<nr>1</nr>Het cassatieberoep

<nr>2</nr>Het middel 2.1 In het middel wordt geklaagd dat “de toewijzing van de vordering onttrekking aan het verkeer door de rechtbank ontoereikend is gemotiveerd, omdat de beschikking niets inhoudt waaruit kan worden afgeleid dat [de] in beslag genomen goederen in verband staan tot een begaan strafbaar feit.” 2.2 De rechtbank heeft in de bestreden beschikking hetgeen door de partijen is aangevoerd als volgt samengevat: “Verzoek Het verzoek strekt tot onttrekking aan het verkeer van de 344 kilogram bruto Fragrances (…). Door de officier van justitie is aangevoerd met betrekking tot het inbeslaggenomene dat hoewel de stof 3-MMC ten tijde van het strafrechtelijk beslag op zichzelf niet strafbaar was, er wel sprake is geweest van een of meer strafbare feiten gepleegd met die 3-MMC, te weten overtreding van artikel 225 en 174 jo. 46 van het Wetboek van Strafrecht en van artikel 18 [van de] Warenwet. Standpunt van beslagene [A-G: ik begrijp dat wordt bedoeld: de belanghebbende] De raadsman heeft gepleit conform aangehechte pleitnotitie. De raadsman stelt zich kort gezegd op het standpunt dat het in beslag genomen voorwerp in een in artikel 36c of 36d van het Wetboek van Strafrecht beschreven verband moet staan tot een begaan strafbaar feit. Er is geen sprake van strafbare feiten. De vordering tot onttrekking aan het verkeer dient daarom te worden afgewezen. De raadsman heeft voorts een voorwaardelijk verzoek gedaan. Indien de rechtbank het standpunt van het Openbaar Ministerie volgt – dat sprake is van schadelijkheid/bijzondere gevaren voor de gezondheid – dan verzoekt de raadsman om [betrokkene 1] op te roepen als getuige-deskundige. Dit ter onderbouwing van zijn standpunt dat onvoldoende (klinisch) onderzoek is verricht om te kunnen concluderen dat er sprake is van een schadelijke/gevaarlijke stof.” 2.3 De rechtbank heeft de vordering tot onttrekking aan het verkeer toegewezen en heeft daartoe onder meer het volgende overwogen: “Feiten De inbeslagneming heeft plaatsgevonden op grond van artikel 94 Sv, ten behoeve van de waarheidsvinding. Uit onderzoek door het douanelaboratorium bleek dat deze partij goederen de stof 3-MMC bevatte. (…) Beoordeling Uit artikel 36d van het Wetboek van Strafrecht volgt dat vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan. Artikel 36d van het Wetboek van Strafrecht heeft betrekking op zowel misdrijven als op overtredingen. Het is in dit verband niet te doen om in beslag genomen voorwerpen waarmee het reeds begane delict is begaan. In dat geval is immers artikel 36c van het Wetboek van Strafrecht van toepassing. Artikel 36d ziet op voorwerpen die kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten of tot de belemmering van de opsporing daarvan. Deze formulering duidt op feiten die nog niet begaan zijn, maar mogelijk in de toekomst worden begaan, terwijl het werkwoord ‘kunnen’ en het adjectief ‘soortgelijke’ een ruime werking aan het voornoemde artikel bedoelen te geven. Vaststaat dat 3-MMC sinds 28 oktober 2021 op lijst II van [de] Opiumwet staat en daarmee officieel een verboden drug is. Dit betekent dat productie, handel en bezit ervan, strafbaar is. Met dit gegeven is volgens de rechtbank dan ook voldaan aan het hiervoor aangehaalde toetsingskader. De rechtbank is dan ook van oordeel dat het ongecontroleerde bezit van onderhavige partij goederen met de omschrijving [A-G: “344 kg bruto Fragrances"] in strijd is met de wet of het algemeen belang. De rechter zal de vordering toewijzen. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank het voorwaardelijk verzoek van de verdediging afwijzen. Beslissing De rechtbank: - wijst het voorwaardelijk verzoek van de verdediging [betrokkene 1] op te roepen als getuige-deskundige af; - wijst de vordering van de officier van justitie tot onttrekking aan het verkeer van voornoemde 344 kilogram bruto Fragrances (…) toe.” Het juridisch kader 2.4 Bij de beoordeling van het middel zijn de volgende wettelijke bepalingen van belang: - Art. 36b lid 1, aanhef en onder 4°, Sr: “1. Onttrekking aan het verkeer van in beslag genomen voorwerpen kan worden opgelegd: (…) 4°. bij een afzonderlijke rechterlijke beschikking op vordering van het Openbaar Ministerie;” - Art. 36c Sr: “Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn alle voorwerpen: 1°. die geheel of grotendeels door middel van of uit de baten van het feit zijn verkregen; 2°. met betrekking tot welke het feit is begaan; 3°. met behulp van welke het feit is begaan of voorbereid; 4°. met behulp van welke de opsporing van het feit is belemmerd; 5°. die tot het begaan van het feit zijn vervaardigd of bestemd; een en ander voor zover zij van zodanige aard zijn, dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang.” - Art. 36d Sr: “Vatbaar voor onttrekking aan het verkeer zijn bovendien de aan de dader of verdachte toebehorende voorwerpen van zodanige aard dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang, welke bij gelegenheid van het onderzoek naar het door hem begane feit, dan wel het feit waarvan hij wordt verdacht, zijn aangetroffen, doch alleen indien de voorwerpen kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten, dan wel tot de belemmering van de opsporing daarvan.” - Art. 552f lid 1 en 2 Sv: “1. Bevoegd tot het geven van beschikkingen als bedoeld in artikel 36b, eerste lid, onder 4°, van het Wetboek van Strafrecht is het gerecht waarvoor de zaak in eerste aanleg zal worden vervolgd, is vervolgd of had kunnen worden vervolgd. 2. De beschikking wordt niet gegeven dan op een met redenen omklede vordering van de officier van justitie.” 2.5 Op grond van art. 36b lid 1, aanhef en onder 4º, Sr kunnen in beslag genomen voorwerpen op vordering van het Openbaar Ministerie bij afzonderlijke rechterlijke beschikking aan het verkeer worden onttrokken. Voor het door de rechter toewijzen van die vordering is vereist dat vaststaat dat een strafbaar feit is begaan en dat het in beslag genomen voorwerp in een in art. 36c Sr of art. 36d Sr beschreven verband staat tot dat begane strafbare feit. Voor de vaststelling dat een strafbaar feit is begaan, volstaat niet het redelijke vermoeden dat zo’n feit is begaan.In de beschikking tot onttrekking aan het verkeer moet worden aangegeven op welk strafbaar feit de rechter het oog heeft. Ontbreekt die verwijzing, dan is de beschikking onvoldoende gemotiveerd. 2.6 In art. 36c Sr en art. 36d Sr is aan de vatbaarheid voor de onttrekking aan het verkeer als voorwaarde gesteld dat het voorwerp van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang. Daaruit volgt dat het moet gaan om een voorwerp waarvan de aard relevant is in die zin dat het ongecontroleerde bezit, al dan niet in samenhang met het redelijkerwijs te verwachten gebruik daarvan, juist in verband met die aard, in strijd is met de wet of het algemeen belang. In de wetsgeschiedenis worden als voorbeelden genoemd valse muntstempels, valse munten, pornografie, verboden jachtmiddelen of vistuigen, opium, inbrekerswerktuigen, zware wapens en pantserauto’s. Het moet dus gaan om voorwerpen die niet slechts in de handen van de verdachte, maar in die van het publiek in het algemeen gevaarlijk zijn. 2.7 Naast de eis dat het voorwerp van zodanige aard is dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang wordt in art. 36c Sr een bepaalde relatie verlangd tussen het voorwerp en het begane feit. Het voorwerp moet (1°) de (vrijwel) gehele opbrengst van het feit betreffen, (2°) het onderwerp van het feit zijn, (3°) als instrument tot het feit hebben gediend, (4°) de opsporing van het feit hebben belemmerd, dan wel (5°) zijn vervaardigd met het oog op het begaan van het feit. 2.8 Art. 36d Sr verlangt niet dat er een relatie bestaat tussen het voorwerp en het begane feit. Wel moet het voorwerp (1) toebehoren aan de dader of de verdachte (art. 36c Sr kent dit toebehorenvereiste niet), (2) zijn aangetroffen bij gelegenheid van het onderzoek naar het door de dader begane feit of het feit waarvan de verdachte wordt verdacht en (3) kunnen dienen tot het begaan of de voorbereiding van soortgelijke feiten of tot de belemmering van de opsporing daarvan. Onder soortgelijke feiten in de zin van art. 36d Sr moeten worden verstaan feiten die tot dezelfde categorie behoren als de door de verdachte begane feiten dan wel de feiten waarvan hij wordt verdacht. 2.9 Hoewel aan de motivering van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer geen al te hoge eisen worden gesteld, moet daaruit wel blijken dat het ongecontroleerde bezit van het voorwerp in strijd is met de wet of met het algemeen belang en dat aan de overige in art. 36c Sr of art. 36d Sr gestelde eisen is voldaan. De enkele verwijzing naar de artikelen 36b Sr, 36c Sr en/of 36d Sr is onvoldoende. De bespreking van het middel 2.10 De rechtbank heeft de onttrekking aan het verkeer van de in beslag genomen partij goederen gebaseerd op art. 36d Sr. In dat verband heeft de rechtbank – kennelijk gelet op de aard van de goederen – overwogen dat die goederen het middel 3-MMC bevatten, 3-MMC sinds 28 oktober 2021 op lijst II van de Opiumwet staat en het ongecontroleerde bezit van de – ruim een maand daarvoor – in beslag genomen goederen in strijd is met de wet of met het algemeen belang. Zoals uiteengezet onder randnr. 2.6 stelt art. 36d Sr (evenals art. 36c Sr) deze eis van gevaarlijkheid. De rechtbank heeft echter verzuimd aan te geven om welk begaan strafbaar feit als bedoeld in art. 36d Sr het gaat, zodat de bestreden beschikking reeds om die reden ontoereikend is gemotiveerd (zie randnr. 2.5). 2.11 Nu in de beschikking niet is aangegeven op welk begaan strafbaar feit de rechtbank het oog heeft gehad, valt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet in te zien hoe de in beslag genomen goederen kunnen dienen tot het begaan of het voorbereiden van soortgelijke feiten dan wel tot belemmering van de opsporing daarvan, zodat de beschikking ook om die reden ontoereikend is gemotiveerd (zie voor deze vereisten van art. 36d Sr randnr. 2.8). 2.12 Het middel is terecht voorgesteld. Vervolgens rijst de vraag of dat in dit geval tot cassatie moet leiden. 2.13 In het verleden vernietigde de Hoge Raad in cassatie bestreden arresten ten aanzien van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer van al dan niet gemeen gevaarlijke voorwerpen indien die onttrekking ontoereikend was gemotiveerd en wees hij de zaak in zoverre terug. Tegenwoordig volstaat de Hoge Raad echter met de vernietiging van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer zonder terug- of verwijzing van de zaak. Volgens Mevis is de gedachte daarachter dat het beslag – zeker als het gaat om naar hun aard gevaarlijke voorwerpen – zou kunnen voortduren, omdat het belang van strafvordering met voortzetting van het beslag wordt gediend, te weten ten behoeve van een eventuele onttrekking bij afzonderlijke beschikking (art. 36b lid 1, aanhef en onder 4°, Sr in verbinding met art. 552f Sv), terwijl de beslagene eventueel via art. 552a Sv zich kan beklagen over het uitblijven van een last tot teruggave van niet gevaarlijke voorwerpen. Overigens vernietigde de Hoge Raad in zijn arrest van 16 februari 2021, ECLI:NL:HR:2021:216, NJ 2021/183, m.nt. P.A.M. Mevis de bestreden beslissing tot onttrekking aan het verkeer en verwees hij de zaak wel terug. Volgens Mevis lijkt dit arrest op dit punt meer een incident dan een breuk met de actuele rechtspraak, omdat de Hoge Raad ook in een nadien gewezen arrest, te weten HR 13 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:571 de terugwijzing achterwege liet. Dat het een incident is geweest, blijkt mijns inziens ook uit nog weer later gewezen arresten (zie voetnoot 11). 2.14 In de onderhavige zaak gaat het echter niet om een in cassatie bestreden arrest, maar om een beschikking. Daarmee is mijns inziens de weg naar een vernietiging van de beslissing tot onttrekking aan het verkeer zonder terugwijzing afgesneden. 2.15 Voor zover mij bekend heeft de Hoge Raad in beklagzaken waarin terecht werd geklaagd over de toewijzing van een vordering tot onttrekking aan het verkeer als bedoeld in art. 552f Sv nooit cassatie achterwege gelaten, omdat de belanghebbende onvoldoende belang bij vernietiging van de bestreden beschikking zou hebben. Evenmin zijn mij (beklag)zaken in cassatie bekend waarin – zoals in de onderhavige zaak – het voorhanden hebben van een in beslag genomen voorwerp dat ten tijde van de inbeslagneming niet strafbaar was, maar ten tijde van de behandeling van de zaak (in eerste aanleg en) in cassatie wel. 2.16 Gelet op het voorgaande, verwacht ik dat de Hoge Raad in de onderhavige zaak zal opteren voor een vernietiging van de bestreden beschikking en terugwijzing van de zaak naar de rechtbank. Desalniettemin meen ik dat in dit specifieke geval ruimte is voor een meer praktische benadering. De in beslag genomen partij goederen bevat namelijk 3-MMC, te weten een middel dat (inmiddels) is vermeld in lijst I van de Opiumwet. Op grond van art. 2 Ow is het invoeren, uitvoeren, produceren, verhandelen en bezitten van 3-MMC strafbaar. De gevaarlijke aard van de goederen maakt dat het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet of met het algemeen belang. De goederen mogen met het oog op de bescherming van de volksgezondheid per definitie niet terugkeren in het verkeer (zie ook art. 13a Ow). Teruggave aan de belanghebbende van de goederen is enkel en alleen daarom al uitgesloten. Daarbij komt dat een eventuele teruggave automatisch tot gevolg zal hebben dat de belanghebbende zich schuldig maakt aan overtreding van in ieder geval art. 2, aanhef en onder C, Ow, de goederen op grond daarvan (wederom) in beslag kunnen worden genomen en op grond van art. 36c, aanhef en onder 2°, Sr vatbaar zullen zijn voor onttrekking aan het verkeer. Naar ik meen heeft de belanghebbende derhalve geen rechtens te respecteren belang bij teruggave van de in beslag genomen goederen. Nu in de cassatieschriftuur ook niet is aangegeven welk (ander) belang de belanghebbende bij de klacht heeft, is het middel tevergeefs voorgesteld.