand of een deel daarvan over te dragen aan een externe deskundige. Voor zover de deskundigen die bij de schaderegelaar in loondienst zijn de rechtsbijstand verlenen, overlegt de schaderegelaar met de verzekerde over hoe de behandeling van de zaak plaats vindt. Hij informeert de verzekerde over de haalbaarheid van het gewenste resultaat. 2. De schaderegelaar vergoedt de in artikel 5.1.b genoemde externe kosten die uit de rechtsbijstand voortvloeien tot maximaal € 12.500,- per geschil. (…) Artikel 5 Kosten van rechtsbijstand 1. De schaderegelaar vergoedt: a. alle interne kosten; b. de volgende externe kosten: 1. de kosten van externe deskundigen die door de schaderegelaar zijn ingeschakeld, als deze kosten naar het oordeel van de schaderegelaar noodzakelijk gemaakt zijn voor de uitvoering van de opdracht; 2. de kosten van getuigen, als een rechter deze kosten toewijst; 3. dat deel van de kosten van een door de schaderegelaar ingeschakelde bemiddelaar, dat voor rekening van de verzekerde komt, als deze kosten naar het oordeel van de schaderegelaar noodzakelijk zijn voor de verlening van de bemiddeling; 4. de proceskosten die voor rekening van de verzekerde blijven of waarvoor hij in een onherroepelijk vonnis is veroordeeld; 5. de noodzakelijke reis- en verblijfskosten die de verzekerde in overleg met de schaderegelaar maakt, als een buitenlandse rechter zijn persoonlijke aanwezigheid eist of als de ingeschakelde advocaat die aanwezigheid dringend wenst; 6. de kosten die verbonden zijn aan de tenuitvoerlegging van een vonnis. (…) 3. Niet voor vergoeding komen in aanmerking: a. de kosten die beneden een overeengekomen eigen risico blijven; b. de in lid 1 sub b bedoelde externe kosten die het verzekerde kostenmaximum per geschil te boven gaan. (…) Artikel 13 Belangenconflicten 1. Er is sprake van een belangenconflict, als beide partijen in een geschil aanspraak maken en hebben op rechtsbijstand door de schaderegelaar. (…) 4. Als er een geschil is tussen twee verzekerden op twee verschillende polissen hebben beide verzekerden recht op rechtsbijstand van een advocaat naar eigen keuze. De schaderegelaar vergoedt de kosten van deze advocaten volgens het bepaalde in artikel 5.” 2.2. [eiser] heeft zich medio 2011 tot DAS rechtsbijstand gewend in verband met een tussen hem en zijn voormalige werkgever Techware Sales B.V. (hierna: Techware Sales) gerezen geschil aangaande het al dan niet door [eiser] overtreden van een concurrentie- en relatiebeding. DAS rechtsbijstand heeft de zaak van [eiser] in behandeling genomen en uit dien hoofde (onder meer) bij brief van 31 augustus 2011 – met Techware Sales gecorrespondeerd. 2.3. Bij brief van 4 november 2011 heeft DAS rechtsbijstand, voor zover hier relevant, het navolgende geschreven: “Uw werkgever blijkt ook bij DAS verzekerd te zijn. Volgens de polisvoorwaarden mag u dan beiden ervoor kiezen om de zaak door een externe advocaat naar keuze te laten behandelen. (…) Ik attendeer u erop dat hiervoor een kostenmaximum € 12.500 van toepassing is. U kunt de kwestie ook door mij verder laten behandelen. Ik hoor dus graag van u hoe u verder wilt.” 2.4. [eiser] heeft DAS rechtsbijstand op 8 november 2011 telefonisch verzocht zijn zaak aan een externe advocaat over te dragen. Bij e-mail van 9 november 2011 heeft [eiser] aan DAS rechtsbijstand bevestigd dat hij de zaak om praktische redenen aan [vennootschap 1] Advocaten wil laten overdragen. 2.5. Bij brief van 15 november 2011 heeft mw. [C], de contactpersoon van [eiser] bij DAS rechtsbijstand (hierna: [C]), voor zover hier van belang, het navolgende aan de advocaat van [eiser] geschreven: “Teneinde voldoende zicht te houden op de ontwikkeling van de externe uitgaven verzoek ik u met enige regelmaat tussentijds, maar in ieder geval per kwartaal, te declareren. Voorts verzoek ik u uw declaratie op naam van verzekerde te stellen, deze te specificeren naar datum, aard van de verrichting en de daaraan bestede tijd en te doen vergezellen van kopieën van de processtukken (exclusief producties) en belangrijkste correspondentie die op de te declareren periode betrekking hebben. (…) In dit dossier is een kostenmaximum van € 12.500,-- van toepassing. (…) Voorzover de externe kosten boven het kostenmaximum uitkomen, zijn deze kosten voor rekening van verzekerde. In verband hiermee verzoek ik u uitdrukkelijk om ook verzekerde regelmatig tussentijds te informeren omtrent het kostenverloop, met name op die momenten waarop redelijkerwijs vermoed kan worden dat het kostenmaximum zal worden overschreden. Indien u voornemens bent rechtsmiddelen aan te wenden, experts of andere derden in te schakelen en/of schikkingsvoorstellen te doen die financiële consequenties voor mijn maatschappij tot gevolg hebben, dan dient u mij vooraf schriftelijk om toestemming te vragen.” 2.6. Bij brief van dezelfde dag heeft [C] namens DAS rechtsbijstand, voor zover hier van belang, het navolgende aan [eiser] geschreven: “In dit dossier is een kostenmaximum van € 12.500,-- van toepassing. Dit houdt in dat alle externe kosten zoals het honorarium van uw advocaat, expertisekosten, griffierechten, proceskosten etc. tot dit bedrag zullen worden vergoed. Voorzover de externe kosten boven het kostenmaximum uitkomen, zijn deze kosten voor uw rekening.” 2.7. [C] en de advocaat van [eiser] hebben nadien met elkaar over het in rekening te brengen uurtarief gecorrespondeerd. Onder deze correspondentie bevindt zich een ongedateerde brief van de advocaat van [eiser], die, voor zover hier van belang, als volgt luidt: “In mijn schrijven d.d. 10 november jl. gaf ik u reeds aan dat ons uurtarief thans € 200,- excl. BTW, verschotten en 6% kantoorkosten bedraagt. Op dit moment is het in bovenstaand dossier moeilijk in te schatten hoeveel tijd ik er aan zal moeten besteden. Ik ga er thans vanuit dat dit binnen de kostenmaximum van € 12.500,- zal blijven.” 2.8. Bij e-mail van 11 februari 2013 heeft de advocaat van [eiser] [C] verzocht toestemming te geven om een opheffingskort-gedingprocedure te starten en verweer te voeren in een voorlopig getuigenverhoor. 2.9. Bij e-mail van 13 februari 2013 heeft [C], voor zover hier van belang, het navolgende aan de advocaat van [eiser] geschreven: “In reactie hierop bericht ik u akkoord te gaan met uw voorstel om namens verzekerde een kort geding opheffing beslag te entameren, alsmede voor het voeren van verweer in de procedure voorlopig getuigenverhoor. De kosten zullen door DAS worden vergoed, uiteraard voor zover het kostenmaximum ad € 12.500,-- hiervoor toereikend is.” 2.10. In reactie op de hiervoor onder 2.9 weergegeven e-mail van [C] heeft de advocaat van [eiser], voor zover hier relevant, op 15 februari 2013 het navolgende aan DAS rechtsbijstand geschreven: “U geeft aan dat de totale kosten worden vergoed tot een maximum van € 12.500,- (…) Zoals u weet betreft dit een kwestie, waar uw eigen verzekerde, Techware Sales B.V., op uw kosten procedeert tegen uw andere verzekerde, cliënt, de heer [eiser]. Terecht heeft u daarop aangegeven geen van beide partijen, gezien het tegenstrijdig belang, bij te staan. Nu uw verzekerde op uw kosten drie verschillende procedures jegens cliënt en tegelijkertijd tegen een (niet bij u verzekerde) derde, heeft geëntameerd, te weten een beslagprocedure (…) een voorlopig getuigenverhoor (…) en een bodemprocedure (…) is echter voorzienbaar dat de kosten meer zullen gaan bedragen dan het door u gestelde maximum. Nu feitelijk wij enkel ingeschakeld zijn om reden van uw tegenstrijdig belang en niet specifiek vanwege onze expertise, ben ik van mening dat nu voornoemd maximum niet van toepassing is. De desbetreffende polisvoorwaarden zijn niet bedoeld voor dekking van de kosten die u als verzekeringsmaatschappij normaliter zelf zou dragen. Deze dienen thans dan ook niet voor rekening van cliënt te komen. In het andere geval ben ik genoodzaakt u na het bereiken van voornoemd maximum de zaak te retourneren ter eigen behandeling door uw maatschappij. Hoe u vervolgens het tegenstrijdig belang wenst op te lossen, is uiteraard aan u.” 2.11. Bij e-mail van 25 februari 2013 heeft [C], voor zover hier van belang, het navolgende aan de advocaat van [eiser] bericht: “In uw e-mail van 15 februari jl. veronderstelt u dat het kostenmaximum niet van toepassing is vanwege de samenloop van beide geschillen. Deze veronderstelling is niet correct. De toepasselijkheid van het kostenmaximum is onafhankelijk van de reden van uitbesteding van het dossier. (…) Van interne behandeling na uitbesteding vanwege samenloop kan geen sprake zijn. De kosten komen in een dergelijk geval voor rekening van de verzekerde zelf.”

<nr>3</nr>Het geschil 3.1. [eiser] vordert samengevat - : primair A. dat DAS rechtsbijstand, op straffe van een dwangsom, wordt geboden om binnen drie dagen na betekening van dit vonnis alle reeds gemaakte en nog te maken kosten van rechtsbijstand ter zake het geschil/ de geschillen tegen Techware Sales te vergoeden, subsidiair B. dat DAS rechtsbijstand, op straffe van een dwangsom, wordt geboden de zaken tegen Techware Sales terug te nemen en zelf verder te behandelen, primair en subsidiair C. veroordeling van DAS rechtsbijstand in de kosten van dit geding. 3.2. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat DAS rechtsbijstand zich ten onrechte op het bestaan van een kostenlimiet van € 12.500,00 beroept. De aanwezigheid van een tegenstrijdig belang aan de zijde van DAS rechtsbijstand noopte DAS rechtsbijstand immers tot een uitbesteding van interne kosten. DAS rechtsbijstand maakt tegen die achtergrond dan ook ten onrechte – en in strijd met de redelijkheid en billijkheid – onderscheid tussen interne en externe kosten. Dit klemt te meer, nu [eiser] niet in staat is om de in het kader van de te voeren procedures nog te maken advocaatkosten te voldoen en evenmin voor een toevoeging in aanmerking komt. 3.2.1. [eiser] heeft voorts gesteld dat het door DAS rechtsbijstand gehanteerde kostenmaximum achteraf niet toereikend is voor de behandeling van inmiddels zes procedures. [eiser] had – toen hij ervoor koos om een externe advocaat bij zijn geschil te betrekken – destijds geen rekening ermee behoeven te houden dat het aantal te voeren procedures deze omvang zou krijgen. Het verbinden van een beperking van financieel-selectieve aard is – in de gegeven omstandigheden – dan ook in strijd met de verplichting die op DAS rechtsbijstand rust om een toereikende kostenvergoeding te betalen. [eiser] verwijst daarvoor naar de verplichtingen die uit artikel 4 lid 1 van de Richtlijn 1987/344/EEG en artikel 4.67 Wet financieel toezicht (Wft) voortvloeien. 3.3. DAS rechtsbijstand voert verweer. Op het verweer van DAS rechtsbijstand wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

<nr>4</nr>De beoordeling 4.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat in artikel 13 van de polis is bepaald dat bij een geschil tussen twee verzekerden op twee verschillende polissen beide verzekerden recht hebben op rechtsbijstand van een advocaat naar eigen keuze. In voornoemd artikel is voorts een verwijzing naar artikel 5 van de polis opgenomen, waarin is omschreven welke kosten (intern of extern) worden vergoed en tot welk maximumbedrag. Voor externe kosten is op grond van artikel 5 lid 3 sub b in verbinding met artikel 4 lid 2 van de polis een maximumbedrag van € 12.500,00 van toepassing op een geschil van een verzekerde. 4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat zich een belangenconflict bij DAS rechtsbijstand heeft voorgedaan als bedoeld in artikel 13 van de polis. Uit het feitenrelaas volgt ook dat DAS rechtsbijstand – conform de polis – [eiser] bij brief van 4 november 2011 in de gelegenheid heeft gesteld om het tussen hem en Techware Sales gerezen geschil door DAS rechtsbijstand verder te laten behandelen, dan wel het geschil bij een advocaat naar keuze onder te brengen. In deze brief is er tevens melding van gemaakt dat aan de uitbesteding van het geschil aan een advocaat naar keuze een kostenmaximum van € 12.500,00 is verbonden. [eiser] heeft DAS rechtsbijstand in reactie op deze brief op 8 november 2011 telefonisch bericht dat hij het geschil niet meer door DAS rechtsbijstand, maar door [vennootschap 1] Advocaten wilde laten behandelen. Uit de briefwisseling die daarna tussen DAS rechtsbijstand, [eiser] en de advocaat van [eiser] heeft plaatsgevonden (2.5, 2.6 en 2.7) volgt dat DAS rechtsbijstand uitvoering heeft gegeven aan de wens van [eiser] en daarbij telkens naar het kostenmaximum van € 12.500,00 heeft verwezen. Ook nadien heeft DAS rechtsbijstand altijd op de toepasselijkheid van het kostenmaximum gewezen (2.9 en 2.11). 4.3. Uit het vooroverwogene volgt dat de aanwezigheid van een tegenstrijdig belang aan de zijde van DAS rechtsbijstand – anders dan [eiser] heeft betoogd – niet automatisch met zich brengt dat het geschil extern diende te worden uitbesteed. Aan [eiser] is immers de mogelijkheid geboden om het geschil door DAS rechtsbijstand verder te laten behandelen. Van deze mogelijkheid heeft [eiser] – om hem moverende redenen – evenwel geen gebruik gemaakt. Het standpunt van [eiser] dat DAS rechtsbijstand thans ten onrechte onderscheid tussen interne en externe kosten maakt, wordt dan ook niet door de voorzieningenrechter gedeeld. Dit geldt te meer, nu DAS rechtsbijstand [eiser] er altijd op heeft gewezen dat aan een uitbesteding van het geschil – op grond van de polis – een kostenmaximum is verbonden. Tegen die achtergrond kan [eiser] thans in beginsel niet met vrucht aan DAS rechtsbijstand tegenwerpen dat zij een kostenmaximum hanteert. 4.4. Aangaande het betoog dat het door DAS rechtsbijstand gehanteerde kostenmaximum de keuzevrijheid van [eiser] heeft beperkt, wordt als volgt overwogen. In de meeste gevallen – zoals DAS rechtsbijstand onbetwist heeft aangevoerd – is een kostenmaximum van € 12.500,00 ruimschoots voldoende om een zaak door een externe advocaat te laten behandelen. Voorts is van belang dat [eiser] in alle vrijheid zelf een advocaat heeft kunnen kiezen. Uit het feitenrelaas volgt verder dat DAS rechtsbijstand zich niet tegen de door [eiser] gemaakte advocaatkeuze heeft verzet, of kon verzetten. 4.5. Het staat DAS rechtsbijstand naar het oordeel van de voorzieningenrechter vrij om in haar polisvoorwaarden grenzen te stellen aan de te vergoeden kosten van de door de verzekerde zelf gekozen rechtshulpverlener. Dit geldt te meer, nu bij het bepalen van de hoogte van de verzekeringspremie ook met vorenbedoeld maximumbedrag rekening is gehouden. Dat achteraf blijkt dat het door DAS rechtsbijstand gehanteerde kostenmaximum – vanwege de omvang van het geschil tussen [eiser] en Techware Sales – in dit specifieke geval niet toereikend is om de gehele zaak op kosten van DAS rechtsbijstand door een externe advocaat te laten behandelen, ofschoon dat wellicht wrang is, brengt niet met zich dat de vrijheid van [eiser] om een advocaat naar keuze in te schakelen is beperkt. 4.6. Dat het hanteren van een kostenmaximum in het geval van [eiser] onredelijk is, heeft [eiser] in dit kort geding evenmin aannemelijk kunnen maken. In tegenstelling tot de door hem aangehaalde voorbeelden kan namelijk niet worden gezegd dat DAS rechtsbijstand in zijn specifieke geval de keuzevrijheid van [eiser] om zelf een advocaat te kiezen op enigerlei wijze heeft beperkt, dan wel dat DAS rechtsbijstand [eiser] heeft verplicht om van een (bepaalde) externe advocaat gebruik te maken. Het hanteren van een kostenmaximum levert bij deze stand van zaken geen schending van een uit hoofde van de richtlijn 1987/344/EEG en artikel 4.67 Wft voortvloeiende verplichting op. Het betoog van [eiser] wordt om voornoemde redenen niet gevolgd. 4.7. Aangaande de subsidiaire vordering overweegt de voorzieningenrechter het navolgende. Aangezien [eiser] er vrijwillig voor heeft gekozen om zijn geschil met Techware Sales (ter zake het al dan niet door hem overtreden van een concurrentie- en relatiebeding) door [vennootschap 1] Advocaten te laten behandelen, kan hij thans – ook als dit zelfde geschil nadien in omvang is gegroeid – niet meer op deze keuze terugkomen. De overschrijding van het kostenmaximum vloeit immers voort uit zijn (vrijwillige) keuze om een externe advocaat in te schakelen en dient om die reden voor zijn rekening te blijven. Dit geldt te meer, nu de polis niet in de mogelijkheid voorziet een geschil – nadat een externe advocaat dat geschil heeft behandeld en het kostenmaximum heeft bereikt – weer aan DAS rechtsbijstand terug te geven. De overige verweren van DAS rechtsbijstand behoeven bij deze stand van zaken verder geen bespreking meer. 4.8. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat zowel de primaire als de subsidiaire vordering van [eiser] zal worden afgewezen. 4.9. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DAS rechtsbijstand worden begroot op: griffierecht € 589,00 salaris advocaat 816,00 Totaal € 1.405,00.

<nr>5</nr>De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. weigert de gevaagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt [eiser] in de proceskosten, aan de zijde van DAS rechtsbijstand tot op heden begroot op € 1.405,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. R.H.C. Jongeneel, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. C.G. van Blaaderen, griffier en in het openbaar uitgesproken op 24 juni 2013.