Nummer22/02705 P

PROCUREUR-GENERAAL BIJ DE HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer22/02705 P Zitting 26 november 2024 CONCLUSIE D.J.C. Aben In de zaak [betrokkene] , geboren in [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985, hierna: de betrokkene.

Inleiding 1. Het gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 7 juli 2022 het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 108.963,89 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van € 98.043,20 aan de staat. 2. Er bestaat samenhang met de zaken 22/02523, 22/02758, 22/02704, 22/02703, 22/02706, 22/02739 en 22/02608. In deze zaken zal ik vandaag ook concluderen. 3. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. D.R. Kops, advocaat te Breukelen, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

De strafzaak 4. In de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak heeft het gerechtshof Amsterdam bij arrest van 13 februari 2019 jegens de betrokkene bewezen verklaard dat hij: “in de periode van 17 juli 2015 tot en met 17 september 2015 een beroep of gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling zich en/of anderen of een ander de beschikking over die goederen te verzekeren, door met voormeld oogmerk na te noemen goederen te kopen: - in de periode van 1 augustus 2015 tot en met 10 september 2015 servers en/of voedingsapparaten ter waarde van ongeveer € 13.540,00 van het bedrijf [A] ; - op 17 juli 2015 servers ter waarde van ongeveer € 14.655,00 van het bedrijf [B] ; - in de periode van 14 augustus 2015 tot en met 26 augustus 2015 servers en/of geheugenmodules ter waarde van ongeveer € 65.280,00 van het bedrijf [C] B.V.; - omstreeks 17 september 2015 servers, ter waarde van ongeveer € 11.409,00 en € 3.587,00 van het bedrijf [D] ; - in de periode van 9 september 2015 tot en met 15 september 2015 computerapparatuur en een mobiele telefoon ter waarde van ongeveer € 11.265,00 van het bedrijf [E] .” De grondslag van de ontneming en de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel 5. Het hof heeft overwogen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel voortvloeit uit de bewezen verklaarde flessentrekkerij (artikel 326a Sr) en uit andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. De grondslag voor de ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel is daarmee gelegen in artikel 36e lid 2 Sr. 6. Bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft het hof, overeenkomstig de ontnemingsrapportage en het ontnemingsvonnis van de rechtbank, een onderscheid gemaakt tussen enerzijds het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk zou hebben verkregen met betrekking tot de verkoop van de goederen afkomstig van [A] , [B] , [C] B.V. en [D] B.V. en anderzijds het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk zou hebben verkregen met betrekking tot de verkoop van goederen afkomstig van [E] ( [E] ). 7. Voor wat betreft de eerstgenoemde categorie geldt dat die ziet op computergoederen die in de regel niet gebruikt worden in de particuliere sector. Het hof heeft hierbij (net als de rechtbank) de voordeelsberekening zoals weergegeven in de ontnemingsrapportage overgenomen. 8. Voor wat betreft de laatstgenoemde categorie, de goederen die afkomstig zijn van [E] ( [E] ), geldt dat deze goederen juist wel geschikt zijn voor gebruik door particulieren. De namens [E] gedane aangifte heeft betrekking op twee telefoons en vier iMacs. Uit het onderliggende dossier volgt dat de betrokkene twee telefoons en twee iMacs heeft verkocht aan [F] te Amsterdam. De twee telefoons zijn daarbij verkocht voor een bedrag van € 250,00 per stuk en de twee iMacs zijn verkocht voor € 1.600,00 per stuk. Als gevolg daarvan is zowel in de ontnemingsrapportage als door het hof uitgegaan van een totale geschatte opbrengst met betrekking tot [E] van € 6.900,00 (nl. 2 x € 250 + 4 x € 1.600). Door het hof is in dat kader het volgende overwogen (met weglating van voetnoten): “ Goederen afkomstig van [E] Uit de aangifte van [E] blijkt dat zij onder andere vier iMacs hebben geleverd aan 212Capital waarvoor niet is betaald. Voor dit feit is de betrokkene ook veroordeeld. Van twee iMacs is bekend dat deze zijn verkocht aan [F] voor een bedrag van € 1.600,00 per stuk. In het Rapport WVV wordt ervan uit gegaan dat de overige twee iMacs ook zijn verkocht en daarbij is eenzelfde verkoopprijs aangehouden. De stelling van de betrokkene dat de andere twee iMacs niet zijn doorverkocht, is door hem op geen enkele wijze onderbouwd. De iMacs zijn ook niet aangetroffen bij de doorzoekingen op de adressen van de betrokkene. Voorts neemt het hof in overweging dat alle goederen in de onderliggende strafzaak door de betrokkene werden gekocht met het doel deze te verkopen. Het verweer ten aanzien van het winstpercentage wordt verworpen op dezelfde gronden als hierboven is overwogen. Uit de aangifte van [E] blijkt dat tevens twee mobiele telefoons van het merk Samsung zijn geleverd aan 212Capital. Deze zijn ook verkocht aan [F] , voor een totaalbedrag van € 500,00. Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel is dit bedrag betrokken. Nu de bewezenverklaring in de strafzaak uitgaat van de flessentrekkerij van één telefoon, merkt het hof de opbrengst van de tweede telefoon aan als wederrechtelijk verkregen vermogen uit andere strafbare feiten waarvoor voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan.” 9. Uiteindelijk heeft het hof het wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op een bedrag van € 108.963,89 en aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd van € 98.043,20.

Het middel en de toelichting daarop 10. Het middel komt op tegen de verwerping van het verweer dat de verkoop van twee iMacs niet tot het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden gerekend. Deze verwerping is onbegrijpelijk, althans onvoldoende met redenen omkleed in het licht van hetgeen namens de betrokkene naar voren is gebracht. 11. Daartoe voert de steller van het middel aan dat uit de overwegingen van het hof moet worden afgeleid dat de betrokkene enkel met de verkoop van twee iMacs in verband kan worden gebracht (en daarmee niet met de andere twee iMacs). ’s hofs oordeel dat de betrokkene de andere twee iMacs óók verkocht moet hebben omdat (i) deze niet bij de doorzoekingen zijn aangetroffen en (ii) de betrokkene alle andere goederen in de onderliggende strafzaak ook heeft gekocht met het doel deze te verkopen, wordt door de steller van het middel onbegrijpelijk geacht, althans onvoldoende met redenen omkleed. Het enkele niet-aantreffen van deze twee iMacs bij de doorzoekingen en de omstandigheid dat alle goederen in de onderliggende strafzaak werden gekocht met het doel om deze te verkopen, is onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat deze twee iMacs dan dus ook verkocht moeten zijn, aldus de steller van het middel. De relevante processuele feiten: het standpunt van de betrokkene en het oordeel van het hof 12. Blijkens het proces-verbaal ter terechtzitting van het hof van 14 juni 2022 heeft de raadsman van de betrokkene het woord gevoerd aan de hand van zijn pleitnotities. Daarin is, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, het volgende opgenomen: “ [E] 14. Bij de berekening van [E] is op pagina 8 en 9 van het rapport gemotiveerd dat er twee telefoons en twee iMac's zijn verkocht. De telefoons voor € 250,- per stuk en de iMac's voor € 1.600,- per stuk. In de berekening wordt echter niet van twee iMac's, maar van vier iMac's uitgegaan. Het enkel niet aantreffen van goederen bij doorzoekingen bij cliënt is onvoldoende om dan maar te stellen dat cliënt die goederen heeft doorverkocht, zoals de rechtbank ten onrechte doet. 15. Nu cliënt enkel met de verkoop van twee iMac's in relatie kan worden gebracht, hetgeen nota bene gemotiveerd is in het rapport, dienen de opbrengsten ten opzicht van de goederen van [E] te worden teruggebracht naar € 3.700,-.” 13. Het hof heeft in reactie op het verweer dat namens de betrokkene is gevoerd, zoals hiervoor reeds weergegeven, het volgende overwogen: “ Goederen afkomstig van [E] Uit de aangifte van [E] blijkt dat zij onder andere vier iMacs hebben geleverd aan 212Capital waarvoor niet is betaald. Voor dit feit is de betrokkene ook veroordeeld. Van twee iMacs is bekend dat deze zijn verkocht aan [F] voor een bedrag van € 1.600,00- per stuk. In het Rapport WVV wordt ervan uit gegaan dat de overige twee iMacs ook zijn verkocht en daarbij is eenzelfde verkoopprijs aangehouden. De stelling van de betrokkene dat de andere twee iMacs niet zijn doorverkocht, is door hem op geen enkele wijze onderbouwd. De iMacs zijn ook niet aangetroffen bij de doorzoekingen op de adressen van de betrokkene. Voorts neemt het hof in overweging dat alle goederen in de onderliggende strafzaak door de betrokkene werden gekocht met het doel deze te verkopen.”

Het beoordelingskader 14. De eerste volzin van artikel 36e lid 5 Sr brengt tot uitdrukking dat de ontnemingsrechter bij het bepalen van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet gehouden is dat voordeel met mathematische precisie vast te stellen, maar dat hij dit voordeel kan schatten. Artikel 359 leden 2 en 3 Sv, die ook op ontnemingsuitspraken van toepassing zijn, brengen in dit verband motiveringsverplichtingen mee en maken daarmee duidelijk dat de bedoelde schatting een beredeneerde schatting betreft. Artikel 6 EVRM staat er daarbij niet aan in de weg dat de rechter gebruikmaakt van bewijsrechtelijke vermoedens (“presumptions of fact or of law”). Verder wijs ik erop dat geen rechtsregel – en met name niet artikel 6 EVRM – zich ertegen verzet dat in zaken waarin de grondslag van de voordeelsontneming in rechte is komen vast te staan, de last van het leveren van bewijs omtrent de omvang van het voordeel tussen het OM en de betrokkene op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld.

De bespreking van het middel 15. Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan de verplichting tot betaling van een geldbedrag aan de staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel worden opgelegd aan degene die is veroordeeld wegens een strafbaar feit “die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van [DA: het in lid 1 bedoelde feit: het feit waarvoor de betrokkene is veroordeeld] of andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan”. 16. Voor wat betreft de grondslag van de voordeelsontneming heeft het hof overwogen dat het voordeel voortvloeit uit de bewezen verklaarde flessentrekkerij en uit andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan. Het hof heeft daarmee voor wat betreft de grondslag van de voordeelsontneming tot uitdrukking willen brengen dat de betrokkene voordeel heeft verkregen “door middel van of uit de baten van” de bewezen verklaarde flessentrekkerij (en andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de betrokkene zijn begaan). Deze bewezen verklaarde flessentrekkerij heeft betrekking op het kopen van “computerapparatuur en een mobiele telefoon ter waarde van ongeveer € 11.265,00 van het bedrijf [E]”. 17. De schatting van het voordeel dat de betrokkene wederrechtelijk zou hebben verkregen “door middel van of uit de baten van” de bewezen verklaarde flessentrekkerij (en de andere strafbare feiten) is gebaseerd op de verkoop van de(ze) goederen die afkomstig zijn van [E] ( [E] ). Voor wat betreft dat voordeel heeft het hof twee telefoons en vier iMacs in aanmerking genomen, terwijl uit dossierstukken enkel kan worden afgeleid dat – voor wat betreft de iMacs – twee iMacs zijn verkocht. Met betrekking tot deze overige twee iMacs heeft het hof in reactie op het daarop betrekking hebbende verweer overwogen dat de stelling van de betrokkene dat deze twee iMacs niet zijn doorverkocht op geen enkele wijze is onderbouwd, dat deze iMacs niet zijn aangetroffen bij de doorzoekingen en dat alle goederen in de onderliggende strafzaak door de betrokkene werden gekocht met het doel deze te verkopen. Gelet daarop gaat het hof er net als in de ontnemingsrapportage van uit dat ook deze twee iMacs zijn verkocht (voor eenzelfde verkoopprijs). 18. Van belang is dat de grondslag van de voordeelsontneming, zoals hiervoor toegelicht, in rechte is komen vast te staan. In dat geval mag worden aangenomen dat de betrokkene bij uitstek degene is die informatie kan verschaffen over de twee iMacs die bij de beoordeling van dit middel centraal staan. Dergelijke informatie heeft de betrokkene niet verschaft. Dit brengt met zich dat het hof, indachtig een redelijke en billijke bewijslastverdeling tussen het OM en de betrokkene, niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld dat ook deze twee iMacs zijn verkocht door de betrokkene. De door het hof daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden komen mij daartoe voldoende redengevend voor. 19. Het oordeel van het hof is dan ook niet onbegrijpelijk en behoefde, ook in het licht van wat de raadsman van betrokkene heeft aangevoerd, geen nadere motivering. 20. Het middel faalt.

Slotsom 21. Het middel faalt en kan naar mijn inzicht worden afgedaan met een aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging. 22. Ambtshalve merk ik op dat de Hoge Raad uitspraak zal doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, waarmee de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM wordt overschreden. Dit zal tot vermindering van de betalingsverplichting moeten leiden. 23. Andere ambtshalve gronden die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven, heb ik niet aangetroffen. 24. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van de betalingsverplichting, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige. De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden AG

Arrest hof, p. 2. Zie het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict van 3 april 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant] : “de berekening van de opbrengst is gesplist in twee delen, namelijk het voordeel met betrekking tot de verkoop van de goederen afkomstig van [B] , [A] , [C] , [D] B.V. en het voordeel met betrekking tot de verkoop van goederen afkomstig van [E] ”. Proces-verbaal van aangifte van 5 oktober 2015 (p. 1100-1102). Proces-verbaal van bevindingen van 7 februari 2018 (p. 1263-1264). Arrest hof, p. 3-4. Arrest hof, p. 5. EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips/Verenigd Koninkrijk), § 40; HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, NJ 2021/46, rov. 2.4.2. Vgl. HR 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, NJ 2021/46, rov. 2.4.2; HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182, NJ 2003/96, rov. 4.4.