Nummer22/02485 P

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02485 P Zitting 3 september 2024 CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene ] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1981, hierna: de betrokkene

Inleiding 1. Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft bij arrest van 1 juli 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 149.320,94 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van dat bedrag aan de staat. De duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd in geval van niet-betaling is bepaald op drie jaren. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. E.E.W.J. Maessen, advocaat in Maastricht, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel 3. Het middel klaagt dat de verdeling van het berekende wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend is gemotiveerd. In het bijzonder wordt geklaagd over het oordeel van het hof dat de betrokkene (pas) vanaf 3 oktober 2005 een economische eenheid vormde met haar partner ( [betrokkene 1] ).

De strafzaak 4. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft de meervoudige kamer van het hof ’s-Hertogenbosch de verdachte bij arrest van 14 december 2017 veroordeeld ter zake van – onder meer – (zakelijk weergegeven) ‘het medeplegen van uitkeringsfraude, meermalen gepleegd’ in de periode van 8 augustus 2009 tot en met 30 september 2009’ (feit 1), ‘het medeplegen van uitkeringsfraude, meermalen gepleegd’ in de periode van 1 juli 2002 tot en met 7 augustus 2009 (feit 2 primair), en ‘het medeplegen van witwassen, meermalen gepleegd’ (feit 3), gepleegd in de periode van 1 januari 2002 tot en met 26 januari 2010. 5. Het arrest in de strafzaak tegen de betrokkene houdt onder meer in: “ Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs (…) Feiten 1 tot en met 3: uitkeringsfraude, witwassen, medeplegen. (…) Tenslotte is het hof evenals de rechtbank van oordeel dat op grond van de daarop betrekking hebbende bewijsmiddelen – in onderling verband en samenhang bezien – vastgesteld kan worden dat de verdachte vanaf 3 oktober 2005 samenwoonde met medeverdachte [betrokkene 1] .”

De ontnemingszaak 6. Het (thans bestreden) arrest in de ontnemingszaak d.d. 1 juli 2022 houdt, voor zover relevant, in (onderstrepingen mijnerzijds): “ De grondslag van het wederrechtelijk verkregen voordeel De veroordeling De betrokkene is bij arrest van de meervoudige strafkamer van dit hof d.d. 14 december 2017, veroordeeld (…). Wettelijke grondslag Het hof is van oordeel dat de rechtbank in het bestreden vonnis niet de juiste grondslag heeft gekozen. Het hof zal daarom een andere grondslag kiezen en ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de betrokkene een voordeel als bedoel in artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht (oud), heeft genoten. (…). Anders dan de verdediging heeft bepleit zal het hof dan ook niet per post uitgaven in mindering brengen of halveren wegens het feit dat betrokkenen samen in een kasopstelling zijn betrokken. Uitgangspunt van een gemeenschappelijke kasopstelling is immers dat de daarin betrokken personen een economische eenheid vormen en - als zodanig - worden geacht over elkaars contante inkomsten te kunnen beschikken en daarmee contante uitgaven te doen. Het hof zal daarom tevens - anders dan de rechtbank - de legale contante inkomsten van [betrokkene 1] in de kasopstelling betrekken, alsmede de door [betrokkene 1] gedane contante uitgaven. Wel zal het hof in de toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening houden met het gegeven dat – zoals uit het arrest van dit hof 14 december 2017 in de strafzaak tegen [betrokkene 1] volgt – betrokkenen pas vanaf 3 oktober 2005 samenwoonden en het hof er in de onderhavige ontnemingszaak daarom van uitgaat dat betrokkenen pas vanaf dat moment een economische eenheid vormden. (…) Toerekening Het hof ziet aanleiding om slechts een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel toe te rekenen aan [betrokkene ] . De onderzoeksperiode van de gemeenschappelijke kasopstelling van betrokkenen loopt van 1 januari 2002 tot en met 26 januari 2010. Deze periode omvat een periode van ongeveer 8 jaren en 1 maand, oftewel 96 maanden. Nu uit het arrest van dit hof d.d. 14 december 2017 in de strafzaak tegen [betrokkene 1] is gebleken dat betrokkenen pas vanaf 3 oktober 2005 samenwoonden, is het hof van oordeel dat zij ook vanaf dat moment pas een economische eenheid vormen. Derhalve hebben betrokkenen de eerste 45 maanden van de onderzoeksperiode geen economische eenheid gevormd en de daaropvolgende 51 maanden wel. Het hof zal derhalve de eerste periode volledig toerekenen aan betrokkene en zal voor de daaropvolgende periode slechts de helft toerekenen aan [betrokkene ] .” 7. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 20 mei 2022 houdt, voor zover thans relevant, in: “Het hof beschikt in de onderhavige zaak over nieuwe stukken, te weten: (…) Een schriftelijke conclusie van de verdediging (ongedateerd), bij het hof binnengekomen per e-mailbericht d.d. 25 februari 2022. (…) De raadsman voert het woord tot verdediging. Ik ga ervan uit dat – voor zover in de door de verdediging ingediende schriftelijke conclusie wordt verwezen naar stukken uit eerste aanleg – die stukken bij het hof bekend zijn. Ik verzoek uw hof de inhoud van de schriftelijke conclusie als hier herhaald en ingelast te beschouwen. De voorzitter deelt als beslissing van het hof mede dat het hof hiermee instemt. De door de raadsman aangehaalde schriftelijke conclusie is als bijlage 3 aan dit proces-verbaal gehecht.” 8. De schriftelijke conclusie van de verdediging (bijlage 3 bij het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 20 mei 2022) houdt onder meer in (onderstrepingen mijnerzijds): “Cliënte kan zich op onderdelen niet verenigen met de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel en zal dat hierna uiteenzetten. (…) Brandstofkosten BMW 323Ci Coupé (…) Mocht Uw Hof de verdediging niet volgen in het standpunt, dat cliënte pas in april 2005 eigenaresse van de auto is geworden, dan dient in elk geval vanaf het moment dat cliënte en [betrokkene 1] samenwoonden, zijnde 3 oktober 2005, het bedrag aan brandstofkosten verdeeld te worden over cliënte en [betrokkene 1] .”

De toelichting op het middel 9. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in de zaak van de betrokkene mede ten grondslag heeft gelegd dat de economische eenheid tussen de betrokkene en haar partner [betrokkene 1] per 3 oktober 2005 is aangevangen, terwijl het hof dat moment van aanvang heeft ontleend aan het arrest in de strafzaak van [betrokkene 1]. Nu het arrest in die strafzaak geen deel uitmaakt van het dossier in de ontnemingszaak van betrokkene, kan het niet gelden als wettig bewijsmiddel waaraan dit moment van aanvang kan worden ontleend. Bovendien zijn er blijkens het arrest in de strafzaak ‘aanwijzingen’ dat de betrokkene en [betrokkene 1] al vóór 3 oktober 2005 een economische eenheid hebben gevormd. Ook in dat opzicht is de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel ontoereikend gemotiveerd, aldus de steller van het middel.

De bespreking van het middel 10. Voor de bespreking van het middel is het nuttig om eerst na te gaan hoe het hof precies tot de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is gekomen. Zoals ik hierboven heb laten zien, heeft het hof (op de grondslag van artikel 36e lid 3 Sr) toepassing gegeven aan een gemeenschappelijke ‘eenvoudige kasopstelling’ van de betrokkene en [betrokkene 1] over de gehele onderzochte periode van 1 januari 2002 tot en met 26 januari 2010. Hoe dit zich verhoudt tot het uitgangspunt dat de betrokkene en [betrokkene 1] (pas) vanaf 3 oktober 2005 samenwoonden en pas per die datum een ‘economische eenheid’ hebben gevormd, wordt door het hof buiten bespreking gelaten. De steller van het middel maakt hiervan echter geen punt, zodat ik hierop niet dieper inga. 11. Het voorgaande legt echter wel bloot dat de in het middel opgenomen klacht uitsluitend betrekking heeft op de door het hof toegepaste verdeelsleutel, en dus niet op de schatting van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel zelf. Wat betreft de verdeelsleutel heeft het hof binnen de onderzochte periode van 1 januari 2002 tot en met 26 januari 2010 (in totaal ongeveer 96 maanden, aldus het hof) nadrukkelijk twee deelperiodes van elkaar onderscheiden, te weten de periode vóór samenwoning (die volgens het hof ongeveer 45 maanden beslaat) en de periode ván samenwoning (die volgens het hof ongeveer 51 maanden beslaat). Het hof heeft het bedrag van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel over de twee deelperiodes verdeeld naar rato van het aantal maanden waaruit die deelperiodes bestaan, en heeft vervolgens het voordeelbedrag dat het toeschrijft aan de tweede deelperiode – vanwege die samenwoning – gehalveerd. 12. Uit het middel destilleer ik twee deelklachten. In de eerste plaats wordt geklaagd over het ontbreken van wettige bewijsmiddelen waaruit het aanvangstijdstip van de samenwoning (3 oktober 2005) zou blijken. 13. Aan de steller van het middel kan worden toegegeven dat het arrest in de strafzaak tegen [betrokkene 1] (dat zich niet in het procesdossier van de ontnemingszaak van de betrokkene bevindt en ook geen onderdeel is gemaakt van het bestreden arrest) zo’n wettig bewijsmiddel niet is. Tot cassatie hoeft dit evenwel niet te leiden. De rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, is immers gebonden aan het oordeel van de rechter in de strafzaak. De gedragingen die bewezen zijn verklaard, staan in de ontnemingsprocedure vast. Uit de strafzaak tegen de betrokkene volgt dat het hof (oordelend als strafrechter) heeft vastgesteld dat “de verdachte [betrokkene] vanaf 3 oktober 2005 samenwoonde met medeverdachte [betrokkene 1] ” (zie hierboven onder randnummer 5) en dat het hof deze vaststelling voor zijn bewezenverklaring van de feiten 1 tot en met 3 heeft gebruikt. De klacht faalt dus wegens gebrek aan belang. 14. Bovendien merk ik op dat, nu de klacht zich enkel toespitst op de verdeling van het vastgestelde wederrechtelijk verkregen voordeel, anders dan de steller van het middel ingang wil doen vinden, niet de op artikel 511f Sv gestoelde eis geldt dat zulks is gebaseerd op de inhoud van wettige bewijsmiddelen. Voldoende is dat die feiten en omstandigheden, zoals een bepaalde rolverdeling, uit het onderzoek ter terechtzitting zijn gebleken. In dat verband wijs ik op het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 20 mei 2022 en de verwijzing naar de schriftelijke conclusie van de verdediging (die geacht moet worden aldaar te zijn voorgedragen). Daarin wordt het aanvangstijdstip van de samenwoning nota bene door de verdediging zelf bevestigd (geciteerd onder randnummer 8). Ook om die reden faalt de klacht. 15. In de tweede plaats bevat het middel de klacht dat er ‘aanwijzingen’ zijn dat de betrokkene en [betrokkene 1] al voorafgaand aan 3 oktober 2005 een economische eenheid hebben gevormd. Het belang van deze klacht is er kennelijk in gelegen dat wanneer een eerder aanvangstijdstip van de samenwoning door het hof in aanmerking zou zijn genomen, een groter deel van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel had moeten worden gehalveerd dan thans het geval is. 16. Uit de stukken van het geding blijkt echter niet dat deze klacht aan het hof is voorgelegd, terwijl de argumenten waarop de steller van het middel zich beroept stellingen van feitelijke aard betreffen die niet voor het eerst in cassatie kunnen worden aangevoerd. De klacht stuit reeds daarop af.

Slotsom 17. Het middel faalt en kan worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO te ontlenen motivering. 18. Ambtshalve wijs ik erop dat de Hoge Raad niet binnen twee jaren na het instellen van het cassatieberoep uitspraak zal doen, waardoor de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit dient te leiden tot matiging van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting. 19. Andere gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen. 20. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de opgelegde betalingsverplichting, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

Er bestaat samenhang met de zaken 22/02615 P (peek), 22/02614 P (peek) (overlijdensakte) en 22/02589 P (peek) (overlijdensakte). Niet alleen uit de bewijsoverwegingen van het hof valt af te leiden dat het – voor de gehele onderzochte periode – toepassing geeft aan een gemeenschappelijke kasopstelling, dat blijkt (sporadisch) ook uit de daadwerkelijke berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Zo neemt het hof het beginsaldo d.d. 1 januari 2002 van zowel de betrokkene als [betrokkene 1] in aanmerking (arrest p. 4), en dat geldt ook voor de uitgaven voor levensonderhoud, te weten de gezamenlijke uitgaven volgens de NIBUD-normen voor de gehele onderzochte periode (arrest p. 14-15). Nergens bij de berekening van het voordeel maakt het hof onderscheid tussen de periode vóór de gemeenschappelijke huishouding en de periode na aanvang van de gemeenschappelijke huishouding. Overigens is het niet zo dat de toepassing van een gemeenschappelijke kasopstelling van een betrokkene en zijn/haar medebetrokkene in plaats van een enkelvoudige kasopstelling van alleen een betrokkene, de betrokkene per definitie benadeelt. Zie arrest p. 18. Het hof heeft dus het 51/96ste deel van het bedrag van het totale wederrechtelijk verkregen voordeel gehalveerd. Vgl. HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1501, NJ 1999/589, rov. 3.3; HR 30 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2295, NJ 2001/219, rov. 4.3; HR 13 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AV6199, NJ 2006/370, rov. 3.3; HR 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7360, NJ 2012/161, rov. 2.3; HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424, NJ 2011/100 m.nt. Borgers, rov. 3.5.1; HR 9 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1026, rov. 2.3.4; HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:789, rov. 2.3-2.4, met CAG Bleichrodt. Zie HR 30 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK2142, NJ 2010/202; HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9426, NJ 2010/407; HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3491, NJ 2015/62 m.nt. Reijntjes. Vgl. daarnaast mijn conclusies van bijvoorbeeld 9 maart 2021, ECLI:NL:PHR:2021:152 (onder randnummer 8 en voetnoot 4), en 31 oktober 2023, ECLI:NL:PHR:2023:964 (onder randnummer 45 en voetnoot 50), met verwijzingen naar rechtspraak.