<nr>1</nr>De procedure

<nr>2</nr>De verdere beoordeling 2.1. In het tussenvonnis van 20 juli 2011 (hierna: het tussenvonnis) zijn de Omroepen toegelaten tot het leveren van bewijs van hun stelling dat KPN, ook indien zij in een aanbestedingsprocedure was betrokken, haar diensten om niet zou hebben aangeboden. In rechtsoverweging 4.6 van het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat, indien de Omroepen slagen in voornoemd bewijs, de kans op gunning op nul moet worden gezet. 2.2. De Omroepen hebben schriftelijk bewijs in de vorm van verklaringen overgelegd, afgegeven door de heren [naam 1] , voormalig senior consultant bij KPN (hierna: [naam 1] ) en [naam 2] , voormalig directeur van KPN Broadcast Services (hierna: [naam 2] ), alsmede van diverse (voormalig) directeuren van de Omroepen en van (voormalig) controllers bij de Omroepen. In de verklaringen van de directeuren en controllers van de omroepen staan de volgende eensluidende paragrafen (voor zover thans van belang): “(…) 3. Voorts weet ik dat de Omroepen in de procedure hebben gesteld dat zij eind 2006 overeenkomsten met KPN hebben gesloten voor de levering door KPN van de Diensten om niet en dat deze overeenkomsten een looptijd kenden van 4 (vier) jaar. Ook hebben de Omroepen gesteld dat zij onvoldoende financiële middelen hadden om dergelijke overeenkomsten aan te gaan tegen marktconforme tarieven. Deze stellingen zijn juist. (…) 5. Ik ben er om genoemde redenen van overtuigd dat als de Omroepen (een) aanbesteding(en) hadden gehouden voor de levering van de Diensten, daaruit – behoudens een inschrijving om niet – nooit een bieding zou zijn voortgekomen die de Omroepen individueel of gezamenlijk hadden kunnen en willen betalen. (..)” 2.3. Daarnaast hebben de Omroepen [naam 1] en [naam 2] als getuigen doen horen. [naam 1] heeft – voor zover voor de bewijsopdracht van belang – als volgt verklaard: “(…) De regionale omroepen bezaten het recht om in delen van Nederland etherfrequenties te gebruiken. Die frequenties moesten vrijkomen, maar de omroepen hadden een goede onderhandelingspositie. Zij zouden gedwongen moeten worden door de overheid om die frequenties af te staan en dat zou tot langlopende procedures kunnen leiden. Bovendien hadden de Omroepen een doorlopend contract met Nozema. Als de Omroepen dat contract voortijdig zouden beëindigen zouden zij een afkoopsom verschuldigd zijn. De Omroepen vroegen als tegenprestatie voor het afschakelen, dat zij werden geuplinkt naar een satelliet. (…) De afspraken kwamen op het volgende neer: - KPN zou zorg dragen voor de aanvoer van de signalen van de regionale omroepen naar Hilversum; - KPN zou de signalen encoderen om deze geschikt te maken voor satelliet; - KPN zou de signalen uplinken naar de satelliet; - de Omroepen hoefden geen afkoopsom te betalen voor de beëindiging van het Nozema-contract. Volgens mij is er geen vergoeding overeengekomen. Het belang van KPN was dat de frequenties snel zouden vrijvallen, waardoor zij ook snel de digitale ether-tv kon uitrollen. Daarbij speelde een rol dat KPN in een concurrentiestrijd verwikkeld was met de kabelmaatschappijen. De landelijke uitrol was belangrijk voor KPN en is ook belangrijk gebleken: KPN heeft inmiddels circa 1.000.000 klanten voor digitale ether-tv. Ik weet niet of er in de overeenkomst(en) met de Omroepen stond dat de Omroepen de etherfrequenties beschikbaar zouden stellen en/of dat zij zouden afzien van procedures in verband met de afschakeling. Het was echter wel de basis van de deal. Ik weet niet hoe hoog de afkoopsommen waren die eventueel aan Nozema verschuldigd zouden zijn. U vraagt waarom KPN akkoord ging met het om niet aanbieden van haar diensten. De extra kosten die gemoeid waren met deze diensten waren relatief gering. KPN wilde toch al de signalen van de regionale omroepen naar Hilversum halen in verband met het leveren van televisiediensten via het vaste net. Voor encoding bezat KPN al de organisatie en ook de mogelijkheid om te uplinken was als aanwezig. Het was dus voor KPN relatief makkelijk om de diensten te leveren. Het was volstrekt niet aan de orde om een vergoeding aan de Omroepen te vragen. Als de Omroepen niet tot een akkoord zouden komen met KPN, dan konden ze hun frequenties vasthouden. De nadelige gevolgen daarvan voor KPN zouden groot zijn geweest. De onderhandelingen betroffen niet zo zeer wat KPN van de Omroepen kon vragen, maar wat KPN moest doen om de Omroepen afstand te laten doen van de frequenties. Als er een aanbesteding had plaatsgevonden, dan zouden de afspraken mijns inziens gelijk geweest zijn. Ook in dat geval had KPN op geld waardeerbare diensten moeten meebrengen, zonder geldelijke vergoeding van de Omroepen. (…) U vraagt of de Omroepen eventueel een marktconforme prijs hadden kunnen betalen voor de diensten van KPN. Die vraag was niet aan de orde. Mijn beeld was echter niet dat de Omroepen veel geld hadden. 2.4. [naam 2] heeft – voor zover voor de bewijsopdracht van belang – als volgt verklaard: “(…) De Omroepen wilden na de afschakeling van het analoge net opgestraald worden naar een satelliet. Zij wilden dat kostenneutraal gerealiseerd hebben. Als er extra kosten mee gemoeid zouden zijn, dan zouden de Omroepen bezwaar gaan maken tegen het afschakelen. KPN had er belang bij dat er geen uitstel optrad bij de uitrol van digitale tv. De kern van de afspraken tussen KPN en de regionale omroepen kwam erop neer dat KPN de diensten die nodig waren voor het opstralen van de signalen van de regionale omroepen om niet ter beschikking stelde. De Omroepen hoefden alleen het signaal af te leveren. Verder hadden zij geen verplichtingen, voor zover ik weet. Ik weet niet of de insteek in de onderhandelingen van de zijde van KPN al van het begin af aan was dat zij haar diensten om niet zou gaan leveren. (…)” 2.5. Bij antwoordconclusie na enquête stelt Castor dat de getuigenverklaringen ten onrechte zijn gebaseerd op de aanname dat in geval van een openbare aanbestedingsprocedure de omstandigheden gelijk zouden zijn geweest aan de situatie zoals die in het najaar van 2006 bestond. De Omroepen gaan er volgens Castor aan voorbij dat die situatie heel anders zou zijn geweest. Castor doelt op het belang van KPN op snelle afschakeling van de frequenties. Dat belang was, ook volgens de gehoorde getuigen, de hoofdreden voor KPN om haar diensten gratis aan te bieden en zou er niet meer zijn geweest als er een aanbesteding had plaatsgevonden. In dat geval zou immers al vast staan dat de frequenties zouden vrijvallen, aldus nog steeds Castor. 2.6. Ter gelegenheid van het pleidooi is van de zijde van de Omroepen aangevoerd dat het voor hen zelf financieel onmogelijk was om satelliet doorgifte te realiseren, omdat daarvoor geen budget beschikbaar was. De Omroepen konden derhalve geen commerciële prijs voor de diensten betalen. KPN wist dit en zou derhalve ook in een aanbestedingsprocedure haar diensten om niet hebben aangeboden. De Omroepen betwisten voorts dat de frequenties zouden zijn vrijgevallen indien er een aanbestedingsprocedure gevolgd was, zoals Castor stelt. 2.7. De rechtbank overweegt als volgt. Het antwoord op de door Castor opgeworpen vraag of KPN nog wel belang zou hebben gehad bij het om niet aanbieden van haar diensten in geval een aanbestedingsprocedure zou zijn gevolgd, kan naar het oordeel van de rechtbank in het midden blijven. Uit de verklaringen van de directeuren van de Omroepen volgt dat zij de satellietdoorgifte niet hadden kunnen realiseren als KPN de diensten anders dan om niet zou hebben aangeboden of een vergoeding voor de afkoop van de Nozema-contracten zou hebben gevraagd. Dat betekent dat de Omroepen in dat geval van aanbesteding hadden afgezien, dan wel dat de aanbesteding dan niet tot gunning zou hebben geleid. Ook Castor kon immers niet gratis leveren. Dat betekent dat er twee mogelijke scenario’s zouden zijn geweest: (i) ofwel KPN zou gratis hebben aangeboden en de aanbesteding hebben gewonnen; ofwel (ii) KPN zou niet gratis hebben aangeboden (en Castor ook niet), in welk geval geen van beiden de aanbesteding zou hebben gewonnen. In beide gevallen zou in elk geval niet aan Castor zijn gegund. Daaruit volgt dat geen sprake is van schade van Castor. 2.8. Castor heeft nog aangevoerd dat de Omroepen hun beroepsprocedure tegen het besluit tot intrekking van de vergunningen hadden kunnen doorzetten. Zij heeft naar het oordeel van de rechtbank echter onvoldoende onderbouwd dat een dergelijke procedure zou hebben geleid tot een situatie waarin de Omroepen uiteindelijk wel in staat zouden zijn om meer dan niets te betalen aan Castor, dan wel aan KPN. Daarbij wordt vooropgesteld dat een gunstige afloop van het beroep in eerste instantie zou resulteren in handhaving van de vergunning. Voor de ter gelegenheid van het pleidooi ingenomen stelling van Castor dat de Staat dan in de financiering had moeten voorzien, is geen aanknopingspunt in het dossier te vinden. De enkele verwijzing naar de plicht van de overheid op grond van de Mediawet om te zorgen dat de omroepen kunnen uitzenden is daarvoor onvoldoende. Het bleef immers in elk geval mogelijk om uit te zenden via Digitenne. 2.9. Het bovenstaande leidt tot het oordeel van de rechtbank dat de schade van Castor op nihil moet worden gesteld, nu voldoende is komen vast te staan dat ook bij het volgen van een aanbestedingsprocedure, de opdracht niet aan Castor gegund zou zijn. De vorderingen van Castor zullen dan ook worden afgewezen. 2.10. Castor zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Deze kosten worden aan de zijde van de Omroepen tot op heden begroot op: griffierecht: EUR 4.938,00 salaris advocaat: EUR 20.871,50 (6,5 x tarief EUR 3.211,00) getuigentaxe: EUR 50,00 Totaal: EUR 25.859,50