Nummer22/02746 P

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02746 P Zitting 22 april 2025 CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1967, hierna: de betrokkene

Inleiding 1. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, heeft bij arrest van 13 juli 2022 het jegens de betrokkene gewezen vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, zittingsplaats Utrecht, van 9 mei 2019 met aanvulling van gronden bevestigd, behalve voor zover het betreft de aan de betrokkene opgelegde verplichting tot betaling aan de staat. 2. De rechtbank heeft bij voornoemd vonnis het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 267.757,42. Door het hof is aan de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de staat van € 262.757,42, waarbij is bepaald dat de betrokkene voor dit bedrag hoofdelijk aansprakelijk is met [betrokkene 1] . Verder heeft het hof de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd bepaald op 1080 dagen. 3. Er bestaat samenhang met de zaken 22/02745, 22/02747, 22/02811, 22/02810 en 22/02729. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 4. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. N. van Schaik, advocaat te Utrecht, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. 5. Het eerste middel klaagt over het niet beslissen op een voorwaardelijk getuigenverzoek. Het tweede middel behelst de klacht dat ’s hofs oordeel dat de betrokkene voordeel heeft verkregen uit het bewezen verklaarde witwassen onbegrijpelijk is, althans dat het oordeel dat het uit misdrijf verkregen voordeel gelijk is aan het in de strafzaak bewezen verklaarde witwasbedrag onbegrijpelijk is. In het derde middel wordt geklaagd over de oplegging van de hoofdelijke betalingsverplichting. Ik zal aanvangen met de bespreking van het derde middel.

Het derde middel en de bespreking ervan 6. Het derde middel behelst de klacht dat het hof ten onrechte een hoofdelijke betalingsverplichting heeft opgelegd aan de betrokkene voor het gehele bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel. Dit vanwege het feit dat de grondslag van de ontnemingsvordering berust op artikel 36e lid 3 Sr en artikel 36e lid 7 Sr een hoofdelijke betalingsverplichting enkel mogelijk maakt indien het voordeel is vastgesteld op grond van het eerste of tweede lid van artikel 36e Sr. 7. Het bevestigde vonnis van de rechtbank houdt, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende in (met weglating van voetnoten): “2.3.1. Grondslag Op 11 april 2019 is vonnis gewezen in de hoofdzaak. Veroordeelde is veroordeeld voor – kort gezegd – gewoontewitwassen van € 267.757,42 in de periode van 1 januari 2012 tot en met 28 november 2017. Omdat in het strafrechtelijk (financieel) onderzoek geen zicht is verkregen op alle individuele transacties of strafrechtelijke activiteiten en de daarmee samenhangende opbrengsten, is bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel gekozen om een eenvoudige kasopstelling te vervaardigen. Door middel van deze methode van berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt nagegaan of, en zo ja in hoeverre, veroordeelde meer contante uitgaven heeft gedaan dan via legale bron kunnen worden verantwoord. Voor de berekening van het wederechtelijk verkregen voordeel zijn de totale contante uitgaven afgezet tegen de beschikbare contante gelden over de periode 1 januari 2012 tot en met 11 september 2017. De rechtbank acht op grond van voornoemde bewezenverklaring en de feiten en omstandigheden die in de hierna te noemen bewijsmiddelen zijn vervat, aannemelijk dat veroordeelde uit enig misdrijf voordeel heeft verkregen. Als uitgangspunt voor de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel baseert de rechtbank zich op deze eenvoudige kasopstelling en het vonnis in de hoofdzaak. Artikel 36e lid 3 van het Wetboek van Strafrecht vormt daarmee de grondslag voor de ontnemingsmaatregel. […] 2.3.3. Berekening wederrechtelijk verkregen voordeel De rechtbank stelt op basis van de hiervoor genoemde bewijsmiddelen vast dat sprake is van een onverklaarbare contante (uitgaande) geldstroom van in totaal € 267.757,42 (€ 325.857,63 – € 58.100,21). […] Nu voornoemd verschil tussen contante inkomsten en uitgaven niet door de legale inkomsten van veroordeelde kunnen worden verklaard en veroordeelde evenmin een aannemelijke verklaring voor het verschil heeft gegeven, kan het niet anders dan dat het geldbedrag uit misdrijf afkomstig is. De rechtbank acht het aannemelijk dat het misdrijf er op enigerlei wijze toe heeft geleid dat de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Veroordeelde heeft het onverklaarbare vermogen in zijn bezit gehad en uitgegeven ten behoeve van hemzelf dan wel ten behoeve van [betrokkene 1] . Niet aannemelijk is geworden dat (een deel van) de geldbedragen aan anderen toebehoorden of voor anderen bestemd waren. Het zijn dus veroordeelde en [betrokkene 1] geweest die daadwerkelijk voordeel van het geldbedrag hebben gehad en wier financiële positie aanzienlijk is verbeterd. Veroordeelde en [betrokkene 1] beschikten immers over veel meer geld om te besteden dan zij zich op grond van hun legale inkomsten konden veroorloven. Op grond van de hiervoor weergegeven overwegingen zal de rechtbank het gehele bedrag dat niet door legale inkomsten kan worden verklaard aanmerken als wederrechtelijk verkregen voordeel, te weten € 267.757,42. 4. De beslissing De rechtbank: - Stelt het bedrag van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vast op een bedrag van € 267.757,42 (zegge: tweehonderdzevenenzestigduizend zevenhonderdzevenenvijftig euro en tweeënveertig eurocent);” 8. Daarnaast houdt het bestreden arrest, voor zover voor de bespreking van het middel van belang, het volgende in:

“Betalingsverplichting […] In de hoofdzaak is de betrokkene veroordeeld voor het medeplegen van het gewoontewitwassen van € 267.757,42. De partner van betrokkene, [betrokkene 1] , is in haar strafzaak veroordeeld voor het gewoontewitwassen van hetzelfde bedrag (waarbij het medeplegen door de rechtbank buiten de kwalificatie is gehouden). Naar het oordeel van het hof blijkt uit de inhoud van het dossier – en de daaruit naar voren komende omstandigheden van het geval – dat het witgewassen geldbedrag van € 267.757,42 als, ‘gemeenschappelijk voordeel’ moet worden aangemerkt (zie o.a. Hoge Raad 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:884). Het hof overweegt in dit verband dat in voldoende mate vast is komen te staan dat de betrokkene in de tenlastegelegde periode met [betrokkene 1] een gezamenlijke huishouding voerde en dat de vermogensbestanddelen die zij hadden binnen het kader van het gezamenlijke leven van de betrokkene en [betrokkene 1] zijn uitgegeven. Het wederrechtelijk verkregen voordeel kan daarom in zijn geheel zowel aan de betrokkene als aan [betrokkene 1] worden toegerekend. Om die reden zal de betalingsverplichting van een bedrag van € 267.757,42 aan hen hoofdelijk worden opgelegd. Dit betekent dat voor zover [betrokkene 1] dit bedrag voldoet, de betrokkene in zoverre van zijn betalingsverplichting zal worden bevrijd. […]

BESLISSING Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de verplichting tot betaling aan de Staat en doet in zoverre opnieuw recht. Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 262.757,42 (tweehonderd tweeënzestigduizend zevenhonderdzevenenvijftig euro en tweeënveertig cent) . Bepaalt dat de betrokkene voor voormelde € 262.757,42 hoofdelijk aansprakelijk is met [betrokkene 1] , met dien verstande dat indien en voor zover reeds door [betrokkene 1] is betaald, betrokkene van deze verplichting zal zijn bevrijd.” 9. In het middel en de toelichting daarop betoogt de steller van het middel dat oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting niet mogelijk is indien de rechter toepassing heeft gegeven aan artikel 36e lid 3 Sr. Artikel 36e lid 7 Sr beperkt immers de oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting tot het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van lid 1 en 2 van artikel 36e Sr. Het hof heeft daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de steller van het middel. 10. Met ingang van 1 juli 2011 is het mogelijk de betalingsverplichting hoofdelijk op te leggen. Artikel 36e lid 7 Sr luidt als volgt: “7. Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting.” 11. In HR 8 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1552, NJ 2019/421, oordeelde de Hoge Raad onder meer het volgende: “2.4. In het geval dat de rechter toepassing geeft aan art. 36e, derde lid, Sr – daaronder begrepen art. 36e, derde lid (oud), Sr – is oplegging van een hoofdelijke betalingsverplichting niet mogelijk, omdat art. 36e, zevende lid, Sr, zoals dat luidt per 1 juli 2011, die mogelijkheid beperkt tot het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste en tweede lid van art. 36e Sr. Het Hof heeft dat miskend. Alleen al daarom is het middel gegrond.”

12. Nu het hof de ontnemingsbeslissing – door het vonnis van de rechtbank op dit onderdeel te bevestigen – heeft gegrond op artikel 36e lid 3 Sr, mist artikel 36e lid 7 Sr toepassing en kon het hof de betalingsverplichting niet hoofdelijk opleggen. Het hof heeft dat miskend. 13. Het middel slaagt. 14. Ten overvloede merk ik op dat als onderdeel van de op dit moment aanhangige Wet versterking strafrechtelijke aanpak ondermijnende criminaliteit II is voorgesteld om de mogelijkheid van een hoofdelijke betalingsverplichting (ook) open te stellen ingeval artikel 36e lid 3 Sr wordt toegepast.

De overige middelen 15. Nu het derde middel slaagt, behoeven de overige middelen mijns inziens geen bespreking. In het geval de Hoge Raad anders mocht oordelen en behoefte heeft aan een aanvullende conclusie waarin de overige middelen alsnog worden besproken, zal ik daartoe overgaan.

Slotsom 16. Het derde middel slaagt. De overige middelen kunnen buiten bespreking blijven. 17. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Als de Hoge Raad deze conclusie volgt, zal het hof waarnaar de zaak wordt teruggewezen bij de (eventuele) vaststelling van de betalingsverplichting met deze overschrijding rekening kunnen houden.Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. 18. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw berecht en afgedaan kan worden. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

Op 1 juli 2011 is de Wet verruiming mogelijkheden voordeelsontneming van 31 maart 2011 in werking getreden (Stb. 2011, 171). Nadien is dit in iets andere bewoordingen herhaald in HR 4 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1359, r.o. 2.4. Zie hierover Kamerstukken II 2023/24, 36 463. Het voorgestelde nieuwe zevende lid moet als volgt komen te luiden: “bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het eerste, tweede en derde lid ter zake van strafbare feiten die door twee of meer personen zijn gepleegd, kan de rechter bepalen dat deze hoofdelijk dan wel voor een door hem te bepalen deel aansprakelijk zijn voor de gezamenlijke betalingsverplichting. Bij het vaststellen van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel op grond van het derde lid moet voor de toepassing van de vorige zin tevens aannemelijk zijn dat de veroordeelden een economische eenheid vormden die het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten”. Vgl. HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 m.nt. Mevis, r.o. 3.5.3.