<nr>1</nr>Het cassatieberoep

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN Nummer 23/00441 P Zitting 27 mei 2025 CONCLUSIE P.M. Frielink In de zaak [betrokkene ] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1986, hierna: de betrokkene

<nr>1</nr>Het cassatieberoep 1.1 Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 26 januari 2023 (parketnummer 2000026021OWV) de betrokkene – ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel – de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 91.138,00 aan de Staat. Het hof heeft de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling bepaald op 1080 dagen. 1.2 Er bestaat samenhang met de (straf)zaak 23/00442. In die zaak concludeer ik vandaag ook. 1.3 Het cassatieberoep is op 7 februari 2023 ingesteld namens de betrokkene. J.J.J. van Rijsbergen, advocaat in Breda, heeft bij schriftuur van 27 september 2023 één middel van cassatie voorgesteld. Het middel keert zich tegen (de motivering van) de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. 1.4 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

<nr>2</nr>De strafzaak (23/00442) 2.1 In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is de betrokkene voor 1. medeplegen van hennepteelt in de uitoefening van beroep/bedrijf en 2. medeplegen van diefstal van elektriciteit door middel van verbreking, veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 240 uren, subsidiair vier maanden hechtenis. Tevens is door het hof een beslissing genomen over de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij.

<nr>3</nr>Het middel 3.1 De steller van het middel keert zich tegen (de motivering van) de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Bij de schatting van dat voordeel is volgens hem ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, de waarde van hennepplanten betrokken met betrekking tot welke planten het hof eerder heeft vastgesteld dat deze zijn gestolen door onbekend gebleven derden. Volgens de steller van het middel heeft de betrokkene geen voordeel verkregen uit de gestolen hennepplanten – te meer omdat het ongedroogde planten c.q. henneptoppen betrof en geen gedroogde planten c.q. henneptoppen – en is de betreffende oogst daarmee niet aan te merken als profijt dat vatbaar is voor ontneming. “Aangezien de ontnemingsmaatregel ertoe strekt de veroordeelde in de vermogenspositie te brengen die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig zou hebben gehandeld, is er geen enkele grond in het geval van een gestolen hennepoogst tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel over te gaan”, aldus de steller van het middel. 3.2 Voordat ik het middel bespreek geef ik eerst weer hoe het hof het aantal, ten behoeve van de oplegging van de ontnemingsmaatregel relevante, oogsten heeft vastgesteld. 4. De voordeelberekening en de vaststelling van de betalingsverplichting in de ontnemingszaak 4.1 Het hof heeft met betrekking tot het aantal oogsten dat wordt gehanteerd bij de schatting c.q. de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel (met weglating van één voetnoot) het volgende overwogen: “Schatting van het voordeel (…) [medebetrokkene 1] heeft verklaard (dos.pag. 156) dat er zeven keer is geoogst waarvan 1 oogst gedeeltelijk is mislukt en een andere oogst is geript. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan deze verklaring. De omstandigheid dat een oogst is geript doet niet af aan de mogelijkheid om ten aanzien van die oogst voordeel te ontnemen. Anders dan de rechtbank maar overeenkomstig de verklaring van [medebetrokkene 1] zal het hof in de voordeelsberekening betrekken dat 1 oogst (gedeeltelijk) is mislukt en voor deze oogst in plaats van 1040 planten uitgaan van de helft: 520 planten. (…) Toerekening (…) Het hof is van oordeel dat [medebetrokkene 2] de chef was en dat [betrokkene ] alles moest regelen. Het hof zal deze verdeling aldus in de toerekening verwerken dat 20% van het voordeel aan betrokkene wordt toegerekend en het restant (80%) aan de [medebetrokkene 2] . Aan betrokkene wordt derhalve toegerekend (€ 455.690 x 20%=) € 91.138,-, zodat het voordeel voor betrokkene op dat bedrag wordt vastgesteld. Het hof volgt de verdediging niet in het standpunt dat betrokkene geen wederrechtelijk voordeel heeft genoten, nu dit niet aannemelijk is geworden.”

<nr>5</nr>De bespreking van het middel 5.1 Het hof heeft overwogen dat het geen reden heeft om te twijfelen aan de verklaring van [medebetrokkene 1] , inhoudende dat er zeven keer is geoogst, waarvan één oogst gedeeltelijk is mislukt en één oogst is gestolen. Het hof gaat daarom bij de berekening c.q. schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel uit van 6,5 oogsten: zes succesvolle oogsten en één gedeeltelijk mislukte oogst. De door onbekend gebleven derden gestolen oogst is daarmee aangemerkt als een succesvolle oogst die vatbaar is voor ontneming. Het hof overweegt daarover – ik herhaal: “De omstandigheid dat een oogst is geript doet niet af aan de mogelijkheid om ten aanzien van die oogst voordeel te ontnemen.” 5.2 Hetgeen door de steller van het middel naar voren wordt gebracht raakt aan onderwerpen die betrekking hebben op de ontnemingsmaatregel in het algemeen, alsmede op de oplegging van de ontnemingsmaatregel in de onderhavige zaak in het bijzonder. Daarom ga ik kort in op: (i) het karakter van de ontnemingsmaatregel met het oog op de berekening van het voordeel, (ii) het moment waarop het voordeel wordt verkregen, en (iii) de relevantie van verliesgevende omstandigheden die zich na de voordeelsverkrijging hebben voorgedaan in het kader van de oplegging van de ontnemingsmaatregel. Sub i 5.3 Met de ontnemingsmaategel wordt rechtsherstel beoogd. In zijn arrest van 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133 heeft de Hoge Raad in dit kader het volgende vooropgesteld: “De parlementaire geschiedenis van de Wet van 10 december 1992 tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht en het Wetboek van Strafvordering en enkele andere wetten ter verruiming van de mogelijkheden tot toepassing van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel en andere vermogenssancties, Stb. 1993, 11, houdt met betrekking tot het begrip "voordeel" als bedoeld in het vierde lid van art. 36e Sr onder meer het volgende in: "Strekking van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is te bewerkstelligen dat datgene wat de veroordeelde aan door misdrijf verkregen materieel profijt heeft verworven, weer aan hem wordt ontnomen" (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 78) en: "Uit de ratio van de oplegging van de maatregel van ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel valt af te leiden wat voor ontneming in aanmerking komt. Genoemde maatregel strekt ertoe te bereiken dat de veroordeelde in de vermogenspositie wordt gebracht die zou hebben bestaan indien hij niet onrechtmatig had gehandeld" (Kamerstukken II, 1990-1991, 21 504, nr. 5, blz. 26) alsmede: "De onderhavige maatregel strekt ertoe op het financiële vlak te komen tot een herstel van de rechtmatige toestand, althans tot een teniet doen van financiële verhoudingen die door het begaan van lucratieve delicten worden geschapen." (Kamerstukken I, 1992-1993, 21 504, nr. 53a, blz. 9). Voor het overige kan uit de parlementaire geschiedenis worden afgeleid dat de wetgever de rechter een grote mate van vrijheid heeft willen laten bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk genoten voordeel (Kamerstukken II, 1989-1990, 21 504, nr. 3, blz. 9). Op grond hiervan moet worden aangenomen dat, ook gelet op het reparatoire karakter van de maatregel, bij de bepaling van het voordeel dient te worden uitgegaan van het voordeel dat de veroordeelde in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald.” Sub ii 5.4 Bij de berekening van dat voordeel gaat het om een ‘causaliteitsvraag’. A-G Aben merkte hierover reeds op: “Welk voordeel heeft het strafbare feit doen ontstaan? Met het oog daarop wordt doorgaans een condicio sine qua non-test uitgevoerd waarbij twee vermogensposities met elkaar worden vergeleken: (1) de werkelijke vermogenspositie waarin de dader is komen te verkeren, en (2) een hypothetische vermogenspositie waarin de dader zich zou hebben bevonden indien het delict niet zou zijn gepleegd. Aangenomen wordt dat het aldus becijferde verschil in vermogen zijn oorsprong vindt in het delict en zodoende door het begaan van het delict (en dus wederrechtelijk) is verkregen.” Dat doet de vraag rijzen op welk moment het wederrechtelijk verkregen voordeel daadwerkelijk wordt verkregen. De ontnemingsrechter komt hierin veel vrijheid toe, omdat het antwoord moet (kunnen) worden toegesneden op de omstandigheden van het geval. In de jurisprudentie wordt in de regel ‘op het moment van de voltooiing van het ten laste van [de verdachte/betrokkene] bewezenverklaarde delict’ gehanteerd als ‘ijkmoment’ bij de beantwoording van de causaliteitsvraag. Sub iii 5.5 Een vervolgkwestie betreft in hoeverre de ontnemingsrechter een toename of afname van (de waarde van) het vermogen na het ‘ijkmoment’ bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan of moet betrekken. In de literatuur en jurisprudentie komt een disbalans naar voren. In geval van toename, zoals waardevermeerdering door rente of belegging, of vanwege omzetting in een geldprijs in een loterij of casino, kan dat zogenoemde ‘vervolgprofijt’ worden meegenomen bij de vaststelling van de betalingsverplichting. In geval van afname, zoals bij verbruik of waardevermindering van een goed, verkoop van aandelen met verlies of noodlottig kwijtraken van een vermogensbestanddeel, komt die in de regel voor rekening van de betrokkene. Hierbij zij overigens opgemerkt dat het de ontnemingsrechter niet is verboden om rekening te houden met waardevermindering of verlies van vermogensbestanddelen. Hij kan immers toepassing geven aan de in art. 36e lid 5 Sr vervatte matigingsbevoegdheid. 5.6 Terug naar het middel. De overweging van het hof, inhoudende dat het gestolen zijn van een oogst niet in de weg hoeft te staan aan voordeelsontneming, wordt ondersteund door de jurisprudentie van de Hoge Raad. Datgene wat de betrokkene op enig moment – het ‘ijkmoment’ – in de concrete omstandigheden van het geval daadwerkelijk heeft behaald, hoeft niet op één lijn te worden gesteld met datgene wat de betrokkene uiteindelijk overhoudt. Producten met een vermogenswaarde c.q. op geld waardeerbare hennepoogsten zijn vatbaar voor ontneming, ook als deze na de primaire voordeelsverkrijging onderhevig zijn gebleken aan (waarde)verlies. Hoewel er theoretische kritiekpunten en bezwaren zijn aan te wijzen in het kader van de disbalans met betrekking tot het al dan niet betrekken van toename respectievelijk afname van (de waarde van) het verkregen voordeel, heeft het hof, gelet op de bestendige jurisprudentie in dit kader, het karakter van de ontnemingsmaatregel – rechtsherstel – niet doorkruist. Tegen de achtergrond van het voorgaande acht ik het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat het hof geen nadere vaststellingen heeft gedaan omtrent de status van de hennepplanten c.q. het al dan niet gedroogd zijn van de henneptoppen. In zijn algemeenheid plegen niet de niet-voldragen oogsten, maar juist de oogsten die een vermogenswaarde hebben te worden gestolen. In het bijzonder neem ik in dit verband in aanmerking dat, blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 7 januari 2021 en het procesverbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 12 januari 2023 en de aan die processenverbaal gehechte pleitnotities, door of namens de betrokkene (zowel aan het gestolen zijn van de oogst als zodanig als) aan de status van betreffende oogst geen enkele aandacht is besteed en evenmin een verweer met een dergelijke strekking is gevoerd. De klacht in het cassatiemiddel vergt een onderzoek van feitelijke aard, waarvoor in cassatie geen plaats is. Dit brengt met zich dat omtrent de status van de oogst niet met vrucht voor het eerst in cassatie kan worden geklaagd. 5.7 Het middel faalt.

<nr>6</nr>Slotsom 6.1 Het middel faalt en kan worden afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde overweging. 6.2 Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat in cassatie de redelijke termijn, bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM, is overschreden. Deze overschrijding van de redelijke termijn kan worden gecompenseerd in de samenhangende strafzaak. Gelet daarop kan in deze ontnemingszaak worden volstaan met het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden en is er geen aanleiding om aan dat oordeel enig ander rechtsgevolg te verbinden. 6.3 Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden A-G

Er bestaat tevens samenhang met de zaken 23/00416P en 23/00417. In die zaken is door de Hoge Raad, bij arresten van 14 januari 2025, reeds uitspraak gedaan, waarbij telkens het beroep van de [medebetrokkene 2] (op de voet van art. 437 lid 2 Sv) niet-ontvankelijk is verklaard. Zie de conclusie van A-G Aben (van 28 november 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1031, randnr. 11) voorafgaand aan HR 9 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:9 (waarin de zaak is afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde overweging). Vgl. HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133, rov. 4.5. Zie andermaal de conclusie van A-G Aben (van 28 november 2023, ECLI:NL:PHR:2023:1031, randnr. 12) voorafgaand aan HR 9 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:9 (waarin de zaak is afgedaan met een op art. 81 lid 1 RO gebaseerde overweging). Zie o.a. W.S. de Zanger, De ontnemingsmaatregel toegepast. Een onderzoek naar de rechtspositie van de betrokkene in de procedure tot oplegging en tenuitvoerlegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2018, p. 155: “Het is belangrijk op te merken dat in de rechtspraktijk verschillend wordt omgegaan met positieve en negatieve ontwikkelingen na de primaire voordeelsverkrijging. Negatieve gebeurtenissen (…) hebben in de regel geen matigende invloed op de voordeelsschatting (…). Vloeit er echter meer voordeel uit het primaire voordeel, dan kan ook dat vervolgprofijt onderwerp zijn van een betalingsverplichting (…).” Zie voor meer voorbeelden uit de rechtspraak paragraaf 4.7.2. Vgl. HR 9 januari 2024, ECLI:NL:HR:2024:9. Vgl. HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133; HR 24 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3364, NJ 2016/10 en Rb. Noord-Holland 18 februari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:1676. Vgl. B.F. Keulen, Crimineel vermogen en strafrecht, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 90; W.S. de Zanger, De ontnemingsmaatregel toegepast. Een onderzoek naar de rechtspositie van de betrokkene in de procedure tot oplegging en tenuitvoerlegging van de maatregel ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel (diss. Utrecht), Den Haag: Boom juridisch 2018, par. 4.7.3 en de daarin genoemde literatuur, alsmede de conclusie van A-G Vellinga (van 9 november 2024, ECLI:NL:PHR:2004:AR3721, randnr. 10 en de daarin genoemde literatuur) voorafgaand aan HR 30 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR3721, NJ 2005/133.