Nummer22/01488

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/01488 Zitting 16 april 2024 CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962, hierna: de verdachte

Het cassatieberoep 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 14 april 2022 de verdachte wegens “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” veroordeeld tot een geheel voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand met een proeftijd van twee jaren. Daarnaast heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van honderdtwintig uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door zestig dagen hechtenis. 2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. A.D. Kupelian, advocaat te Amsterdam, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

Het middel 3. Het middel klaagt over de bewezenverklaring van medeplegen (van het opzettelijk aanwezig hebben van hennep).

De bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en de bewijsmotivering 4. Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezen verklaard dat: “hij op 18 oktober 2018 te [plaats], tezamen en in vereniging met een of meer anderen, opzettelijk aanwezig heeft gehad in een pand aan de [a-straat] een hoeveelheid van ongeveer 370 hennepplanten, zijnde hennep, een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II.” 5. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: “1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 31 maart 2022. Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: Ik ben in de periode november 2017 juli 2018 in Pakistan geweest. [betrokkene 1] verbleef gedurende die tijd in mijn woning. Ik kwam in juli 2018 terug in Nederland en ik trof de kwekerij aan in mijn woning. Ik wist niets van de kwekerij af, maar ik wist wel dat dit niet legaal was. Ik zei tegen [betrokkene 1] dat de kwekerij weg moest. Hij zei dat dit niet ging gebeuren, omdat de mensen die de kwekerij hadden opgezet daar veel geld in hadden gestoken. Mijn vrouw en ik woonden in de woning. 2. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1100-2018194657-7 van 2 november 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3], doorgenummerde pagina’s 15-20. Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de verklaring van de verbalisanten, of van één van hen: Op 18-10-2018 werd bij de woning [a-straat 1] na aanbellen en aankloppen opengedaan door een man die zich identificeerde als [verdachte]. Na een kort onderzoek bleek dat er in de woning een werkende professionele, hennepkwekerij met hennepplanten aanwezig was. Kweekruimte A: Na het binnentreden zagen wij dat op de tweede verdieping een professionele hennepkweekruimte was gemaakt. Deze ruimte wordt ruimte A genoemd in dit dossier. Wij telden 300 hennepplanten in ruimte A, met een gemiddelde hoogte van 0,83 meter. Kweekruimte B: Wij zagen dat er een zogenaamde kweektent stond opgesteld in ruimte B. Wij telden hier 70 hennepplanten, met een gemiddelde hoogte van 0,60 meter. Vaststelling hennep: Ik, verbalisant, [verbalisant 1], constateerde op grond van mijn kennis en ervaring, opgedaan bij eerdere ontmantelingen van hennepkwekerijen, dat het hennepplanten waren. Ik constateerde dit aan de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur, dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen. De hennep is vermeld op lijst II behorende bij de Opiumwet en verboden.” 6. Het hof heeft ten aanzien van het bewezen verklaarde feit het volgende overwogen: “Ter terechtzitting heeft de raadsman bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het onder I primair en subsidiair tenlastegelegde. Daartoe heeft hij aangevoerd dat geen sprake is geweest van nauwe en bewuste samenwerking door de verdachte ten aanzien van de in zijn woning aanwezige hennepkwekerij en evenmin van een substantiële bijdrage door hem daaraan, zodat medeplegen niet kan worden bewezen. Ook van medeplichtigheid is geen sprake nu de verdachte actief noch opzettelijk gelegenheid heeft verschaft tot de teelt of de aanwezigheid van hennep door de medeverdachte. Het hof overweegt als volgt. De verdachte is in november 2017 naar Pakistan gereisd en heeft zijn woning in [plaats] tijdelijk aan een kennis ter beschikking gesteld. Bij zijn terugkomst in Nederland in juli 2018 trof hij een hennepkwekerij aan in zijn woning. Naar eigen zeggen wist hij daar niet vanaf, maar wist hij wel dat het illegaal was. De verdachte verklaart dat hij de kennis heeft verzocht de hennepkwekerij te ruimen. De kennis zei dat dit niet kon, omdat (andere) personen hadden geïnvesteerd in de kwekerij. De verdachte, zijn vrouw en deze kennis hebben vervolgens in het huis gewoond tot de politie de woning binnentrad in oktober 2018. Gelet op het voorgaande stelt het hof vast dat de verdachte in elk geval vanaf juli 2018 wetenschap had van de aanwezigheid van de hennepkwekerij in zijn woning. Hij is daartegen niet opgetreden, afgezien van zijn gestelde verzoek aan de kennis om de kwekerij op te ruimen. Ook toen aan dat verzoek niet werd voldaan heeft de verdachte niets ondernomen om (de aanwezigheid van) de kwekerij te doen beëindigen en is hij met de medeverdachte in zijn huis blijven wonen. De hennepplanten lagen gedurende die periode - en daarmee ook op de tenlastegelegde datum - binnen zijn machtssfeer en hij was zich van die aanwezigheid, en van het illegale karakter daarvan, bewust. Aldus is de voor medeplegen vereiste voldoende nauwe en bewuste samenwerking tussen de verdachte en de medeverdachte(n) aan het opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten vast komen te staan.”

De toelichting op het middel 7. Het middel bevat de klacht dat de bewijsvoering niet redengevend is voor het bewezen verklaarde medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod, althans dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd. In lijn met het ter terechtzitting gevoerde verweer betoogt de steller van het middel dat geen sprake is van een ‘nauwe en bewuste samenwerking’. Daartoe wordt aangevoerd dat de verdachte tussen juli en oktober 2018 weliswaar op de hoogte was van de aanwezigheid van de hennepkwekerij in zijn woning, maar dat hij – wegens bedreigingen – niet in staat was om die toestand te beëindigen. Om die reden kan de verdachte niet als medepleger worden aangemerkt, aldus de steller van het middel. Het beoordelingskader: medeplegen van opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen 8. Voldoende voor het bewijs van ‘aanwezig hebben’ als bedoeld in artikel 3 onder C van de Opiumwet is dat de verdovende middelen zich in de ‘machtssfeer’ van de verdachte bevinden. Voor het bewijs van opzet op ‘aanwezig hebben’ is in elk geval noodzakelijk dat de verdachte wetenschap heeft van de aanwezigheid van de verdovende middelen, althans van de aanmerkelijke kans daarop. Voor het opzettelijk aanwezig hebben van verdovende middelen is niet beslissend aan wie die drugs toebehoren. Enige beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van die drugs is niet vereist. 9. In algemene zin moet voor het bewijs van medeplegen sprake zijn geweest van een voldoende ‘nauwe en bewuste samenwerking’, waarbij de bewezen verklaarde bijdrage aan het delict van ‘voldoende gewicht’ is. De beantwoording van de vraag of aan deze eis is voldaan, vergt een beoordeling van de concrete omstandigheden van het geval. Bij die beoordeling kan onder meer de aard van het delict een rol spelen. Zo kan een bijdrage onder omstandigheden niet van voldoende gewicht zijn voor een bewezenverklaring van het medeplegen van het opzettelijk telen van hennep, maar wel voor het medeplegen van het opzettelijk aanwezig hebben van hennep. 10. Mijn voormalig ambtgenoot Knigge overwoog in dit verband dat het ‘aanwezig hebben’ in de zin van artikel 3 onder C van de Opiumwet een nogal passieve gedraging betreft, die in de kern neerkomt op een nalaten. De dader wordt in wezen verweten dat hij geen einde heeft gemaakt aan de aanwezigheid van de verdovende middelen, terwijl deze zich wel in zijn ‘machtssfeer’ bevonden. Om van een volledige en bewuste samenwerking met betrekking tot het aanwezig hebben te kunnen spreken, is volgens Knigge geen actieve bijdrage aan het aanwezig hebben vereist. Een stilzwijgende afspraak kan daarvoor volstaan. Dit verklaart dat het voor het bewijs van medeplegen van (opzettelijk) aanwezig hebben van hennep voldoende kan zijn dat de medepleger rechthebbende is van een pand en ervan op de hoogte is, en (dus) ook toelaat dat in dat pand hennep wordt geteeld.

De beoordeling van het middel 11. In de voorliggende zaak was de verdachte blijkens de bewijsmiddelen en de bewijsoverweging van het hof in ieder geval vanaf juli 2018 van het bestaan van de hennepkwekerij in zijn woning op de hoogte. Tussen november 2017 en juli 2018 verbleef de verdachte in het buitenland en woonde er een kennis in zijn huis. In de periode na zijn terugkeer in Nederland tot aan de ontdekking van de hennepkwekerij door de politie in oktober 2018 heeft de verdachte met zijn vrouw en deze kennis in de woning gewoond. De hennepplanten bevonden zich in die periode dus in de machtssfeer van de verdachte. Hieruit kan worden afgeleid dat de verdachte de hennep opzettelijk aanwezig heeft gehad. 12. Wat betreft het bewijs van het medeplegen van het aanwezig hebben van hennep heeft het hof overwogen dat de verdachte in de maanden dat hij op de hoogte was van de hennepkwekerij in zijn woning daartegen niet is opgetreden. In deze zaak was dus sprake van de onder randnummer 10 geschetste situatie waarin de verdachte als rechthebbende van de woning bekend was met de daarin aanwezige hennepkwekerij en (dus) heeft toegelaten dat in het pand hennep werd geteeld. Het oordeel van het hof dat de verdachte de hennepplanten “tezamen en in vereniging met een of meer anderen” opzettelijk aanwezig heeft gehad, acht ik om die reden niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. 13. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat de verdachte is bedreigd en om die reden niets aan de bestaande situatie heeft kunnen veranderen. Het middel bevat echter niet de klacht dat het hof (ontoereikend gemotiveerd) voorbij is gegaan aan een tot strafuitsluiting strekkend verweer. Een dergelijk verweer heeft het hof in het aangevoerde klaarblijkelijk ook niet kunnen lezen, zodat het hof geen vaststellingen heeft gedaan omtrent de gestelde bedreigingen aan het adres van de verdachte. In cassatie is het daarvoor te laat.

Slotsom 14. Het middel faalt en kan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende motivering worden afgedaan. 15. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven. Wel wijs ik erop dat de Hoge Raad geen uitspraak zal doen binnen twee jaar na het instellen van cassatieberoep. Daarbij meen ik dat bij een voortvarende behandeling met de enkele constatering van de termijnoverschrijding kan worden volstaan. 16. Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het beroep zal verwerpen. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

Vgl. HR 15 september 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC4312, NJ 1987/359. Vgl. HR 28 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8903, rov. 6.2. Vgl. HR 23 september 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6985, NJ 1981/15. Zie HR 2 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3474, HR 24 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:718, en HR 5 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1316. Zie: J. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2021, p. 444. Zie de conclusie van Knigge voorafgaand aan HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4260, onder randnummer 4.6. Zie de conclusie van Knigge voorafgaand aan HR 4 september 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX4260, onder randnummer 4.6. Zie: T. Blom, Opiumwetgeving en drugsbeleid, Deventer: Kluwer 2015, p. 137.