<nr>1</nr>Inleiding en samenvatting

<nr>4</nr>Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen. De onderdelen keren zich tegen de beslissing tot het ontslag van de curator, zulks zowel op een procedurele grond als op grond van de voor die beslissing gegeven motivering, inhoudende dat de curator van de curatorenlijst is geschrapt. 4.2 Alvorens de klachten te bespreken, geef ik een kort overzicht van het juridisch kader. De curatorenlijst 4.3 Art. 14 Fw lid 1, eerste volzin, bepaalt dat het vonnis van faillietverklaring onder meer de aanstelling van een of meer curators inhoudt. 4.4 Of iemand in een concreet faillissement aangesteld kan worden als curator, is in de praktijk doorgaans afhankelijk van zijn/haar plaatsing op de zogenoemde ‘curatorenlijst’. Dit is een lijst met namen van personen die benoembaar zijn als curator in faillissementen, zoals aangehouden door de verschillende rechtbanken. De Rechtspraak hanteert geen landelijke lijst met aan te stellen curatoren; het is aan de rechtbank overgelaten om de curatorenlijst samen te stellen. Daartoe wordt gewezen op de lokale verschillen in de arrondissementen en de noodzaak dat de rechtbank ervaring heeft met de kennis, kunde etc. van de curatoren. 4.5 De plaatsing op de curatorenlijst vindt niet plaats bij vonnis. Zij wordt wel aangemerkt als een administratieve beslissing anderszins van de rechtbank, waarvan de juridische aard niet eenduidig is. Plaatsing op de curatorenlijst geeft geen recht op de aanstelling als curator in een faillissement. 4.6 Tussen 15 maart 2013 en 1 januari 2023 werden door de rechtbanken de ‘Recofa-uitgangspunten bij de benoeming van curatoren en bewindvoerders in faillissementen en surseances van betaling’ (hierna: Recofa-uitgangspunten 2013) gehanteerd. Deze (niet bindende) landelijke uitgangspunten hadden betrekking op (onder meer) het plaatsen van personen op de curatorenlijst, de daarbij door de rechtbank aan te leggen toets en de beëindiging van de plaatsing op de lijst. Tot de kwalitatieve normen voor benoembaarheid (van advocaten) als curator behoorde o.m. de voorwaarde dat de advocaat werkzaam was op een kantoor waar al één of meerdere curatoren en faillissementsmedewerkers werkzaam waren. Deze vereisten konden vervolgens een rol spelen bij de beslissing van de rechtbank om een curator van de curatorenlijst te schrappen. Niettemin werd de bestaande praktijk als onbevredigend aangemerkt. Zo was onduidelijk of tegen een beslissing tot schrapping van de lijst – die geen ontslag in de zin van art. 73 Fw is, noch een daad van toezicht van de rechter-commissaris – bezwaar kan worden aangetekend en zo ja, welke de rechtsgang daarbij is. 4.7 In 2019 is de (Europese) Herstructureringsrichtlijn vastgesteld. In het kader van maatregelen ter verhoging van de efficiëntie van insolventieprocedures draagt art. 26 Herstructureringsrichtlijn de lidstaten onder meer op zorg te dragen voor opleiding en deskundigheid van de aan te stellen ‘deskundige’ (zoals een curator), alsmede voor duidelijkheid en transparantie van de voorwaarden om voor aanstelling in aanmerking te komen en de voor aanstelling of ontslag geldende procedure. Art. 26 Herstructureringsrichtlijn is in de Nederlandse wetgeving gedeeltelijk geïmplementeerd in art. 14 lid 5 Fw. 4.8 Voorts heeft omzetting van art. 26 Herstructureringsrichtlijn plaatsgevonden door vaststelling door Recofa (bekrachtigd door het LOVT) van de ‘Richtlijnen aanstellen curatoren in faillissementen en benoeming bewindvoerders in surseances van betaling’, in werking getreden per 1 januari 2023 (hierna: Recofa-richtlijnen 2023). 4.9 De Recofa-richtlijnen 2023 bevatten onder meer algemene ‘geschiktheidscriteria’ om voor plaatsing op de curatorenlijst in aanmerking te komen en te blijven. Als voorwaarde voor plaatsing geldt, naast voorwaarden met betrekking opleiding, werkervaring, gedrag e.d.: “De verzoeker is werkzaam op een kantoor, waar minstens één andere curator werkzaam is die op de lijst van aan te stellen curatoren uit het arrondissement van vestiging is geplaatst;” Tot voorwaarde voor continuering van plaatsing op de lijst is gesteld: “De curator dient werkzaam te zijn op een kantoor waarbij één of meer andere op de curatorenlijst geplaatste curatoren, één of meer andere advocaten werkzaam zijn én één of meer faillissementsmedewerkers verbonden zijn. Slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kan (tijdelijk) dispensatie worden verleend voor deze eis, waarbij wel duidelijk moet zijn gemaakt op welke wijze de structurele kwaliteit voldoende is geborgd. Die dispensatie kan worden verleend in gevallen dat op een kantoor (tijdelijk) slechts één curator is.” De reden hiervan is primair gelegen in het borgen van kwaliteit, continuïteit en de mogelijkheid om aan de curatoren verschillende typen faillissementen toe te vertrouwen, in voorkomend geval met delegatie van werkzaamheden. Ook is van belang dat de aanwezigheid van medecuratoren de kennisdeling en waarneming bij afwezigheid bevordert. 4.10 Daarnaast vermelden de Recofa-richtlijnen 2023 verschillende redenen om van de curatorenlijst te worden verwijderd. Zo wordt de curator ‘met onmiddellijke ingang’ van de lijst verwijderd wanneer hij niet meer over de voor zijn taken vereiste deskundigheid beschikt. Verwijdering ‘met inachtneming van een opzegtermijn’ volgt wanneer de rechtbank aangeeft dat zij, om haar moverende reden, het voornemen heeft de curator niet meer aan te stellen, onder meer, doch niet uitsluitend, vanwege (onder meer) het niet meer voldoen aan de criteria voor (continuering van) plaatsing op de curatorenlijst. 4.11 Er bestaat kritiek op de geschiktheidscriteria in algemene zin, op de wijze waarop de richtlijnen tot stand zijn gekomen en op de grote waarde die in de praktijk aan de regels wordt toegekend. Daarnaast bestaat kritiek op het feit dat niet is voorzien in een beroepsmogelijkheid tegen de beslissing tot het schrappen van een curator van de curatorenlijst. 4.12 Wel bestaat er onder omstandigheden de mogelijkheid om de Staat voor de burgerlijke rechter te dagen teneinde de schrapping van de curatorenlijst aan te vechten. De grondslag hiervoor is een onrechtmatige daad van de rechtbank, als orgaan van de Staat. Uit de feitenrechtspraak volgt dat de burgerlijke rechter bij de beoordeling van de schrappingsbeslissing terughoudendheid dient te betrachten, omdat de rechtbank een zekere mate van beleidsvrijheid heeft om uitvoering te geven aan haar taak om effectief toe te zien op het handelen van curatoren en om in dat kader een benoemingsbeleid te voeren. 4.13 De beroepsmogelijkheden zijn met name van belang omdat niet duidelijk is welke precies de rechtsgevolgen zijn van plaatsing op of schrapping van de curatorenlijst. Meestal wordt ervan uitgegaan dat plaatsing op de lijst noodzakelijk is om voor benoeming tot curator in aanmerking te komen en dat schrapping van de lijst tot gevolg heeft dat geen benoeming tot de curator meer plaatsvindt. Er wordt wel gesproken van een relatie van opdrachtgeverschap, waarbij plaatsing op de curatorenlijst wordt gekwalificeerd als een raamovereenkomst.In ieder geval staat vast dat plaatsing op de curatorenlijst geen wettelijk vereiste is om aangesteld te worden als curator. Schrapping is, als gezegd, geen ‘ontslag’ in de zin van art. 73 Fw. 4.14 De Recofa-uitgangspunten 2013 en de Recofa-richtlijnen 2023 zijn niet vastgesteld door een instantie die de bevoegdheid heeft rechters op grond van algemene beginselen van behoorlijke rechtspleging te binden ten aanzien van het gebruik dat zij maken van de hun door de wetgever gelaten ruimte. Deze uitgangspunten en richtlijnen kunnen daarom ook niet worden aangemerkt als recht in de zin van art. 79 RO. Ontslag van de curator (art. 73 Fw) 4.15 Het ontslag van de curator is geregeld in art. 73 Fw, dat luidt: “1. De rechtbank heeft de bevoegdheid de curator te allen tijde, na hem gehoord of behoorlijk opgeroepen te hebben, te ontslaan en door een ander te vervangen, of hem een of meer medecurators toe te voegen, een en ander hetzij op voordracht van de rechter-commissaris, hetzij op een met redenen omkleed verzoek van een of meer schuldeisers, de schuldeiserscommissie, of de gefailleerde. 2. De ontslagen curator legt rekening en verantwoording van zijn beheer af aan de in zijn plaats benoemde curator.” 4.16 De bepaling is in 1896 in werking getreden en tweemaal (redactioneel) gewijzigd. In de wetsgeschiedenis wordt niet ingegaan op door de rechtbank aan te leggen beoordelingscriteria. 4.17 Het ontslag kan worden uitgesproken hetzij op voordracht van de rechter-commissaris, hetzij op een met redenen omkleed verzoek van schuldeiser(s) of de gefailleerde. Het recht van voordracht tot ontslag van de rechter-commissaris functioneert binnen diens algemene taak om toezicht te houden op een behoorlijke taakvervulling en na te gaan of de curator handelt binnen de grenzen van de wet en in het belang van de schuldeisers. 4.18 In alle gevallen geschiedt het ontslag niet dan nadat de curator door de rechtbank is gehoord of behoorlijk is opgeroepen (art. 73 lid 1 Fw). Deze regel vloeit voort uit het beginsel van hoor en wederhoor. 4.19 Op grond van art. 65 Fw moet ook de rechter-commissaris worden gehoord. Schending van dit voorschrift brengt mee dat de ontslagbeschikking bloot staat aan vernietiging in cassatie. Het horen van de gefailleerde is niet voorgeschreven; dit is aan het beleid van de rechtbank overgelaten. 4.20 De Faillissementswet noch de wetsgeschiedenis vermeldt de gronden waarop de curator kan worden ontslagen. Het ontslag van de curator betreft een discretionaire bevoegdheid van de rechtbank. Dat brengt mee dat er geen maatstaf geldt aan de hand waarvan moet worden beslist en dat niet kan worden geklaagd over onjuistheid van de gebezigde gronden. De rechtbank heeft een ruime vrijheid, waarvan de grenzen worden bepaald door het recht, waaronder de eisen van een behoorlijke rechtspleging. De vraag of de feitenrechter binnen de grenzen van zijn discretionaire bevoegdheid is gebleven, is een rechtsvraag; in zoverre kan het oordeel in cassatie volledig worden getoetst. 4.21 In het geval dat leidde tot genoemde beschikking van 28 juni 1985 had de rechtbank het ontslagverzoek afgewezen op de grond dat daartoe ‘geen reden aanwezig’ was. Uw Raad oordeelde dat de aard van de aan de orde zijnde ontslagbeschikking – die erop neerkomt dat van de in art. 73 Fw toegekende discretionaire bevoegdheid geen gebruik wordt gemaakt – meebrengt dat in beginsel met een dergelijke sobere motivering kan worden volstaan. 4.22 In het algemeen wordt betoogd dat bij een toewijzende ontslagbeschikking hogere eisen aan de motivering kunnen worden gesteld en dat van de rechtbank kan worden gevraagd om deugdelijk te motiveren waarom naar haar discretie het ontslag geboden is. 4.23 Uit de feitenrechtspraak volgt dat de rechtbank dient te beoordelen of de betrokken belangen, waaronder het belang van de gezamenlijke schuldeisers en van de failliet, is gediend met het ontslag van de curator. Omdat een curatorwisseling doorgaans leidt tot extra kosten en vertraging in de afwikkeling van het faillissement – hetgeen in beginsel niet in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers –, is de rechter veelal terughoudend met het honoreren van het verzoek tot ontslag van de curator. Er worden in de rechtspraak vaak zwaarwegende omstandigheden vereist. In de literatuur zijn als zodanig onder meer gedestilleerd: het bestaan dan wel de schijn van een tegenstrijdig belang, een verstoorde werkverhouding met de rechter-commissaris, en schending van de fraudesignalerende taak van de curator (art. 68 lid 2 Fw). Bij de beoordeling van hetgeen van een curator verwacht mag worden, worden praktijkregels mede van betekenis geoordeeld. In de literatuur wordt meer in het algemeen gesteld dat de voordracht of het verzoek tot ontslag moet zijn gebaseerd op de stelling dat de curator de beschikking en het beheer over de boedel onjuist of onvoldoende heeft uitgevoerd of dat hij de boedel onnodig schade heeft berokkend of dreigt te berokkenen. Bespreking van het cassatiemiddel 4.24 Onderdeel 1 klaagt dat de rechtbank art. 73 Fw heeft geschonden, door de curator te ontslaan zonder hem vooraf te hebben gehoord. 4.25 Deze klacht slaagt. Kennelijk was de rechtbank in dit geval geroepen om te beslissen op een voordracht tot ontslag van de R-C. Ook in zo’n geval dient de rechtbank op grond van art. 73 Fw de curator te horen, althans behoorlijk op te roepen, alvorens te beslissen (zie hierboven alinea 4.18). Nu uit de stukken van het geding niet valt op te maken dat de rechtbank de curator over (de voordracht tot) het ontslag heeft gehoord, althans behoorlijk heeft opgeroepen, kunnen de bestreden beschikkingen niet in stand blijven. 4.26 Onderdeel 2 betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de Recofa-richtlijnen 2023 niet de mogelijkheid geven om de curator in lopende faillissementen te ontslaan, ook niet als deze van de curatorenlijst is geschrapt. Met andere woorden: een schrapping van de curatorenlijst betekent niet dat de geschrapte curator dient te worden ontslagen, aldus het onderdeel. 4.27 Volgens onderdeel 3 heeft de rechtbank miskend dat zij bij haar beoordeling van de voordracht tot ontslag terughoudendheid moet betrachten en dat zwaarwegende omstandigheden worden vereist. Althans blijkt uit de bestreden beslissingen niet dat de rechtbank genoemde stringente toets heeft aangelegd, zodat deze ongenoegzaam zijn gemotiveerd. 4.28 Het slagen van onderdeel 1 brengt mee dat de onderdelen 2 en 3 geen behandeling behoeven. 4.29 Ten overvloede merk ik op dat onderdeel 2 faalt voor zover daarmee wordt geklaagd over schending van de Recofa-richtlijnen 2023 (zie hierboven alinea 4.14). 4.30 Voorts stellen de onderdelen 2 en 3 de vraag aan de orde of de rechtbank de voordracht tot ontslag in elk van de drie lopende faillissementen kon honoreren op de (enkele) grond dat de curator (recentelijk) van de curatorenlijst is geschrapt. Ik volsta hier met een enkele kanttekening bij de betekenis van deze omstandigheid in abstracto. Zoals uit het voorgaande blijkt, is plaatsing op de curatorenlijst geen wettelijk vereiste om aangesteld te worden als curator. De plaatsing op de curatorenlijst is slechts een administratieve beslissing, die geen recht geeft op de aanstelling als curator in een concreet faillissement (alinea 4.5 en 4.13). Het omgekeerde zou daarom ook niet moeten gelden. Bovendien kan schrapping van de lijst verschillende oorzaken hebben. Het is voorstelbaar dat sommige omstandigheden wel reden zijn voor schrapping van de curatorenlijst (zoals dat maar één curator is verbonden aan het kantoor) maar niet zo zwaarwegend zijn dat zij onder alle omstandigheden een ontslag in een specifiek, lopend faillissement rechtvaardigen. Of een curator dient te worden ontslagen, is immers afhankelijk van de vraag of de betrokken belangen (in het bijzonder het belang van de gezamenlijke schuldeisers) in het concrete faillissement gediend zijn met het ontslag. Dat is een andere toets dan of iemand in algemene zin geschikt is om als curator op te treden in faillissementen. Daarbij komt dat de beroepsmogelijkheden tegen een administratieve beslissing tot schrapping beperkt zijn (alinea 4.12). Zou schrapping van de lijst zonder meer tot ontslag leiden, dan zou de schrapping verstrekkende gevolgen kunnen hebben, terwijl die beslissing alleen in een procedure tegen de Staat kan worden aangevochten. 4.31 De slotsom is dat onderdeel 1 slaagt.